Última revisión
13/01/2026
Sentencia Civil 1036/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 809/2025 de 17 de octubre del 2025
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Orden: Civil
Fecha: 17 de Octubre de 2025
Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 6
Ponente: MARIA DE LA SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ
Nº de sentencia: 1036/2025
Núm. Cendoj: 29067370062025100978
Núm. Ecli: ES:APMA:2025:4198
Núm. Roj: SAP MA 4198:2025
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 2 DE MÁLAGA
PROCEDIMIENTO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 146/2023
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Doña Inmaculada Suárez-Bárcena Florencio
Magistrados:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Don Enrique Sanjuán y Muñoz
En Málaga, a 17 de octubre de 2025.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, el procedimiento de Modificación de Medidas nº 146/2023 del Juzgado de violencia sobre la mujer nº2 de Málaga, seguidos a instancia de Doña Claudia, representada en el recurso por el Procurador Don Rafael Llorens Magen y asistida por la letrada Doña Yolanda González Guerrero, contra Don Narciso, representado en el recurso por el Procurador Don Feliciano García-Recio Gómez y asistido por el Letrado Don Francisco Damián Vázquez Jiménez, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.
Antecedentes
Fundamentos
a) En convenio regulador suscrito el 25 de abril de 2018, aprobado por sentencia dictada por el juzgado de familia el 4 de junio de 2018, entre Dª Claudia y D. Narciso, se acuerda la guarda y custodia compartida del hijo menor, de casi 2 años de edad, y de la hija que todavía no había nacido en los siguientes términos: "Respecto de la guarda y custodia del menor y del futuro hijo, por acuerdo de ambas partes establece que la misma sea compartida, por semanas, por ambos progenitores, y ello por considerar esta solución la más óptima para el buen desarrollo educación y equilibrio emocional del hijo menor de edad, existiendo entre los progenitores unas magníficas relaciones que repercuten lógicamente en una excelente relación. Tanto el padre como la madre reúnen las condiciones necesarias para asumir la guarda y custodia, por lo que se considera idóneo el establecimiento de una guarda y custodia compartida."
Se establece que no habrá pensión alimenticia a cargo de ninguno de los progenitores y no se hace pronunciamiento sobre el domicilio familiar.
b) A partir de este convenio regulador, cada progenitor continúa viviendo en el domicilio de sus respectivos padres, abuelos de los menores.
c) El 23 de junio de 2021, en el momento de la recogida y entrega de los menores, tiene lugar unos hechos por los que se siguió procedimiento penal en el que se dictó sentencia el 11 de marzo de 2022 por el juzgado de lo penal en la que se condena a ambos progenitores como autores responsables de un delito de malos tratos contra el otro a la pena de prisión y orden de alejamiento respectiva.
d) El 13 de septiembre de 2023 presenta demanda de modificación de medidas Dª Claudia, transcurridos 5 años desde la firma del convenio regulador, solicitando que se establezca la guarda y custodia exclusiva materna, con régimen de visitas a favor del progenitor no custodio y a cargo de éste pensión alimenticia a favor de los hijos de 450 € mensuales.
La demanda se fundamenta, por una parte, en que la guarda y custodia compartida nunca se ha cumplido por parte del padre sino que lo que verdaderamente ha realizado ha sido un régimen de visitas, y no todos los fines de semana, habiendo sido la madre la que ha atendido las necesidades de sus hijos en mayor medida que el padre, siendo la madre la que se hacía cargo de las atenciones que los mismos necesitaban, mientras que el padre delegaba todas estas funciones en la madre ; y por otra, los altercados que provoca el padre en la entrega de los menores en presencia de éstos.
e) La parte demandada se opone a estas pretensiones alegando que siempre se ha cumplido la custodia compartida, manteniendo el padre una relación normalizada con sus hijos, contando con estancias adecuadas para la residencia de sus hijos.
f) La sentencia de instancia desestima la demanda al considerar que de la prueba practicada se desprende que debe mantenerse la custodia compartida en su día establecida de común acuerdo entre las partes en atención al interés preferente de los menores, llegando a esta conclusión en base al informe del equipo técnico que aconseja mantener el régimen de custodia compartida, todo ello en interés de los menores, y de este informe resulta lo siguiente:
(i) Es cierto que ambos progenitores muestran carencias en algún ámbito: Doña Claudia no cuenta con las habilidades necesarias para el correcto cuidado de los hijos comunes, si bien cuenta con el apoyo de la familia extensa; y Don Narciso, si bien cuenta con capacidad parental suficiente, no se implica ni se involucra de forma correcta en dicho cuidado delegándolo en la familia extensa, no contando tampoco con vivienda propia, debiendo compartir habitación con los hijos comunes.
(ii) El hijo menor señala que no quiere estar con su padre, añadiendo que "solo es feliz con su madre", y muestra sentimientos de rechazo e incluso de "odio" hacia el mismo. Relata que su padre lo ignora y nunca hacen nada juntos, prefiriendo pasar tiempo con su novia, siendo sus abuelos los que se ocupan de su hermana y de él, mostrando también poco afecto hacia ellos. No es capaz de relatar o decir algo positivo en relación a su padre, llegando a reprocharle a su hermana María Angeles que diga que es feliz tanto con su madre como con su padre.
Se concluye en la sentencia que, dadas estas circunstancias, se debe descartar la custodia exclusiva para la madre, ya que la misma no se adecua al interés de los hijos comunes, tal como se pone de manifiesto en el informe del equipo técnico, evitando de este modo que se mantenga este rechazo a la figura paterna por parte del hijo de 8 años, argumentándose que lo más acertado es mantener la custodia compartida , manteniéndose las misma circunstancias familiares y económicas de ambos progenitores, máxime cuando existe este rechazo absoluto a su progenitor por parte del referido hijo, que puede acrecentarse si se ven separados bruscamente de la figura paterna, y con el mantenimiento de la custodia compartida se espera fortalecer y recuperar el apego al padre, debiendo el mismo implicarse activamente en el cuidado y atención de sus hijos, no delegando en todo momento en los abuelos paternos.
En la sentencia se recoge que también se alega por la representación de Doña Claudia, que las relaciones entre las partes son altamente conflictivas, por lo que tampoco procedería mantener la custodia compartida por este motivo. Se alega que han mediado denuncias por violencia de género, así como al hecho de que la comunicación es nula con un alto nivel de conflictividad en la pareja. Ahora bien, esta conflictividad no puede impedir este régimen de custodia compartida, máxime cuando se estima que es el más beneficioso para los menores. Por otro lado es de esperar que sean capaces los progenitores de superar esta conflictividad.
g) Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación la parte demandante alegando que la sentencia es perjudicial para sus intereses y la de los menores, no habiéndose valorado adecuadamente las pruebas presentadas durante el juicio, resultando acreditado de las testificales practicadas y de la documental del centro escolar que el padre de los menores no ha cumplido con sus responsabilidades de cuidado y que la madre ha estado más involucrada en la vida escolar y social de los hijos, y además las condiciones de vida en la casa del padre son inadecuadas, lo que afecta negativamente el bienestar de los niños.
No obstante, a partir de la reforma operada por la Ley 15/15, el artículo 90 CC, en el que se regula el contenido del convenio regulador, dispone en su apartado 3:
«Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.»
Esta nueva redacción vigente desde el 23 de julio de 2015 elimina la exigencia legal anterior consistente en : "(..)cuando se alteren sustancialmente las circunstancias."
Pero el artículo 91 CC, no afectado por la reforma de la Ley 15/15, continúa manteniendo que las medidas que adopte el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges,
No obstante, mantiene el Tribunal Supremo ( STS 27/09/2017) que la nueva redacción del artículo 90.3 CC viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio «sustancial», pero si cierto.
En el presente caso, la demanda de modificación de medidas se fundamenta en que desde que se pactara la guarda y custodia compartida en 2018, ésta nunca se ha llevado a cabo en tanto que ha sido la madre y familia materna la única que se ha encargado del cuidado de los menores, sin que éstos hayan pernoctado con el padre más de dos o tres noches y que en el último verano los niños estuvieron uno o dos días con el padre. A estos efectos, se practicó testifical de la abuela materna de los menores y de dos madres de distintos niños que van al mismo colegio que los hijos de los litigantes, prueba de la que resulta que en el colegio no conocían al padre hasta después de que la madre interpusiera la demanda de modificación de medidas iniciadora del procedimiento en el que nos encontramos, y que antes no lo habían visto ni en el colegio ni en los eventos y cumpleaños infantiles; en el mismo sentido la abuela materna afirma que los niños no quiere irse al domicilio de los abuelos paternos (donde vive el padre) porque no han tenido roce "con ellos".
El padre mantiene que desde que la hija cumplió 1 año (en 2019) se ha mantenido la guarda y custodia compartida por semanas alternas conforme al convenio, no obstante, en la prueba de interrogatorio reconoce que nunca ha pedido tutoría en el colegio ni ha hablado con los profesores de los menores.
Dadas estas versiones contradictorias, respecto de la carga de la prueba que se deriva del artículo 217 LEC, según se ha reiterado por el Tribunal Supremo (entre otras, STS de 8 de abril de 2016 y 22 de Febrero de 2017), la institución procesal de la carga de la prueba "no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. Esa es la razón por la que el precepto que la regula, art. 217 LEC , no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba ( arts. 281 a 298 LEC ), sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso. De tal manera que solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el citado art. 217 LEC y desarrolladas por la jurisprudencia.
Llegados a este punto ha de recordarse que el artículo 217 LEC, en los apartados segundo y tercero, establece que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y que incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior, añadiéndose en el apartado séptimo que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.
Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, frente a la demanda de la madre y los hechos en los que se fundamenta, el padre venía procesalmente obligado a acreditar que efectivamente se llevaba acabo la guarda y custodia compartida por semanas alternas, sin embargo, en la contestación a la demanda apenas se alude a dicha cuestión y, a pesar de las innumerables pruebas que pudo aportar en ese sentido, teniendo en cuenta los innumerables rastros que deja cualquier convivencia, sobre todo con niños, no ha aportado prueba alguna más allá de fotografías con los niños y de la testifical practicada con el abuelo paterno que se limitó a contestar escueta y afirmativamente a la pregunta sobre si los menores estaban en su casa en semanas alternas, considerando esta Sala que dicha prueba es insuficiente para acreditar esa convivencia semanal constante con los menores, sobre todo frente a la aportada por la actora en sentido contrario. Por lo tanto, de un nuevo examen de las pruebas practicadas, esta Sala llega a la convicción de que la guarda y custodia compartida no se llevó a cabo por semanas alternas tal y como se estableció en el convenio regulador sino que las tareas de cuidados de los hijos recaían en su mayor medida en la madre, manteniendo el padre con los hijos más bien un régimen de visitas y no el ejercicio de la guarda y custodia sobre los mismos, conclusión que corrobora el hecho de que, teniendo en cuenta los años que han transcurrido desde que se estableciera la guarda y custodia compartida, el domicilio de los abuelos paternos no está adecuado para que los niños residan en el mismo y así, a pesar de que el demandado no aportó a las peritos judiciales el video de la casa que le pidieron, si consta en el informe, y así se aclaró en el acto del juicio, que los niños duermen con el padre en la misma cama de 1,50 m., circunstancia ya demostrativa de que la presencia de los menores en el domicilio paterno tiene carácter provisional y no el definitivo que correspondería a una convivencia de cinco años de duración.
Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, procede la estimación de la demanda a fin de adecuar la práctica actual de los progenitores al sistema legal de guarda y custodia de los hijos, atribuyendo la guarda y custodia a la madre y estableciendo régimen de visitas con los menores a favor del padre que se determinará en el fallo de esta sentencia, pues se considera beneficioso para los menores, que hasta ahora han residido en el domicilio de los abuelos maternos, que se introduzca orden y estabilidad en las relaciones con su padre a fin de que las estancias con éste no dependan de su decisión unilateral y sea posible así restablecer las relaciones paternofiliales del padre con el hijo mayor de forma que sean beneficiosas y gratificantes para ambos.
En relación a la valoración de la prueba pericial, ha de indicarse que los peritos no suministran al Juez su decisión sino que le ilustran sobre las circunstancias del caso y le dan su parecer, pero éste puede llegar a conclusiones diversas a las que han obtenido los peritos, siendo doctrina reiterada del Tribunal Supremo, interpretando el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 con texto idéntico al artículo 348 de la actual Ley Procesal, la que indica que la valoración de la prueba pericial es función privativa de los juzgadores de la instancia cuyo resultado ha de ser apreciado según las reglas de la sana crítica, pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial.
En este caso, el informe pericial en el que se fundamenta la sentencia fue emitido el 4 de agosto de 2024 y se centra en la situación fáctica existente desde que se interpusiera la demanda de modificación de medidas en septiembre de 2023, que no es otra que el padre empezó a cumplir la guarda y custodia compartida, pero en el informe ni se alude a la situación familiar anterior a la demanda, y en la que se basa ésta, y ello a pesar de que en el propio informe se recoge que el hijo de 8 años manifiesta, respecto del padre, que "quiere estar como antes, que iba a verlos al parque", lo que es demostrativo de que la guarda y custodia compartida la ha intentado empezar el padre a raíz de la demanda de modificación de medidas.
En este informe se recoge que dicho menor manifiesta que no quiere a su padre, que lo odia y que su padre le pega, y por las peritos se concluye que el menor está influenciado por su familia materna y no quiere tener contacto con su padre ni con la familia paterna, aclarando en el acto del juicio que se recomienda la guarda y custodia compartida por semanas alternas a fin de que se conserve la relación paternofilial, recomendación que esta Sala asume si bien considerando que para mantener una relación paternofilial sana no es necesario el establecimiento de la guarda y custodia compartida sino que, por una parte, sería suficiente con que se cumpliera un régimen de visitas frecuentes entre el padre y los hijos de fines de semana alternos,una tarde intersemanal y mitad de vacaciones, lo que no implicaría la ruptura de la relación, sino por el contrario la de darle estabilidad a la misma, teniendo en cuenta además las carencias habitacionales que tienen los niños cuando están con su padre; por otra, sería contraproducente obligar al menor a la situación novedosa de convivir con el padre en plano de igualdad temporal con la madre contra su voluntad, acercándose más a ésta las estancias con el padre a través de un régimen de visitas que se cumpla.
En relación a la misma cuestión, el artículo 92.7 CC dispone: "No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica."
El fundamento de esta norma que analizamos, y en ello es unánime la Jurisprudencia ( SSTS 29 de abril de 2013 ; 16 de febrero, 21 de octubre 2015, y 4 de febrero de 2016), reside en que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad, afirmándose en la última de las STS citadas: "(...)
En el presente caso, la Sentencia del juzgado de lo penal de 11 de marzo de 2022 (anterior a la interposición de la demanda) es máximo exponente de las conflictivas relaciones entre los progenitores, a lo que se une el mantenimiento de violentas reacciones entre las familias respectivas ocurridas con posterioridad y acreditadas con los videos aportados a las actuaciones.
Por lo tanto, a los efectos del artículo 92.7 del Código Civil existe imposibilidad de mantener la guarda y custodia compartida dada la finalidad de dicho precepto y si bien esta Sala conoce el Auto dictado por el Tribunal Supremo de 11 de enero de 2023 (rec.8870/2021) en el que plantea ante el Tribunal Constitucional cuestión de inconstitucionalidad respecto del artículo 92.7 del Código Civil, en este caso no se plantea la automaticidad de este precepto sino la aplicación del art. 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, conforme al cual rige el interés que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno "libre de violencia " y que "en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir", pues una cosa es la lógica conflictividad que puede existir entre los progenitores como consecuencia de la ruptura, y otra distinta que ese marco de relaciones se vea tachado por hechos violentos investigados judicialmente, lo que van a imposibilitar el ejercicio compartido de la función parental adecuado al interés de los hijos.
En este caso, en el informe pericial judicial se informa:
"No se recomienda un cambio actual en la guarda y custodia hasta que toda la unidad familiar acuda al equipo de tratamiento familiar, para involucrarse con una correcta comunicación en el desarrollo de los menores para su bienestar." "Se recomienda encarecidamente que toda la unidad familiar acude al equipo de tratamiento familiar y se recomienda posteriormente la revisión del caso en el plazo de 6 meses o un año."
Lo anterior se reiteró en las aclaraciones realizadas en el acto del juicio por la perito psicóloga, centrando en ese tratamiento la única solución de la problemática actual, considerando esta Sala que en interés de los menores procede acordar judicialmente las medidas en las que insiste el Equipo Técnico, las que se consideran proporcionales a la situación familiar existente, en la que, entre otros extremos, se da la circunstancia de que los menores han presenciado e incluso han intervenido en las conductas violentas entre los adultos.
La reciente STS 1310/2025 de 25 de septiembre recuerda que la imposición en sentencia de un tratamiento terapéutico conjunto al grupo familiar con carácter forzoso carece de cobertura legal, sin perjuicio de que la negativa o renuencia a seguir un tratamiento recomendado por parte de los progenitores pueda valorarse a los efectos de decidir sobre la guarda y custodia o sobre el régimen de visitas.
En base a este principio de proporcionalidad, procede establecer a cargo del padre pensión alimenticia de 400 € mensuales a favor de los dos hijos, cuantía que se determina teniendo en cuenta los ingresos del padre como vigilante de seguridad de unos 1250 euros mensuales y los ingresos de la madre, dedicada a labores de limpieza, de unos 800 € mensuales, pues a la cuantía resultante de estos parámetros conforme a las tablas del CGPJ se le debe adicionar la contribución económica que el padre debe hacer a fin de cubrir la necesidad de habitación de los menores, que hasta ahora sólo lo cubre la madre poniendo a disposición de los hijos el domicilio familiar de los abuelos maternos, que ninguna obligación legal tienen respecto de los nietos.
El artículo 774.5 de la LEC establece: "los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta", por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte.
Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,
Fallo
Que estimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Rafael Llorens Magen en nombre y representación de Dña. Claudia, con revocación de la sentencia dictada el 29 de noviembre de 2024 en el procedimiento de modificación de medidas nº 146/2023 por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 2 de Málaga, debemos acordar y acordamos:
A) Atribuir a la madre la guarda y custodia de los hijos menores.
B) Establecer régimen de visitas de los hijos con el padre que, a falta de acuerdo entre los progenitores, será:
a) los fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes hasta la 19?00 horas del domingo, que serán reintegrados en el domicilio materno.
b) los miércoles de todas las semanas desde la salida del colegio hasta las 20?00 horas que deberán ser reintegrados al domicilio materno.
c) las vacaciones escolares serán repartidas por mitad entre ambos progenitores, en la forma establecida en el convenio regulador de 25 de abril de 2018.
C) A partir de la notificación de esta sentencia de apelación, en concepto de pensión alimenticia a favor de los dos hijos, D. Narciso viene obligado a abonar a Dña. Claudia la cantidad de 400 € mensuales en los primeros cinco días de cada mes, cantidad que será actualizada anualmente conforme al IPC, siendo a cargo de ambos progenitores por mitad los gastos extraordinarios de los hijos en la forma y términos establecidos en el convenio regulador de 25 de abril de 2018.
D) Se recomienda a ambos litigantes que toda la unidad familiar acuda al Equipo de Tratamiento Familiar, con la advertencia de que la negativa o renuencia a seguir el tratamiento pueda valorarse a los efectos de decidir sobre la guarda y custodia o sobre el régimen de visitas.
E) No se hace hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.
Contra la presente sentencia no cabe recurso ordinario alguno, y las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a la reforma operada en la LEC por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, el Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dicho recurso adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017, con los requisitos de forma establecidos en el Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2023.
Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
