Sentencia Civil 616/2024 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 523/2024 de 17 de diciembre del 2024

PRIMERO.-D. Eladio presenta demanda de modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 5 de febrero de 2020, en cuyo convenio regulador se atribuía la guarda y custodia de los hijos menores a la madre, con un régimen de visitas a favor del padre, atribuyendo a la madre el domicilio familiar quien tiene la custodia de los menores pese a ser privativo del padre, y una pensión de alimentos del 23 % del total de los ingresos netos mensuales de su nómina y pagas extraordinarias. Y ello por haberse producido una modificación de circunstancias como es el hecho que el padre se encuentra prejubilado de DIRECCION000 desde el 1 de diciembre de 2023, y dispone de todo el tiempo para dedicárselo a sus hijos, encontrándose los domicilios de ambos a 5 minutos en coche. En consecuencia interesa, compartiendo ambos progenitores la patria potestad de sus hijos, la guarda y custodia compartida, por periodos semanales alternos, con dos visitas intersemanales en la semana que no convivan. Repartiéndose los periodos vacacionales. Con extinción de la pensión de alimentos, gastos por mitad, así como la extinción del uso y disfrute a favor de Dña. Leocadia de la vivienda familiar.

La sentencia dictada en la sentencia desestima la demanda, por cuanto del conjunto de la prueba practicada no ha quedado acreditada la existencia de una modificación o alteración de las circunstancias concurrentes que justifiquen una modificación del régimen de guarda y custodia.

El padre en la época del divorcio tenía unos ingresos de 6.000 euros mensuales mientras que la demandada carecía de ingresos, actualmente percibe una pensión de prejubilación de DIRECCION000 de 3.600 euros mensuales, mientras que la madre encadena trabajos temporales con ingresos variables que rondan los 1.200 euros. Disponiendo el demandado de vivienda en propiedad. No considera que la situación de prejubilación materializada en diciembre de 2023 sea un evento imprevisible al tener su causa en un Plan Empresa 2019/2027, por lo que a la fecha de la firma del convenio era una circunstancia perfectamente conocida.

A lo que añade que la solicitud del padre carece de la seriedad necesaria en la propuesta en relación con la realidad familiar. Asimismo los menores no han manifestado su deseo de cambiar el régimen de custodia, sino al contrario.

Sin imposición de costas.

El demandante interpone recurso de apelación impugnando tanto la denegación de la guarda y custodia compartida de los hijos menores, la extinción de la pensión de alimentos y el cese del uso y disfrute de la vivienda familiar, por vulneración de lo dispuesto en los arts. 91 y 92.8 código civil y 775.1 LEC en cuanto al criterio prevalente en materia de custodia. Reiterando que existe una alteración sustancial de las circunstancias, por la actual situación de prejubilación del apelante. Cambiando también la situación de Dña. Leocadia al empezar a trabajar unos meses después de la firma del convenio regulador desarrollando la misma actividad durante años, recibiendo una cantidad por la liquidación de gananciales por lo que dispone de capacidad suficiente para trasladarse a otra vivienda. D. Eladio participa activamente en todo lo concerniente a sus hijos

SEGUNDO.-Para resolver la cuestión objeto de recurso, la guarda y custodia de los hijos menores de los litigantes, ha de tenerse en cuenta, tal como se dice en la sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 2014, entre otras " que en los supuestos en que lo que se discute es la guarda y custodia de los hijos comunes, la motivación o argumento justificando la solución que se adopte, ha de venir referida en todo momento al principio del interés prevalente del menor, dado que es el que ha de presidir todas las medidas que le afecten, según las concretas circunstancias concurrentes. Principio del interés prevalente de los hijos que también ha de presidir la decisión cuando lo que se discute es la procedencia o no de establecer una custodia compartida, como así lo ha venido declarando con absoluta reiteración por el TS".

Lo desarrolla con toda rotundidad la STS de 5 de febrero de 2023 en el sentido siguiente:

"El interés superior del menor se configura como un principio axiológico básico en la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de las relaciones parentales y tuitivas que recaen sobre los menores. Su campo propio de actuación opera de forma primordial en los procesos matrimoniales, pero no sólo en ellos. No es un concepto jurídico estático, sino dinámico, que no permanece petrificado, sino que evoluciona continuamente condicionado por los valores imperantes en la sociedad. Constituye un concepto general y abstracto a concretar en cada supuesto sometido a consideración judicial según los específicos factores concurrentes.

La jurisprudencia lo ha concebido como:

-Un principio axiológico preferente en la solución de las controversias judicializadas sobre las medidas relativas a los menores

El interés del menor se ha considerado incluso como bien constitucional, lo suficientemente relevante para motivar la adopción de medidas legales que restrinjan derechos y principios constitucionales ( SSTC 99/2019, de 18 de julio, FJ 7 ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 : y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2), toda vez que ha de prevalecer en el juicio de ponderación de los derechos fundamentales en conflicto. Desde esta perspectiva, "Toda interpretación de las normas que procuran el equilibrio entre derechos, cuando se trata de menores de edad, debe basarse en asegurar el interés superior del menor" ( STC 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4).

- Como un concepto jurídico indeterminado

El interés del menor constituye uno de esos conceptos legales que no son susceptibles de ser predeterminados y de encerrarse en una fórmula normativa, que abarque todo el haz de manifestaciones que comprende. Es poliédrico, y como tal de necesaria ponderación en atención a las particularidades de cada caso,

En este sentido, la jurisprudencia le atribuye el calificativo de concepto jurídico indeterminado, constitutivo de una cláusula general que el propio legislador introduce conscientemente para ampliar los márgenes de la ponderación judicial ( STS 835/2013, de 6 de febrero ).

Las SSTS 76/2015, de 17 de febrero ; 416/2015, de 20 de julio ; 170/2016, de 17 de marzo ; 93/2018, de 20 de febrero y 705/2021, de 19 de octubre , en un esfuerzo delimitador de su significación jurídica, señalan que: "[s]e configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales".

Más recientemente, las SSTS 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre , se expresan en el mismo sentido, al señalar que:

"Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales".

En definitiva, como señala el Tribunal Constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, "[h]a de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2).

La STS 251/2018, de 25 de abril , insiste en tal concepción, al señalar que:

"El interés del menor constituye una cuestión de orden público y está por encima del vínculo parental [...] Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses".

- Opera como límite a la autonomía de los progenitores en los negocios jurídicos de familia con respecto a las medidas referentes a los hijos menores de edad ( art. 90 CC )

En este sentido, ha proclamado el Tribunal Constitucional en las SSTC 185/2012, FJ 8 y 77/2018, de 5 de julio , FJ 2 que:

"[e]l régimen de custodia, sea o no compartida y exista o no acuerdo parental, debe adoptarse siempre, considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo al órgano judicial le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional".

- Constituye un principio de aplicación preferente en casos de imposibilidad de su armonización con otros intereses convergentes como son los de los progenitores u otros familiares o allegados

En este sentido, el art. 2.4 de la LO 1/1996 , norma que:

"[e]n caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes. En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados".

De esta suerte, el criterio que ha de presidir la decisión que, en cada caso, corresponda adoptar al Juez, a la vista de las circunstancias concretas que concurran, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable ( SSTC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5 ; 124/2002, de 20 de mayo, FJ 4 ; 144/2003, de 14 de julio, FJ 2 ; 71/2004 , de 19 de abril, FJ 8 ; 11/2008, de 21 de enero, FJ 7 ; 16/2016, de 1 de febrero , FJ 6). De igual forma, la STS 438/2021, de 22 de junio . Ahora bien, en el supuesto de imposibilidad de conciliación de intereses contrapuestos, se deberá atender al primordial del menor, lo que significa que dicho principio no está al mismo nivel que el de los otros intereses concurrentes, sino superior.

- Es un principio precisado de un estándar de motivación reforzada

En este sentido, es reiterada jurisprudencia la que viene estableciendo que el canon de razonabilidad constitucional deviene más exigente cuando se encuentran implicados valores y principios de indudable relevancia constitucional, como es el principio del interés superior del menor, que tiene su proyección constitucional en el art. 39 CE , y que se define como rector e inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos, tanto administrativas como judiciales ( SSTC 141/2000, de 21 de mayo, FJ 5 ; 217/2009, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 127/2013, de 3 de junio , FJ 6, 138/2014, de 8 de septiembre ; 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 ; así como 113/2021, de 31 de mayo , FJ 2 y STS 984/2023, de 20 de junio , entre otras muchas).

-Opera como un instrumento de flexibilización del rigor procesal

Permite atemperar la rigidez de las normas procesales o sacrificar los legítimos intereses y perspectivas de terceros (SSTC187/1996, de 25 de noviembre, FJ 2; 77/2018, de 5 de julio, FJ 2; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3), así como inspira y rige toda la actuación jurisdiccional, que se desarrolla en los procesos de familia, y que determina, por la prevalencia de este principio constitucional de tuición sobre las normas procesales, la tramitación de dichos procesos bajo un criterio de flexibilidad procedimental ( SSTC 65/2016, de 11 de abril ), quedando ampliadas la facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado ( STC 4/2001, de 15 de enero , FJ 4 y 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3).

En el sentido expuesto, esta última STC 178/2020, de 14 de diciembre , se manifiesta categórica, hablando incluso de un canon reforzado de tutela judicial efectiva, que determina que la aplicación de las normas procesales deba someterse a un criterio de flexibilidad, con atribución de holgadas facultades al juez, con amplios márgenes para las alegaciones de las partes, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones, con la finalidad de conseguir que el interés del menor pueda ser garantizado".

El propio Tribunal Supremo ha establecido cuales son los criterios o parámetros aplicables a tener en cuenta en orden a interpretar lo que significa ese " interés del menor", que aunque referido habitualmente a la custodia compartida, resulta aplicable para el presente supuesto, y estos vienen recogidos entre otras en la sentencia de 12 de diciembre de 2013, con cita de su precedente de 29 de abril del mismo año en la que se reitera sienta la siguiente doctrina jurisprudencial, " la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven".

Además de lo expuesto debe tenerse presente un dato que no puede ser obviado, y que ya puso de relieve la sentencia de instancia como es el hecho que con anterioridad se había acordado en proceso de divorcio de mutuo acuerdo la custodia materna, por lo que la modificación de dicho pronunciamiento exige que se acredite: a) la alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges o por el Juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o el divorcio o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas a las existentes al tiempo de su adopción; b) que dicha alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, al haber existido aquéllas al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas; c) que tal modificación o alteración de las circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y d) que la alteración no haya sido buscada de propósito para obtener la modificación de medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten mas beneficiosas al solicitante.

No obstante, esta normal exigencia de existencia de una alteración sustancial o relevante de las circunstancias tomadas en consideración a la hora de establecer la medida, siempre necesaria para que proceda su modificación ulterior, ha de ser matizada en aquellas que, como la del régimen de guarda y custodia, afectan directamente a los derechos de los hijos menores,

TERCERO.-Dice la STS de 27 de mayo de 2024 en relación a la audiencia de menores: " El art. 92 CC dice, en su núm. 2, que: "El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos [...]".Y añade en su núm. 6 que: "En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor [...]".

El art. 9 LOPJM dispone que:"1. El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Para ello, el menor deberá recibir la información que le permita el ejercicio de este derecho en un lenguaje comprensible, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias.

Y el art. 770.4 LEC dice que: "Si el procedimiento fuere contencioso y se estimare necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o de los propios hijos, podrán ser oídos cuando tengan menos de doce años, debiendo ser oídos en todo caso si hubieran alcanzado dicha edad".

El Tribunal Constitucional ha declarado en la sentencia 53/2024, de 8 de abril , con cita de la 5/2023 y la 141/2000 , que: "[e]l derecho del menor a ser oído y escuchado forma parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos [...] existiendo una estrecha vinculación entre el derecho indisponible del menor a ser oído y escuchado, que forma parte del contenido de su derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), y el derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa de las partes ( art. 24.1 y 2 CE ).".

Y nosotros en la sentencia 984/2023, de 20 de junio, hemos dicho: "Esta sala se ha ocupado, igualmente, de la importancia y trascendencia que encierra tal derecho, siendo manifestación, al respecto, la contenida en las sentencias 413/2014, de 20 de octubre ; 157/2017, de 7 de marzo ; 578/2017, de 25 de octubre ; 18/2018, de 15 de enero ; 648/2020, de 30 de noviembre ; 548/2021, de 19 de julio , y 577/2021, de 27 de julio , entre otras, de las que cabe extraer, en lo que ahora nos interesa, a modo de líneas directrices, las dos siguientes premisas:

"(i) la audiencia del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de este, para su debida y mejor protección y, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal;

"(ii) aunque no se puede decir que los tribunales están obligados a oír siempre al menor, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad, madurez e interés de aquel, por lo que es posible, precisamente en atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo dicho interés, y siempre que el menor tenga menos de 12 años, que se prescinda de su audiencia o que se considere más adecuado que se lleve a cabo su exploración a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio, para que el tribunal pueda decidir no practicarla o llevarla a cabo del modo indicado, será necesario que lo resuelva de forma motivada.

CUARTO.-Es cierto que el TS se ha pronunciado reiteradamente en forma favorable a la adopción de una custodia compartida entre los progenitores, hasta el punto de haber declarado que ha de considerarse no un sistema excepcional sino normal por reputar es el que fomenta más la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, y el sentimiento de pérdida, a la vez que estimula la cooperación de los padres en beneficio del menor. ( STS de 29 de marzo de 2021).

Con la custodia compartida como dice la STS de 11 de enero de 2018 lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencia 368/2014, de 2 de julio de 2014 ).

Y como se recuerda la de 13 diciembre de 2017 la custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche ( sentencia 554/2017, de 17 de octubre ).

Ahora bien en todo caso ese criterio favorable del Alto Tribunal a la custodia compartida, no puede estimarse sea aplicable en todo caso y de forma automática, sino que exige valorar en cada supuesto en que se solicite si las circunstancias concurrentes ponen de manifiesto que el mismo es, además de posible, el que mejor garantiza el interés prevalente de los menores.

Atendiendo a todas estas premisas, que han de ser tenidas como eje y fundamento de la resolución que ha de dictarse por el tribunal, y tras la revisión de todas las pruebas, es un dato cierto que al momento actual existe un cambio de circunstancias sustancial respecto de la existente al momento del divorcio como es la situación de prejubilación del padre, y aunque pudiera plantearse como posibilidad al momento del divorcio y la firma del convenio regular, lo cierto que es que una situación que concurre en el presente supuesto siendo en la anterior fecha una mera posibilidad.

Siendo además D. Eladio un padre entregado y que reúne todas las habilidades necesarias para poder atender a sus hijos en situación de custodia compartida, sin que los menores estén mal en su compañía. Además de plena disponibilidad para ocuparse de sus hijos y llevarles al colegio y actividades extraescolares.

Las viviendas de ambos progenitores están cerca.

La madre esgrime que los niños quieren seguir como hasta ahora, y que siempre fueron una carga para el padre, y que la familia paterna se mete con el niño por haber engordado.

Y el deseo de seguir como hasta ahora y estar con su madre lo ha manifestado la menor Lucía en la exploración judicial, al igual que ha relatado que no se sienten cómodos con la pareja de su padre, que les hace sentir que sobran, que molestan.

Pero como recogen las sentencia de 27 de junio de 2016 y 17 de marzo de ese mismo año, que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero, "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".

Sopesando y valorando todas las circunstancias expuestas por la sala, y sin desconocer que la adopción de una custodia compartida supondrá un cambio para los menores en atención a la situación de custodia materna en que se mantuvieron hasta la fecha, consideramos que la adopción de una custodia compartida es más beneficiosa a largo plazo para los mismos manteniendo de esta forma con ambos progenitores una relación igualitaria, en una situación como la actual de plena disponibilidad en ambos progenitores al encontrarse el padre en situación de prejubilado por lo que puede prestarles la atención y apoyo que necesiten tanto en actividades escolares como extraescolares lo que no podía realizar en situación de activo por las exigencias de su trabajo, estar ambos implicados en la vida y atenciones de sus hijos, y no existir problemas especiales de relación para la convivencia en la vivienda paterna salvo la lógica reticencia que puedan mostrar los menores hacia la pareja de su padre, pues la posible falta de entendimiento con ella, que es negada por los interesados, ha de ser solventada poniendo los mayores implicados toda su empatía para superar cualquier escollo que pueda surgir en la relación, si es su deseo que este régimen funcione por el bien prioritario de los menores.

Custodia compartida que se desarrollará por semanas alternas, de lunes a lunes. Desde el lunes a la salida del centro escolar al finalizar la jornada hasta el lunes siguiente a la entrada del centro escolar. Si ese día fuese festivo las entregas y recogidas se realizarán en el domicilio donde se encuentren los menores.

Las entregas y recogidas serán realizadas por el progenitor, familiar o persona de confianza.

Dos días de visitas intersemanales en la semana que no convivan, que en defecto de otro acuerdo será de martes y jueves de desde la salida del colegio hasta las 20 horas, o desde las 12 horas, si es festivo.

Ambos padres podrán comunicarse con sus hijos, pero respectando los periodos de ocio y estudio de los niños

En los periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa se dividirán en dos periodos conforme al calendario escolar de los menores, teniendo en cuenta que ya disfrutan de la estancia por semanas con cada progenitor. En cualquier caso de discrepancia, elegirá la madre los años pares y el padre los impares para que ambos puedan disfrutar de sus hijos en esos periodos vacacionales de forma igualitaria.

El día de Reyes, el padre no custodio podrá tener a sus hijos durante cuatro horas por la tarde, que a falta de acuerdo será de 16.00 a 20 .00 horas.

En verano estarán con ambos progenitores la mitad de las vacaciones escolares, por quincenas. Eligiendo la madre en los años pares y el padre los impares a falta de acuerdo.

Ambos deberán comunicar con suficiente antelación el periodo a disfrutar.

Los días de santos, cumpleaños y otras celebraciones de los menores, ambos progenitores deberán procurar celebrar conjuntamente con sus hijos dichas celebraciones. El día de padre, estarán con el padre y el día de la madre con la madre.

QUINTO.-La STS 26 de octubre de 2020, contiene un resumen de la doctrina jurisprudencial aplicable a la atribución del uso de la vivienda familiar en estos supuestos de custodia compartida, así como de los factores que han de ser ponderados al respecto. En la misma, tras razonar que no aparece expresamente regulado este régimen, y estimando que la regulación más próxima es la prevista en el párrafo segundo del art. 96 del Código Civil, en cuanto las circunstancias son similares, existiendo así identidad de razón ya que ambos progenitores ostentan la custodia, partiendo de que en ambos casos se confiere a los tribunales la facultad de resolver lo procedente, se concluye que lo han de tomarse en consideración para tomar la decisión que mejor se concilie con los intereses en concurso, son las circunstancias concurrentes, sin condicionar normativamente la libertad resolutoria del juzgador, y ello fijando al respecto los elementos a valorar, estableciendo la toma inconsideración de dos factores: "[...] en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero"

De acuerdo con dicha doctrina es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía bien que siempre y en todo caso con una limitación temporal, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos.

Se concluye así en la misma que cuando no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida pues el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, "el criterio de la sala es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda".

Con esa finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado por el propio TS plazos de uso temporal, valorando las circunstancias concurrentes, que han oscilado desde un año (sentencias 51/2016, de 11 de febrero 251/2016, de 13 de abril y 545/2016, de 16 de septiembre); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 15/2020, de 16 de enero); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero) o en fin hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado".

En el presente supuesto en que se ha acordado por la sala la custodia compartida de los menores que hasta la fecha residían con su madre en la vivienda que fue familiar, privativa del Sr. Eladio, y atendiendo a las tales circunstancias, y dado que D. Eladio pese a ostentar la titularidad de la vivienda, dispone de otra vivienda, y considerando que en la situación actual Dña. Leocadia es el interés más necesitado de protección, se le otorga el uso y disfrute de domicilio familiar hasta que el más pequeño de los hijos alcance la mayoría de edad, a fin de asegurar a los mismos la estabilidad de la que ahora disfrutan.

SEXTO.-Acordada en esta sala la custodia compartida, respecto de los alimentos de los hijos menores de edad. Ya hemos dicho en sentencia de 18 de diciembre de 2020 que la custodia compartida no exime del pago de alimentos. Y ello en sintonía con lo fijado por el TS en sus sentencias de 21 de septiembre de 2016, 17 de octubre de 2017 y 7 de junio de 2018, entre otras, cuando señala que el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores.

No se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional como ya tenemos dicho a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.

En consecuencia, en cuanto a la contribución para satisfacer los alimentos, tiene dicho la jurisprudencia que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges.

La cuantía por ello ha de fijarse teniendo en cuenta el nivel económico de la familia en sintonía con el interés público de protección de la infancia que subyace en esta, como en el resto de las instituciones que regulación las relaciones paterno-filiales.

El padre en la actualidad en su condición de prejubilado de DIRECCION000 percibe unos ingresos mensuales como él mismo ha reconocido de 3.568, 68 euros brutos mensuales, actualizada con el mismo porcentaje que la pensión de jubilación del Régimen General de la Seguridad Social. Abona una hipoteca en cuantía de 242,81 euros.

La madre, por su parte, trabaja como administrativa en régimen de interinidad en el Hospital DIRECCION001, percibiendo unos ingresos mensuales que rondan los 1.500 euros y, si bien es cierto, que desde la separación encadena contratos, su situación laboral es más inestable.

En atención a este desequilibrio evidente entre los ingresos de ambos progenitores, considera el tribunal que el Sr. Eladio debe abonar en concepto de alimentos a favor de sus hijos la cantidad de 600 euros mensuales, a abonar dentro de los siete primeros días de cada mes. Cantidad que será actualizada anualmente conforme al IPC todos los meses de enero, siempre que éste sea positivo.

Los gastos extraordinarios serán satisfechos por los progenitores el 70% por el padre y el 30% por la madre.

SEPTIMO.-No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente