Sentencia Civil 1286/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1248/2025 de 17 de diciembre del 2025

PRIMERO.- Antecedentes del caso.

1- D. y Dª se encuentran divorciados por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Estepona de 12 abril de 2019, en la que se acordaron las siguientes medidas:

-ATRIBUYO a doña Rita la guarda y custodia de los hijos menores habidos en el matrimonio, don Juan Francisco y don Eladio, compartiendo ambos progenitores la titularidad de la responsabilidad parental-patria potestad- de los mismos.

-DECLARO el derecho de don Alexis a ver y tener consigo a sus hijos los martes y jueves desde la salida del colegio del niño hasta las 21:00 horas; los fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes hasta las 17:00 horas del domingo; y los periodos vacacionales (Navidad, Semana Santa y vacaciones escolares de verano) por mitad, de modo que la primera mitad corresponderá a la madre en años pares y al padre en los impares- salvo acuerdo en contrario-, estableciéndose en todos los casos como pinto de recogida y entrega el domicilio familiar, salvo cuando se deba recoger al menor en el centro educativo.

-ATRIBUYO a doña Rita, en compañía de los hijos menores, el uso y disfrute del domicilio conyugal y del ajuar doméstico. Don Alexis satisfará en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 200 euros mensuales por cada uno de sus hijos, desde el momento de la firmeza de esta resolución. Dicha cantidad se ingresará dentro de los cinco primeros días del mes en la cuenta que designe doña Rita, por mensualidades anticipadas, las cuales se actualizarán cada año con referencia al uno de enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u órgano equivalente.

. DECLARO que los gastos extraordinarios se satisfarán por partes iguales. Cada progenitor deberá acreditar oportunamente el importe y el devengo de los gastos que reclame, y en todo caso, el progenitor que promueva el gasto deberá acreditar documentalmente haber comunicado previamente el devengo del mismo con una antelación mínima de 10 días, en aras a que el otro progenitor pueda oponerse o formular alternativas.

2- Ahora, por el actor se solicita la modificación de medidas en relación al uso y disfrute del domicilio familiar, cuya extinción solicita, aduciendo que la demandada reside en la que fue vivienda familiar con su actual pareja y con los hijos de ésta.

La demanda, es desestimada por la sentencia de instancia, al considerar que: "Para probar sus afirmaciones, la parte actora aporta un informe de detective correspondiente al período comprendido entre el 9 y el 27 de junio de 2022 y posteriormente una ampliación del mismo referente al período comprendido entre el 28 de septiembre y el 9 de octubre de 2024. Antes de nada, debe recordarse que estos informes han sido admitimos como prueba documental y no pericial y por ende no han sido ratificados.

Pues bien, en dichos informes se aportan fotografías en los que en los días señalados se aprecia a la supuesta pareja de la demandada entrar y salir de la vivienda de ésta con los vehículos del mismo. También se ve como los hijos de la hipotética pareja de la demandada entran y salen del domicilio de ésta.

La parte demandada explicó en su interrogatorio que durante el verano de 2022 Eleuterio, su supuesta pareja llevó a cabo unas obras en su vivienda y por ese motivo estuvo unos días residiendo con ella. Respecto al período informado de 2024, la demandada asegura que Eleuterio tiene sus bicicletas y vehículos en el garaje de ésta y por eso se le ve entrar y salir, pero no pernocta en su casa.

De ello se evidencia creemos una relación sentimental entre la demandada y Eleuterio, pero entendemos que una vigilancia total de apenas 30 días en un intervalo de dos años no justifica una convivencia continua y estable en el domicilio de la demandada. Al respecto, conviene recordar el concepto de domicilio que ofrece el Código civil equiparándolo al lugar de residencia habitual; en este caso, como decimos se acredita una relación sentimental actual o pasada, pero no se ha probado por la parte actora, fuera de toda duda razonable, que la supuesta pareja de la demandada viva en su domicilio con ella y sus hijos, al menos no de forma continua y estable.

A mayor abundamiento, la parte actora basa sus afirmaciones en que el hijo común de las partes le ha dicho que la pareja de su madre vive con ellos, pero no ha optado por pedir la declaración testifical de su propio hijo para corroborarlo.

En definitiva, dado que se entiende que no ha quedado suficientemente probada la convivencia de la demandada en el domicilio familiar con un tercero, no se ha producido un cambio cierto y significativo de circunstancias que justifique la modificación instada".

SEGUNDO.- Pretensiones de las partes en el recurso.

Frente a la sentencia de instancia, se alza la parte actora, solicitando la revocación de la sentencia, y que se acuerde la extinción del derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar.

Aduce error en la valoración de la prueba. Considera que los informes de detectives aportados hacen plena prueba, dado que la demandada no negó la estancia de su pareja durante los días referidos por el detective, sino que trató de justificar por otras causas, y que la demandada no interesó la testifical, en aplicación del artículo 265.1 de la Lec; así, S.Sªen el acto de la vista, Su Señoría propuso la declaración testifical del detective privado, sin embargo, la parte demandada se opuso frontalmente, por lo que sus apreciaciones, válidamente emitidas y no contradichas por la demandada, no fueron atacadas por ninguna parte (tal es así que todas las partes y Su Señoría las asumimos tanto en su contenido como en forma). Que de los citados informes se infiere que la pareja de la demandada sale y entra en la vivienda en cuestión con absoluta libertad, teniendo a su disposición llaves y mandos para abrir la puerta de entrada, así como la del garaje; que tiene las llaves del buzón de la casa y es sorprendido accediendo al mismo, por lo que es allí donde recibe su correspondencia; y que lo cierto es que Eleuterio pernocta diariamente y sale muy temprano de la vivienda, lo que excede de la lógica de una simple buena relación y denota, más bien, que sale a trabajar desde el lugar donde vive. Además, la variedad de ropa (deportiva, de trabajo y de diario...) de la que Eleuterio sale vestido de la vivienda, todos los días, contrasta con la afirmación de que utiliza la misma como mero punto de encuentro con la señora Benita. Con mayor asombro, si se tiene en cuenta que nunca es visto trasladando maletas o bolsas con ropa para poder cambiarse (lo cual, ya de por sí sería absurdo, teniendo en cuenta la cercanía del supuesto domicilio en el que, según la demandada, residen Eleuterio y sus hijos).-Los hijos de Eleuterio cohabitan junto a su padre, la demandada y los hijos de las partes. Resulta muy llamativo que, pese a que la demandada dijera en el acto de la vista que su avistamiento se predicase de que "suelen pasar a recoger a los hijos de mi cliente, para ir al instituto/colegio", lo cierto es que los menores están en la vivienda y sus entornos tanto en días lectivos, como en fines de semana y a diferentes horas del día. -Como también reconoció la señora Benita, el señor Eleuterio trabaja en el vecino municipio de DIRECCION000. Por lo que su salida de la vivienda suele ser temprana, yendo primero a comprar el pan y, pasado un rato, volver a salir uniformado de la vivienda, siempre antes de las 07.00 horas.- Eleuterio hace uso del garaje de la vivienda con total normalidad, entrando y saliendo con bicicletas, patinetes, coche (Renault Megane NUM000) y motocicleta. Medios de transporte, todos ellos, de su propiedad. En este sentido debemos mencionar la explicación dada por la demandada de las apariciones en el entorno de la vivienda de Eleuterio, durante los días de septiembre de 2024. Como expondremos más adelante, dice la señora Benita que, desde finales del verano de 2022, ya no mantiene relación de pareja con Eleuterio. Sin embargo, dada "una supuesta buena relación de amigos" continúa usando el garaje de la vivienda para guardar sus vehículos.-En el acto de la vista, la representación procesal de la señora Benita aportó como más documental una nota simple de la supuesta vivienda del señor Eleuterio, que lo único que viene a constatar es la titularidad de la misma a fecha de su emisión: el 23 de noviembre de 2017, mas no en la fecha de interposición de la contestación demanda o en la actual. En la nota simple admitida como más documental se puede apreciar que el citado era copropietario al 50% del inmueble, junto a doña Irene, quien como hemos apuntado con anterioridad, desgraciadamente lleva varios años fallecida. Por lo que el documento en cuestión sólo sirve para corroborar la cotitularidad de un inmueble hace ya más de siete años, mas no la residencia actual-La demandada llega a reconocer que Eleuterio y sus hijos "residieron sólo unas semanas en la vivienda familiar" junto a Rita y sus hijos, pero que ello derivaba de que la supuesta vivienda del señor Eleuterio se estaba sometiendo a "unas obras". Hubiera sido interesante y necesaria la aportación de documentos justificativos de tales intervenciones, tales como presupuesto de obras, factura, copia de los documentos de índole administrativa para acometer tal intervención... Nada se acompaña, sólo la desabrigada afirmación.-Sin embargo, con anterioridad a la investigación de junio del año 2022, las publicaciones del señor Eleuterio a través de su perfil en la red social Instagram (@ DIRECCION001), desde la vivienda de mi patrocinado y con referencia a la misma son constantes (documento nº4 del escrito de demanda). Se ve que el mero uso circunstancial,de la vivienda de su pareja es excedido en el mismo momento que sube fotos desde el salón de la casa o desde el garaje, introduciendo etiquetas como #casa, #casita, #hogar, #ciclismoencasa. Estas etiquetas sólo las puede poner una persona respecto de un lugar que, efectivamente, es su casa.Del mismo modo, en el texto de la denuncia que el señor Eleuterio interpuso a mi cliente en fecha de 26 de marzo de 2021 ante la Comisaría del CNP de DIRECCION002 (aportada como más documental en el acto de la vista), el propio Eleuterio relata unos supuestos hechos sucedidos un día antes en el contorno de la otrora vivienda familiar y, tras reconocer la relación sentimental con la señora Benita éste introducido de contrario con ánimo de distraer a Su Señoría de la realidad, ya que también las publicaciones de ambos Instagram, aportadas como más documental, posteriores a la contestación de la demanda, constatan la continuación de la relación de pareja. Yerra Su Señoría cuando realiza la afirmación de que ha existido "una vigilancia total de apenas 30 días en un intervalo de dos años".Si eso fuese así, podríamos admitir el relato de descargo que se realiza en la contestación a la demanda y que la señora Benita ha seguido manteniendo (sin soporte probatorio alguno, repetimos). Sin embargo, olvida la Juez que esos "30 días" no son continuados, sino que, entre unos y otros ha transcurrido cerca de dos años y que, precisamente, los patrones comportamentales respecto de la demandada, su pareja y sus respectivos hijos en relación con la vivienda de DIRECCION003 de DIRECCION002, son idénticos. Lo que lejos de acreditarse una situación aislada y circunstancial, se constata una convivencia en dicho lugar continuada en todo este tiempo y por ende, la permanencia estable en el citado domicilio.-Aunque según la demandada, ya no es pareja de Eleuterio desde finales de verano de 2022, lo cierto es que continuaron subiendo publicaciones en la red social Instagram,con incontables muestras de cariño y palabras (propias y de terceros) que corroboran la relación de pareja mantenida.

A ello, se opone la contraria, que manifiesta que el detective privado no se ratificó en los informes aportados, habiendo sido impugnados por la demandada, no siendo prueba suficiente de que el Sr Eleuterio resida en la vivienda el hecho de que el detective haya podido verlo en alguna ocasión, negando una convivencia estable en la vivienda familiar, que nunca, verdaderamente, ha existido, al igual que ningún proyecto de vida en común de los mismos. Don Eleuterio, tal como se acreditaba con la documental practicada con anterioridad al acto de la vista y la aportada en la misma, es propietario de una vivienda en DIRECCION002, sita en el DIRECCION004, en DIRECCION005, donde figura empadronado y reside de forma estable y permanente en compañía de sus dos hijos; la cual se encuentra cerca de la vivienda familiar, habiendo dejado su moto y bicicletas, en algunas ocasiones, en el garaje de ésta. Por otra parte, aunque interesadamente se omita, a fin de no perjudicar a su cliente, se desconoce el número de cuántas otras tantas veces el detective hubiera podido acudir a la vivienda familiar y, como así habrá ocurrido, no haber visto a don Eleuterio.Asimismo, en cuanto al valor probatorio de las supuestas capturas de pantalla de la red social Instagram, aportadas de contrario, hemos de indicar que la mismas, a juicio de esta parte, carecen de valor alguno, pues, en todo caso, fueron también expresamente impugnadas por esta parte, sin que el actor apelante hubiera solicitado el cotejo de las mismas o propuesto y practicado una prueba pericial, a fin de acreditar su autenticidad, validez y el verdadero origen de las mismas. Considera que la testifical practicada a instancia del actor, tampoco ofrece conclusión respecto a la convivencia, pues el testigo manifestó no haberlo visto entrar nunca en la casa, aunque sí en el garaje, y verlos a ambos por la calle, no confirmando la relación de convivencia, ni de pareja, desconociendo si el Sr Eleuterio y sus hijos duermen en la vivienda familiar. Por lo que considera que no se acredita ni la convivencia ni la relación de pareja, debiendo de estarse a la valoración de la Juzgadora de instancia, sobre el subjetivo del recurrente.

Subsidiariamente, para el caso de estimarse la demanda, la extinción del derecho de uso no puede ser automática, debiendo otorgarse un plazo prudencial, pues la madre carece de otra vivienda donde residir con sus hijos, debiendo estarse a la petición del Ministerio Fiscal, de que la madre mantenga el uso y disfrute hasta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales, o, subsidiariamente, por el plazo de dos años, así como aumentar el importe de la pensión de alimentos a favor de los hijos, no en la suma que indicaba el Ministerio Fiscal, sino en la cantidad de 700 €, a razón de 350 € por cada hijo, actualizable y abonable con las mismas circunstancias expresadas en la sentencia que se pretende modificar; importe que considera razonable habida cuentas las necesidades de los dos hijos menores y los ingresos anuales del actor apelante (salario bruto anual de 33.028,74 €, lo que supone unos ingresos brutos mensuales de 2.752,39 €) que injustificadamente pretende disimularlos, a fin de no tener dinero a su nombre, haciéndolo a nombre de sus padres y hermana, para después luego operar a través de sus cuentas; sin que los gastos que el mismo afirma mantener, derivados del supuesto abono de una renta a sus padres, en todo caso, secundarios a las necesidades de sus hijos menores, sean verdaderamente ciertos, ni se hubieran acreditado por el mismo.

El Ministerio Fiscal, impugna la sentencia, considerando procedente la extinción del derecho de uso y disfrute sobre la vivienda familiar, debiendo otorgarse a la madre el plazo de dos años para dejar la vivienda, y debiendo fijarse la pensión de alimentos de los hijos en la cantidad de seiscientos Euros, a razón de 300 Euros por cada uno de los hijos.

TERCERO.- Consideraciones jurídicas previas.

El hecho de que un tercero pase a fijar su residencia en el que fue domicilio familiar cuyo uso viene atribuido a uno de los progenitores, ha sido objeto de estudio por la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, y así se explica en la sentencia 1166/2024, de 23 de septiembre, señalando que:

1- La primera ocasión que se plantea ante la Sala Primera del Tribunal Supremo el tema de los efectos que tiene que el progenitor custodio rehaga su vida con una nueva pareja en la vivienda cuyo uso tiene atribuido por razón de la guarda fue la sentencia 33/2017, de 19 de enero , en la que el exmarido solicitó en un procedimiento de modificación de medidas que se rebajara la cuantía de los alimentos que pagaba a los hijos. La Sala Primera desestima el recurso de casación de la exesposa contra la sentencia que redujo los alimentos atendiendo a que en la vivienda vivía una nueva pareja de la madre, que también debía contribuir a los gastos. Dice la sentencia 33/2017 :

"La presencia de un tercero en la vivienda familiar, cuyo uso fue asignado a la esposa e hijos menores en virtud de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , no se plantea desde la medida de uso, sino desde la prestación alimenticia, y es a la vista de este planteamiento por lo que el recurso de casación no puede admitirse porque con la valoración probatoria y jurídica de la sentencia, no es posible sostener que el juicio de proporcionalidad realizado sea ilógico o desproporcionado. Y no lo es en este caso porque este juicio de proporcionalidad en cuanto al caudal o medios del alimentante y necesidades del alimentista se ha aplicado correctamente en función de los datos que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarse los alimentos, como son la contribución de ambos cónyuges a los gastos de la vivienda y coste de una empleada de hogar lo que, a juicio de la audiencia, son gastos de los que se beneficia la nueva familia en perjuicio del alimentante, y que motiva que la obligación de pago deba reducirse en razón a la entrada en escena de un tercero que necesariamente debe contribuir a estos gastos, estando como está integrada la vivienda en el concepto de alimentos, y esta argumentación no es irracional ni menos aún absurda para sustituirla en casación".

2- La sentencia del Pleno 641/2018, de 20 noviembre , se pronuncia directamente sobre la extinción del derecho de uso, un problema sobre el que no existía doctrina de la sala y que era resuelto de manera desigual por las Audiencias Provinciales.

Declara la sala que la vivienda litigiosa, antes del hecho de la entrada en la vida de la esposa de su nueva pareja, podía seguirse considerando como vivienda familiar en cuanto servía a un determinado grupo familiar aunque desmembrado y desintegrado tras la crisis matrimonial. Pero precisamente por la entrada de una tercera persona en el ámbito sentimental de la esposa y materialmente en la que fue vivienda familiar hace perder a la vivienda su antigua naturaleza de vivienda familiar por servir en su uso a una familia distinta y diferente. Por ello la sentencia de la Sala Primera de 19 de noviembre de 2013 solo considera vivienda familiar aquella en que la familia haya convivido, con una voluntad de permanencia de manera que usando este criterio se considera que desaparecida esa familia, bien unida o disgregada, la vivienda ha de perder también la consideración de vivienda familiar. Porque como señala la sentencia citada no puede calificarse de familiar a la vivienda que no sirve a los fines del matrimonio y estimamos que no tiene sentido que los hijos y el custodio sigan manteniendo el uso de un inmueble que ya no sirve a sus primitivos fines más allá del tiempo que se necesite para liquidar la sociedad ganancial.

La sentencia 641/2018 razona:"El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ( sentencia 726 /2013, de 19 de noviembre ). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza "por servir en su uso a una familia distinta y diferente", como dice la sentencia recurrida.

La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores.

El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda".

Es decir, en la sentencia 641/2018 se ofrecen pautas de conducta para que la nueva situación no perjudique el interés de los hijos menores de edad.

Se ha de tener en cuenta que dentro del concepto de alimentos se integra el de proporcionar vivienda a los hijos menores. El momento en el que se ordena el cese del uso en la sentencia 641/2018 está en función de lo solicitado por el demandante, que pidió que tuviera lugar en el momento de la disolución de gananciales, lo que permitiría a la madre bien adquirir la mitad bien con el dinero obtenido en la venta adquirir otra vivienda.

3-La sentencia 568/2019, de 29 de octubre , para que las partes se acomoden a la nueva situación y tengan tiempo de ordenarla, sin poner en riesgo el interés de los menores, permitió a la menor y a la madre permanecer en la vivienda por un tiempo prudencial de un año, tras el cual cesaría el uso de la misma. Esto es, se evitó un automatismo inmediato.

La sentencia 568/2019 , tras reiterar la doctrina de la sentencia del pleno 641/2018, de 20 noviembre , explica que la introducción en la vivienda familiar de un tercero, en una relación afectiva estable, desnaturaliza el carácter de la vivienda, dado que deja de ser familiar, en el sentido de que manteniéndose la menor en la misma, se forma una nueva pareja sentimental entre su madre y un tercero que disfruta de una vivienda que también es propiedad del demandante, que además abona el 50% del préstamo hipotecario. Por esta razón estima el recurso de casación, y en aplicación del art. 96.1 CC declara que la vivienda que fue familiar ha dejado de serlo, por lo que deja sin efecto la atribución de la misma a la menor y a la madre que la custodia, las cuales podrán permanecer en la misma por un tiempo prudencial de un año, tras el cual deberán desalojarla.

A continuación, la mencionada sentencia 568/2019 se pronuncia sobre el incremento de alimentos, razonando que, al no gozar de dicha vivienda, en aplicación del art. 93 CC , debe fijarse una nueva pensión de alimentos a favor de la hija, en la que se ha de tener en cuenta la necesidad de que se provea a la menor una nueva vivienda:

"Tras esta decisión (la de extinguir la atribución del uso), nos encontramos con que la pensión de alimentos que el padre debía abonar para atender a las necesidades de su hija se desnaturaliza en su cuantía, pues se partía de que la menor gozaba de vivienda, extremos que se debían tener en cuenta para reducir la cuantía de los alimentos, pues parte de los mismos son los correspondientes a la habitación de la menor.

Al no gozar de dicha vivienda, en aplicación del art. 93 del C. Civil , y por expresa petición del Ministerio Fiscal, ante esta Sala, debe fijarse una nueva pensión de alimentos, en la que se ha de tener en cuenta la necesidad de que se provea a la menor una nueva vivienda.

En la instancia se declaró que D.ª Jacinta percibía unos ingresos mensuales de 758,5 euros al mes y que D. Domingo la de 1881,74 euros. La menor cuenta actualmente con catorce años. Por ello, en aplicación del art. 146 del C. Civil , que establece que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, fijamos una pensión alimenticia de 500 euros, actualizable, conforme a lo dispuesto en la sentencia recurrida, que deberá abonarse desde que D.ª Jacinta y la menor salgan del domicilio que fue familiar".

4- La mencionada sentencia 488/2020, de 23 de septiembre , con cita de las anteriores, estima el recurso de casación del progenitor que solicitó como modificación de medidas la extinción del uso y disfrute del domicilio conyugal, que era ganancial, atribuido en 2011 por aprobación de un convenio regulador de 2010. Fundaba la petición de modificación en el hecho de que la atribución se hizo a la demandada y a los hijos, pero que desde 2012 convivía un tercero, primero de forma esporádica y a partir del año 2015, tras el matrimonio con la demandada, de forma continuada y permanente.

La sentencia 488/2020 acuerda la extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar y, para evitar el automatismo, permite que el uso se prolongue un máximo de un año.

CUARTO.- Resolución del recurso.

En el caso, la aplicación de la anterior doctrina al caso de autos, debe conllevar a la estimación parcial del recurso, con revocación de la sentencia recurrida, si bien, estableciendo un plazo del derecho de uso, y con aumento de la pensión de alimentos que en su día se estableció. Así:

1- La Sala considera acreditaa la convivencia de la pareja de la demandada en la vivienda que en su día constituyó el domicilio familiar.

Así, la Sala no comparte la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora de instancia.

En relación con la denunciada errónea valoración probatoria judicial que, si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano" ad quem"conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo",bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, y en desarrollando de esos expuestos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre , indica que "(...) concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración"y en la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero , enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "(...) inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia",por lo que de la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error"de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria",es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"),sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas, o, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus",acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error - T.S. 1ª S. 161/2018 de 21 de marzo-,pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

2- En el caso, la Sala considera que existe prueba más que sobrada, acreditativa de la convivencia de la demandada, con su actual pareja, en el que fue domicilio familiar, y que la convivencia se remonta al año 2019.

Así, la demandada, no impugnó el contenido del informe de detective, admitiendo que su pareja, en las fechas a las que se refiere el informe de 2022, residía en el domicilio, manifestando que se trataba de una estancia temporal, mientras su pareja realizaba obras en su vivienda, y de lo que debe de validarse el contenido del informe de detective, debiendo considerarse acreditado que en las fechas referidas en el informe la pareja de la demandada, y los hijos de aquél, residían en la vivienda familiar. Por su parte, la demandada, no aportó prueba alguna de las citadas obras en la vivienda de titularidad de su pareja.

A ello se une el informe aportado con fecha de 16 de diciembre de 2024, el cual se aportó con cinco días antes a la celebración de la vista, y sin que la demandada diera justificación suficiente.

La demandada se limita a señalar que en la actualidad, la persona que fue su pareja ya no lo es, lo cual, no se corresponde con la documental aportada por el actor, consistente en determinadas fotos subidas a distintas plataformas de internet, pero, que en cualquier caso, no sirve para desvirtuar el hecho de que tanto su pareja( o la que fue su pareja), así como los hijos de ésta, residían en el que el domicilio familiar, sin que una posible ruptura actual con ésta (que como se dice no consta acreditada), sea motivo suficiente para no valorar el tiempo anterior de residencia con su actual pareja, por lo que el hecho de una posible ruptura se considera insuficiente.

En el informe se aportan fotografías y se describe cómo tanto la pareja de la demandada, como los hijos de ésta, salen de la vivienda, en días de diario, se supone que para ir a trabajar, por lo que se refiere a su pareja, como para ir al colegio, por lo que se refiere a los hijos de ésta, por lo que resulta indudable la convivencia denunciada en la demanda. En especial, por lo que se refiere a los menores, se describe, y se consigna en fotografías, como algunos de ellos, tras salir del domicilio, se reúnen con otros menores de su edad, para acudir al centro escolar.

Por tanto, debe de considerarse acreditada, con contundencia, la convivencia de la demandada, en el que fue domicilio familiar, con el que fue su pareja, y los hijos de ésta.

A tal fin, no puede obviarse como en la Sentencia de esta Audiencia Provincial, resolviendo el recurso planteado frente a la sentencia de divorcio, ya reservó a las partes, el procedimiento de modificación de medidas para la resolución de lo relativo al uso disfrute de la vivienda familiar, en lo relativo a la convivencia de un tercero en la que fue domicilio familiar.

3- La vivienda tiene el carácter de ganancial, y se considera que el plazo prudencial para el desalojo de la vivienda por parte de la madre ha de ser el momento en que se produzca la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales. Se considera que carece de sentido que la vivienda permanezca inhabitada, por lo que el plazo razonable para el desalojo de la vivienda es el necesario para que se lleve a cabo la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales, momento en que la vivienda quedará para el que resulte adjudicatario de la misma. No obstante, con objeto de evitar actitudes dilatorias, debe establecerse una limitación del plazo para liquidar, estableciéndose el plazo máximo de dos años, plazo que se considera prudencial y más que suficiente para conseguir la liquidación de la sociedad de gananciales, plazo que ha de servir, además, para fomentar que se produzca la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales. De no conseguirse la liquidación en dicho plazo, salvo acuerdo de las partes en otro sentido, deberá la demandada proceder al desalojo de la vivienda.

4- Finalmente, debe de aumentarse la pensión de alimentos para el momento en que se produzca el desalojo o adjudicación de la propiedad del inmueble, pues en tal caso, se produce un aumento de las necesidades de los hijos que, a partir de ese momento, se verán privados de vivienda, por lo que el padre debe de contribuir a tal necesidad. Aún en el caso de que la vivienda se adjudicara a la madre, se hace necesaria la mayor contribución paterna, dado que en tal caso, será solo la madre la que satisfaga las necesidades de vivienda de los hijos, y ello justifica la necesidad de aumento de la contribución paterna.

En la averiguación patrimonial practicada por el Juzgado, le constan al actor, según su declaración de renta correspondiente al ejercicio 2023, unos ingresos por trabajo de 33.028 Euros anuales brutos, 25.587 Euros anuales netos, lo que, prorrateado en doce meses, supone la cantidad neta mensual de 2.132 Euros, por lo que la cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal en concepto de prestación alimenticia a cargo del actor, se considera proporcional a los ingresos del mismo y a las necesidades de los menores, conforme al artículo 146 del Código Civil.

QUINTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, en aplicación del artículo 398 de la Lec, dada la estimación parcial del recurso ( pues se estima en parte, al estimarse las peticiones de la demandada), no es procedente la expresa condena en costas derivadas de este recurso.

Se deja sin efecto la condena en costas de instancia, y en su lugar, no es procedente la condena en costas a ninguna de las partes, que abonarán, cada una, las causadas a su instancia, y las comunes, por mitad.

Dada la estimación parcial del recurso, procede la devolución del depósito para recurrir.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,