Sentencia Civil 158/2025 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 6, Rec. 520/2023 de 17 de febrero del 2025

PRIMERO:La sentencia de instancia estimó la demanda formulada por Doña Inmaculada y Don Higinio frente a Banco Santander, S.A. declarando nula por abusiva la cláusula 5ª (gastos), así como la cláusula 6ª (interés de demora) del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes en fecha 10 de julio 2002 y sus posteriores novaciones y, en consecuencia, condenó a la parte demandada a abonar a los demandantes los gastos de Notario, Registro, Tasación y Gestoría (3.001,68 euros) más la suma de 330,46 euros en concepto de interés moratorio, con los intereses legales a devengar en la forma que se expresa en la parte dispositiva y pago de costas procesales.

Recurre en apelación la sentencia la representación de la entidad demandada aduciendo los motivos impugnatorios de que trataremos a continuación, a cuya prosperabilidad se opone la parte apelada.

SEGUNDO: Suspensión por prejudicialidad hasta que el TJUE resuelva las tres cuestiones de decisión prejudicial sobre la fijación de un día inicial para el computo del plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios.

Se rechaza la pretendida suspensión porque, de entrada, ni el derecho comunitario ( art. 267 Tratado de Funcionamiento UE) ni el derecho interno ( art. 43 LEC) contemplan la suspensión de otros procedimientos idénticos a aquel respecto al que ya se ha planteado la cuestión prejudicial.

Pero es que, además, ni siquiera las cuestiones planteadas por ATS de 22 de julio 2021 tendrían incidencia en el caso, cualquiera que fuese el sentido en que se resolviese la cuestión prejudicial, dado que el TS lo que plantea es el día de cómputo inicial de la prescripción para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva, a saber desde la sentencia que declare la nulidad, desde que en derecho interno se fijó doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios ( STS 23 enero 2019), o bien desde que el TJUE declaró que la acción restitutoria podía estar sujeta a plazo de prescripción (STJUE 9 de junio 2020), supuestos que no afectarían al aquí tratado, dado que la demanda se presentó el 3 de noviembre 2021. Ocurre, también, que a la fecha del dictado de la presente resolución la STJUE de fecha 25 de enero 2024, así como las TJUE de 25 de abril de 2024 ya se han pronunciado sobre la cuestión.

TERCERO: Prescripción de la acción de restitución.

Como ya hemos dicho en otras ocasiones, no genera duda alguna que la acción de nulidad de una cláusula por abusiva es imprescriptible y que ello no se opone a que exista un plazo de prescripción para la acción restitutoria siempre y cuando se cumplan con unos requisitos (STJUE de 9 de julio 2020, 16 de julio 2020, 22 de abril 2021 y 10 de junio 2021). El problema que surge es ¿cuándo comienza a contar el plazo de prescripción de la acción de restitución? La STJUE de 16 de julio 2020 se pronunció respecto a los gastos de constitución de los contratos de préstamo hipotecario, pero no lo hizo de forma concreta respecto a la prescripción de la acción restitutoria, pues no se realizó tal petición de cuestión perjudicial, eso sí, admite en dicha sentencia que el ejercicio de la acción restitutoria pudiera quedar sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución,estableciendo la STJUE de 10 de junio de 2021 que "un plazo de prescripción únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase",es decir, cuando el consumidor de una forma razonable pueda conocer la nulidad de dicha cláusula abusiva.

No obstante, la problemática puede considerarse resuelta, ya que cuando se procede al dictado de la presente resolución nos encontramos, en primer lugar, con la STJUE de 25 de enero 2024 resolviendo dos cuestiones prejudiciales (la primera con dos puntos) planteadas por la Audiencia Provincial de Barcelona en Auto de fecha 9 de diciembre 2021 ante las dudas planteadas por los plazos para el inicio del cómputo de la prescripción de la acción restitutoria, a saber:

"1. a) En el ejercicio de una acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de una cláusula que impone al prestatario los gastos de formalización del contrato, ¿es compatible con el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/2013 someter el ejercicio de la acción a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la cláusula agota sus efectos con la liquidación del último de los pagos, momento en el que el consumidor conoce los hechos determinantes de la abusividad o es necesario que el consumidor disponga de información añadida sobre la valoración jurídica de los hechos?

b) De ser necesario el conocimiento de la valoración jurídica de los hechos, ¿debe supeditarse el inicio del cómputo del plazo a la existencia de un criterio jurisprudencial consolidado sobre la nulidad de la cláusula o el tribunal nacional puede tomar en consideración otras circunstancias distintas?

2. Estando sujeta la acción restitutoria a un plazo largo de prescripción de diez años, ¿en qué momento debe el consumidor estar en condiciones de conocer el carácter abusivo de la cláusula y los derechos que le confiere la Directiva [93/2013 ], antes de que el plazo de prescripción empiece a correr o antes de que el plazo expire?".

Ante las cuales el TJUE declara:

"1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas.

2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella".

El TJUE responde de forma clara a la primera cuestión en el sentido de que no ha lugar a que se tenga como inicio del plazo de prescripción el último pago de los gastos derivados de la cláusula abusiva, y ello a pesar de que el CC catalán establece un doble plazo (10 años) respecto al derecho común.

Como también responde de forma clara a la segunda parte de la primera cuestión prejudicial, así señala que la Directiva 93/13 es contraria a que la jurisprudencial nacional aun consolidada constituya una prueba para cumplir con el requisito relativo al conocimiento necesario del consumidor para ejercitar su derecho de reclamación de los gastos impuestos por una cláusula abusiva y con ello que se inicie el plazo de prescripción, por lo tanto, no cabe presumir que la información del consumidor incluya el conocimiento de la jurisprudencia nacional por mucho que dicha jurisprudencia sea consolidada.

Llegados a este punto y a la vista de la resolución que hemos invocado, es manifiesto que el motivo impugnatorio se torna improsperable. En efecto, sosteniendo en el mismo que el prestatario tuvo acción desde el momento en que pagó las cantidades de los diversos conceptos que componen la cláusula de gastos, o, en su caso, desde que un consumidor medio conoció o debería haber conocido el posible carácter abusivo de la cláusula de gastos, momento que fija en la fecha del dictado de la STS de 23 de diciembre 2015, resulta que tal posicionamiento es insostenible ante la claridad de la STJUE de 25 de enero de 2024 estableciendo que no ha lugar a establecer el dies a quoen el último pago de las facturas, ni en establecer como existencia de conocimiento por parte del consumidor el que haya una jurisprudencia nacional consolidada, se descarta, por lo tanto, que el momento inicial del cómputo sea el de las STS de 23 de diciembre 2015 o de 23 de enero 2019. Lo que la STJUE de 25 de enero 2024 determina es que el plazo de prescripción para la acción de restitución de los gastos hipotecarios debe empezar a computar cuando el consumidor tiene constanciade que la cláusula es abusiva.

Pero es que, en segundo lugar, tampoco podemos obviar que con posterioridad a la sentencia anterior, el TJUE en dos sentencias de 25 de abril de 2024, (asunto C-484/21, ECLI:EU:C:2024:360, y C-561/21, ECLI: EU:C:2024:362), confirma que el plazo para reclamar por los gastos hipotecarios indebidamente pagados por el consumidor no comienza hasta que se declara la nulidad de la cláusula, sentencias que responden a cuestiones prejudiciales presentadas por el Tribunal Supremo a raíz de dos reclamaciones de gastos hipotecarios en las que las entidades bancarias alegaban la prescripción de la acción de restitución de las cantidades debidamente impagadas en virtud de la cláusula declarada nula.

Establece en concreto el TJUE que "los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE no se oponen a que el plazo prescriptivo se compute desde la fecha en que adquirió firmeza la resolución judicial que declaró el carácter abusivo de la cláusula de gastos, dictada con posterioridad al pago de los mismos.

En unas circunstancias como las del litigio principal, en la fecha en la cual adquiere firmeza la resolución que aprecia que la cláusula contractual en cuestión es abusiva y que declara su nulidad por esta causa, el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de esa cláusula. Consiguientemente, en principio, es desde esa fecha cuando está en condiciones de hacer valer eficazmente los derechos que la Directiva 93/13 le confiere y, por lo tanto, cuando puede empezar a correr el plazo de prescripción de la acción de restitución, cuyo objetivo principal no es otro que restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

No obstante, la Directiva 93/13 no se opone a que el profesional tenga la facultad de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de tal hecho antes de dictarse una sentencia que declare la nulidad de dicha cláusula, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación".

Pues bien, como quiera que el TJUE ha establecido una fecha objetiva para el inicio del plazo de prescripción y la ahora apelante nada ha acreditado en orden a que los demandantes hubieran tenido conocimiento pleno de sus derechos antes de la declaración judicial de nulidad de la cláusula, es por lo que se ha de rechazar el recurso y confirmar la sentencia apelada.

CUARTO: Retraso desleal en el ejercicio de las acciones.

Alega Banco Santander, S.A. en su recurso un retraso desleal en el ejercicio de la acción que ha de tener efectos en la sentencia dictada, debiendo ponerse en relación dicho argumento con el también alegado de la doctrina de los actos propios.

Hemos de comenzar recordando el principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, en concreto ya la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 concluyó que "la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula".

Sería contrario a dicho principio y al de efectividad del Derecho de la Unión rechazar una demanda que solicita la declaración de nulidad de una cláusula introducida en un contrato de préstamo sin las garantías necesarias para el consumidor como es la trasparencia.

Por otro lado, la imprescriptibilidad de la acción para declarar la nulidad de pleno derecho es una cuestión pacífica en nuestra jurisprudencia; en consecuencia, el paso del tiempo alegado para fundamentar un ejercicio desleal por tardía de la acción no puede ser utilizado como argumento de una especie de prueba del consentimiento prestado por el contratante que dejó pasar el tiempo sin reclamar los gastos abonados.

La doctrina invocada por la apelante sobre la concurrencia del abuso en el ejercicio de acciones ante los tribunales en las que se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios bien a la doctrina del abuso del derecho no resulta aplicable a un supuesto en el que se ejercita una acción de nulidad por abusividad de una cláusula en la contratación con consumidores, como es el caso.

Las cláusulas declaradas nulas lo han sido por su falta de transparencia, en tanto los clientes no pudieron negociar con el banco en un plano de igualdad, los actores no tenían conocimiento de las consecuencias jurídicas y económicas que les iba a acarrear la cláusula, por tanto, el perjuicio causado era reclamable incluso años más tarde. Si la cláusula es declarada nula significa que nunca debió existir, y sus efectos tampoco, los clientes no tienen obligación alguna de soportarlos aun cuando hayan transcurrido unos años.

En este sentido debemos citar la STS de 11 de abril 2023 estableciendo que "[...] la apreciación de la doctrina del retraso desleal exige que, además del transcurso de un dilatado plazo temporal, por más que no exceda del plazo de caducidad o de prescripción, concurra una conducta que, objetivamente haya creado en la otra parte la confianza en que la acción no se ejercitará y convierta en desleal el ejercicio de la acción. Entre las más recientes, la sentencia 112/2022, de 15 de febrero , con cita de las sentencias 616/2021, de 21 de septiembre y 783/2021, de 15 de noviembre declaró: «La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería». 3.- En el supuesto objeto del recurso, las razones que la Audiencia Provincial expone para justificar la aplicación de dicha figura son que «cabe concluir que existe un ejercicio desleal o tardío del derecho al ejercitar la pretensión esgrimida cuando el préstamo fue amortizado el día 28 de mayo de 2.010 y la demanda rectora fue presentada el 7 julio del año 2.017, esto es, con el transcurso de un lapso temporal más que suficiente para fundar la deslealtad que sustenta la teoría del abuso del derecho». 4.- Se observa que el único elemento en el que la Audiencia Provincial basa la aplicación de la doctrina del retraso desleal es el transcurso de un lapso temporal que considera excesivo entre la cancelación del préstamo y la interposición de la demanda. Pero falta el elemento de la conducta del acreedor objetivamente apta para suscitar en el deudor la confianza en que no se ejercitará la acción y que convierta en desleal el ejercicio de la misma, puesto que tal deslealtad no puede derivarse exclusivamente del lapso temporal pues en tal caso estaríamos creando un nuevo plazo de caducidad o de prescripción sin apoyatura legal. 5.- Por otra parte, tomando en consideración que los demandantes ya habían mostrado su desacuerdo con la aplicación de la cláusula suelo cuando el índice de referencia descendió bruscamente en 2009 (ese fue el motivo de cancelar anticipadamente el préstamo), que en los años 2013 y 2015 se dictaron por este tribunal sentencias que declararon la abusividad de la condición general conocida como «cláusula suelo» cuando no superaba el control de transparencia, que también en 2015 se dictó otra sentencia en la que se declaró el carácter abusivo de las cláusulas no negociadas que atribuían al consumidor el pago de gastos del préstamo hipotecario cuyo pago no le venía atribuido por las normas legales y reglamentarias, y que en diciembre de 2016 el TJUE dictó una sentencia que fijó con carácter definitivo el alcance de los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, no se aprecia deslealtad porque en el año 2017 los prestatarios decidieran ejercitar las acciones destinadas a obtener la declaración de nulidad de tales cláusulas y la restitución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de las mismas. 6.- Por tanto, procede la estimación del recurso de casación".

En definitiva, no cabe estimar en este caso actos propios derivados de una situación que fue originada por la condición general contenida el contrato, ni tampoco conducta o retraso desleal por el tiempo transcurridos desde el pago de los conceptos objeto de reclamación hasta la demanda, ya que ni la nulidad radical prescribe ni hasta la STS de 9 de mayo de 2.013 y 23 de diciembre de 2015 ( STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-12-2015 (rec. 2658/2013 ) ha existido una doctrina clara sobre estas cuestiones.

QUINTO: El interés remuneratorio debe seguir denegándose tras la nulidad de la cláusula del interés de demora.

En este motivo impugnatorio interesa la apelante que se acuerde expresamente que el interés remuneratorio seguirá devengándose con normalidad en coherencia con la doctrina del TJUE y TS.

El motivo se desestima. Con independencia de que el Juzgador de instancia al resolver respecto de las sumas por intereses de demora y realizar una serie de consideraciones, parte por descontado de la no afectación del interés ordinario,no cabe hacer otro pronunciamiento que se aparte de la integra estimación de la demanda, pues, si bien es cierto que en el suplico del escrito de contestación se solicitó de forma subsidiaria y para el hipotética caso de estimación de la demanda en relación con la cláusula que establece el tipo de interés de demora, que el interés remuneratorio seguiría devengándose con normalidad hasta el completo pago de lo adeudado, lo cierto es que dicha solicitud no fue deducida en forma por cuanto no existió reconvención, además, la alusión que a ello hace la sentencia y respecto a la cual en esta alzada se peticiona un pronunciamiento expreso se ha de considerar un pronunciamiento obiter dicta que carece de trascendencia jurídica o procesal en esta litis.

SEXTO:Las costas procesales que se hubieren devengado en esta instancia se imponen a la parte apelante ( art. 398 LEC) .

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.