Elevadas las actuaciones a esta Sección de la Audiencia para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se ha formado el correspondiente Rollo de Sala en el que se ha señalado el día 13 de marzo de 2025 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.
PRIMERO:Por la representación de la demandante, Sra. Palmira, se recurre en apelación el pronunciamiento de la sentencia que estima la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam opuesta por la entidad demandada respecto de la pretensión de nulidad referida a la cláusula octava de gastos de la escritura de compraventa con subrogación, la cual fue otorgada entre la demandante y la entidad Sociedad Cooperativa Gallega de Vivienda UGT-Vigo el 9 de diciembre de 2010 ante el Notario Sr. Olmedo con el núm. de protocolo 1.504. Así como la misma pretensión deducida respecto a la cláusula séptima de la escritura de compraventa con subrogación otorgada con el núm. de protocolo 1.505 en la misma fecha ante el mismo Notario y entre las mismas partes. Asimismo, también se recurre el pronunciamiento que no hace imposición de las costas procesales.
A la prosperabilidad de ambos motivos impugnatorios se opone la entidad apelada.
SEGUNDO: Legitimación pasiva respecto a las escrituras de compraventa con subrogación.
La controversia ya ha sido abordada y resuelta por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en diversas sentencias y en línea con la postura acogida en la sentencia apelada. Buena prueba de ello son las que pasamos a citar a continuación:
STS de 31 de octubre de 2023 "Decisión de la Sala
1.- La cuestión jurídica planteada en el recurso de casación ha sido ya resuelta por las sentencias de esta sala 303/2020, de 15 de junio , y 314/2020, de 17 de junio . En tales resoluciones, dictadas en casos, como el presente, en que en la escritura pública donde se incluyó la cláusula cuya nulidad se pretende no intervino el acreedor hipotecario, declaramos que el pacto de subrogación en la obligación garantizada por la hipoteca, como forma de pago de parte del precio de la compraventa entre vendedor y comprador, no presupone ni determina por sí mismo la condición de parte en dicho contrato del acreedor hipotecario. El consentimiento del acreedor, en caso de que concurra, libera de responsabilidad al deudor original, pero no convierte a aquél en parte del contrato de compraventa.
El alcance del consentimiento del acreedor, en el supuesto de que comparezca en el acto del otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria para formalizar su consentimiento liberatorio a los efectos del art. 1205 CC (supuesto de hecho que no es el del presente litigio), en cuanto no rebase esa mera finalidad liberatoria, será, en vía de principios, ajeno al resto de la regulación contractual de la compraventa, a la que es extraño el acreedor. La mera aprobación por el acreedor de la novación por cambio de deudor no pasa de aquel efecto liberatorio del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula, total o parcialmente, mediante dicha subrogación.
2.- En el presente caso, según resulta de la base fáctica fijada en la instancia, el banco acreedor pactó con la promotora, en el marco de la financiación de la promoción, un préstamo hipotecario en el que posteriormente se subrogarían los compradores de las viviendas. Por ello, una cosa es la legitimación activa del comprador, tras la novación subjetiva del deudor del préstamo hipotecario, para impugnar, en su caso, cláusulas del contrato de préstamo del que ha devenido parte en virtud de la novación, y otra distinta la pretensión de declarar la legitimación pasiva del banco acreedor en el contrato de compraventa con el referido pacto de subrogación entre comprador y vendedor, del que aquél no ha sido parte.
Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de aquellos otros casos en que, en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador (por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras). Supuesto en el que las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, podrían ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario, como sucedió en el caso resuelto por la sentencia de esta sala 546/2019, de 16 de octubre .
3.- Como consecuencia de lo expuesto, el recurso de casación debe ser desestimado.
Se interpone recurso de apelación por BANKIA, S.A. frente a la sentencia de instancia, en relación con la cláusula de gastos, y sobre las cuestiones siguientes:
i) Falta de legitimación pasiva respecto de la escritura de compraventa y subrogación de 13 de septiembre de 2022 (protocolo notarial número 3143).
En relación con la legitimación pasiva de la entidad financiera en los supuestos de compraventa de vivienda y subrogación de préstamo hipotecario y en su caso adjudicación por parte de cooperativa de una vivienda y subrogación en préstamo hipotecario, sin intervención de la entidad financiera, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en recientes sentencias. En efecto, las SSTS 163/167 y 168/2022, de 1 de marzo establecen que la relación jurídica controvertida se estableció exclusivamente entre vendedor y comprador, sin intervención de la entidad bancaria prestamista, debiendo esto conducir a la estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva de la entidad bancaria que no ha intervenido en el otorgamiento de la escritura pública que contiene una compraventa con subrogación en préstamo hipotecario. El banco ni fue predisponente de la cláusula cuya nulidad se pretende y ni siquiera intervino como parte en el contrato que la contiene.
En consecuencia, procederá la estimación del motivo en lo que resulta a la referida escritura, revocando el pronunciamiento de la sentencia en relación con la nulidad de la cláusula de gastos existente en dicha escritura".
STS de 30 de mayo 2022 "30 de mayo 2022 Decisión de la Sala. Motivo primero. Falta de legitimación pasiva de la demandada
1.- El motivo de casación primero del recurso viene a incidir en la improcedencia de declarar la nulidad de una cláusula y la consiguiente condena cuando tal estipulación se ha incluido en un negocio jurídico en el que no ha sido parte la entidad demandada. La esencia es la falta de legitimación pasiva de la entidad demandada para soportar tal acción, tal y como apreció la sentencia dictada en primera instancia.
2.- En la demanda se ejercitó la acción de nulidad por abusivas de sendas cláusulas contenidas dos escrituras públicas suscritas en 24 de noviembre de 2016. La primera escritura es adjudicación de vivienda y subrogación en préstamo hipotecario (protocolo 1814). La segunda es de modificación del préstamo hipotecario (protocolo 1815). Se solicitaba la devolución de las cantidades abonadas por su aplicación.
3.- La demandada contestó oponiéndose y alegó en primer lugar una excepción de falta de legitimación pasiva.
4.- De la lectura completa de la escritura de adjudicación con subrogación aportada por las demandantes se concluye que esta se otorgó entre D. Roberto y Dña. Rita y Francisco de Goya Sociedad Cooperativa Aragonesa.
La escritura de modificación del préstamo se suscribió entre los subrogados y la entidad financiera, circunstancia no relevante para la decisión del recurso pues solo se cuestiona la legitimación respecto de la primera de las escrituras.
5.- Esta sala se ha pronunciado sobre escrituras de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario en las Sentencias nº 303/2020, de 15 de junio y nº 314/2020, de 17 de junio y ha rechazado la legitimación de la entidad demandada.
"13.- El alcance del consentimiento del acreedor, en el supuesto de que comparezca en el acto del otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria para formalizar su consentimiento liberatorio a los efectos del art. 1205 CC (supuesto de hecho que no es el de la presente litis), en cuanto no rebase esa mera finalidad liberatoria, será, en vía de principios, ajeno al resto de la regulación contractual de la compraventa, a la que es extraño el acreedor. La mera aprobación por el acreedor de la novación por cambio de deudor - asunción de deuda -, dentro del ámbito del art. 1205 CC , cuya vulneración se denuncia, no pasa de aquél efecto liberatorio o de expromisión del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula, total o parcialmente, mediante dicha subrogación".
STS 3 de mayo 2022 "Falta de legitimación pasiva de la demandada.
1.- Los motivos de casación primero y quinto del recurso vienen a incidir en la improcedencia de declarar la nulidad de una cláusula y la consiguiente condena cuando tal estipulación se ha incluido en un negocio jurídico en el que no ha sido parte la entidad demandada. La esencia de ambos motivos es la falta de legitimación pasiva de la entidad demandada para soportar tal acción, tal y como apreció la sentencia dictada en primera instancia.
2.- En la demanda se ejercitó la acción de nulidad por abusiva de una cláusula contenida en una ESCRITURA DE ADJUDICACIÓN DE VIVIENDA Y SUBROGACIÓN DE HIPOTECA. Se solicitaba la devolución de las cantidades abonadas por su aplicación.
3.- La demandada contestó oponiéndose y alegó en primer lugar una excepción de falta de legitimación pasiva.
4.- De la lectura completa de la escritura de adjudicación con subrogación, aportada por la demandante como documento uno, se concluye que esta se otorgó entre D. Luis Enrique y Jardines de Venecia Sociedad Cooperativa.
Esta sala se ha pronunciado sobre escrituras de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario en las Sentencias nº 303/2020, de 15 de junio y nº 314/2020, de 17 de junio y ha rechazado la legitimación de la entidad demandada.
"13.- El alcance del consentimiento del acreedor, en el supuesto de que comparezca en el acto del otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria para formalizar su consentimiento liberatorio a los efectos del art. 1205 CC (supuesto de hecho que no es el de la presente litis), en cuanto no rebase esa mera finalidad liberatoria, será, en vía de principios, ajeno al resto de la regulación contractual de la compraventa, a la que es extraño el acreedor. La mera aprobación por el acreedor de la novación por cambio de deudor - asunción de deuda -, dentro del ámbito del art. 1205 CC , cuya vulneración se denuncia, no pasa de aquél efecto liberatorio o de expromisión del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula, total o parcialmente, mediante dicha subrogación.
"14.- En el presente caso, según resulta del factum fijado en la instancia, el banco acreedor pactó con la promotora, en el marco de la financiación de la promoción, la preconcesión de la subrogación de los futuros compradores en el 80% del precio de la vivienda, y la formalización del consentimiento individualizado, en cada uno de los casos, tenía lugar tras la firma del correspondiente contrato de compraventa. Por tanto, una cosa es la legitimación activa del comprador, tras la novación subjetiva del deudor del préstamo hipotecario, para impugnar, en su caso, cláusulas del contrato de préstamo del que ha devenido parte en virtud de la novación, y otra distinta la pretensión de declarar la legitimación pasiva del banco acreedor en el contrato de compraventa con el referido pacto de subrogación entre comprador y vendedor, del que aquél no ha sido parte.
"15.- Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de aquellos otros casos en que, en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador (por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras). Supuesto en el que las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, podrían ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario, como sucedió en el caso resuelto por la sentencia de esta sala núm. 546/2019, de 16 de octubre ."
Conforme a lo expuesto y atendida la relación jurídica que se somete a examen, adjudicación de vivienda por cooperativa y subrogación en préstamo hipotecario, no se deduce la legitimación pasiva de la demandada para soportar la acción de nulidad ejercitada.
4.- Como consecuencia de ello, debe estimarse el recurso de casación sin examinar los motivos segundo, tercero y cuarto".
Entre otras, como son las de 1 y 29 de marzo de 2022.
Consecuentemente se desestima el recurso.
TERCERO: Costas procesales.
A diferencia del anterior, este motivo impugnatorio ha de tener favorable acogida. En efecto, la STS de Pleno 565/2024, de 25 de abril, ajustándose a lo declarado por la STJUE de 13 de julio 2023 y con ocasión de matizar su doctrina sobre imposición de las costas en caso de allanamiento del banco a la demanda de nulidad por abusividad de la cláusula de gastos hipotecarios, considera que cuando exista una jurisprudencia reiterada y consolidada respecto de la abusividad de una cláusula, la conducta procesal de la entidad demandada es de menor relevancia para poder eximirla de las costas, una vez que no tomó la iniciativa de dirigirse al consumidor para reparar las consecuencias de su conducta abusiva.
A lo largo de esta resolución el Alto Tribunal recuerda que, hasta ahora, la Sala ha examinado de forma casuística la conducta procesal de las partes tanto desde la perspectiva de la adecuación del requerimiento previo efectuado por el consumidor, como desde la de la corrección y prontitud de la respuesta ofrecida por la entidad demandada a dicho requerimiento. No obstante, dicha jurisprudencia se ha visto alterada con la ya indicada STJUE de 13 de julio 2023 pues en aquellos casos en los que existe una jurisprudencia clara y constante, ha introducido un cambio de punto de vista, al establecer que el comportamiento de la entidad financiera a tener en cuenta no es tanto un deber de reacción al requerimiento, como un deber propio, proactivo, ante el conocimiento de esa jurisprudencia reiterada que declara la nulidad de una cláusula y el principio de efectividad de los derechos de los consumidores.
Así, señala que el TJUE, en relación con el art. 395 LEC y la necesidad de llevar a cabo un requerimiento fehaciente previo a la interposición de la demanda para que tenga efecto sobre las costas, aprecia que la exigencia de la normativa nacional de agotar esa vía previa de resolución extrajudicial, siendo legítima y razonable, recae sólo sobre el consumidor, y que, en el ámbito de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor, si se ha dictado una abundante jurisprudencia nacional, tal obligación debería recaer por igual sobre ambas partes contratantes.
Para el TJUE, cuando en jurisprudencia nacional reiterada se han declarado abusivas determinadas cláusulas tipo, cabe igualmente esperar de las entidades bancarias que tomen la iniciativa de ponerse en contacto con sus clientes cuyos contratos contengan tales cláusulas, antes de que estos presenten demanda, para anular los efectos de esas cláusulas.
Partiendo así de las consideraciones efectuadas por el Tribunal Europeo, la Sala procede a matizar su jurisprudencia, en el sentido de entender que, cuando ya exista una jurisprudencia reiterada y consolidada respecto de la abusividad de una cláusula o una práctica, la conducta procesal de la entidad demandada es de menor relevancia para poder eximirla de las costas, una vez que no tomó la iniciativa de dirigirse al consumidor para reparar las consecuencias de su conducta abusiva.
En lo que al caso respecta, destaca que la abusividad de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que atribuía indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos de la operación fue proclamada por STS 705/2015, de 23 Diciembre, y quedó plenamente consolidada en las STS 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, es decir mucho antes de la interposición de la demanda originadora del presente litigio.
Por ello, concluye que como la entidad prestamista no tomó la iniciativa de reparar el daño patrimonial causado a la prestataria como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, como mínimo desde las STS 23 de enero 2019, su comportamiento posterior al requerimiento extrajudicial efectuado por la demandante no puede eximirle de la imposición de costas.
De este modo, desestima el recurso de casación interpuesto por la entidad financiera contra la sentencia de la AP Teruel que había confirmado en apelación la dictada en la instancia, que estimó la demanda de nulidad de la cláusula de gastos con imposición de las costas a la demandada, allanada antes de transcurrir el plazo de contestación, por existir una reclamación extrajudicial previa, incluso cuando no se hubiera estimado la restitución de todas las cantidades cobradas ( STS 25 enero 2021, 28 de marzo 2023, 20 de junio 2023 y 29 de enero de 2024), de hecho la última resolución indicada, recogiendo jurisprudencia anterior, establece lo siguiente: "En igual orden de cosas, la Sala ya ha razonado en recursos anteriores similares al presente (por todas, sentencia 994/2023, de 20 de junio ), que las exigencias previstas en los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la Unión Europea, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la n.º 35/2021, de 27 de enero , y la sentencia de Pleno 418/2023 de 28 de marzo , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, gastos, multidivisa, vencimiento anticipado, o intereses moratorios, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020.
3.5.- La conclusión que puede extraerse de esta jurisprudencia es que la efectividad del principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, enunciado en el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE , exige que, en principio, el consumidor que litiga justificadamente para obtener una declaración de nulidad y no vinculación a una cláusula abusiva no haya de cargar con los gastos procesales que le ha exigido la obtención de tal declaración de abusividad de la cláusula".
Por lo expuesto, se ha de revocar lo resuelto en la instancia y en seguimiento del principio de efectividad del Derecho Comunitario, así como el efecto disuasorio que supone su aplicación, procede acoger el recurso en el sentido de imponer las costas procesales de la primera instancia a la entidad demandada.
TERCERO:La estimación parcial del recurso conlleva que no se haga especial declaración respecto a las costas procesales de esta instancia ( art. 398 LEC) .
En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.
