Sentencia Civil 1052/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 428/2024 de 17 de julio del 2024

PRIMERO.-En el presente recurso la parte demandada en la instancia impugna la sentencia dictada en lo relativo, exclusivamente, a la cuantía de la pensión alimenticia fijada en favor de las dos hijas comunes, las cuales, siendo menores de edad, conviven por periodos semanales alternos con cada progenitor.

La sentencia de primera instancia ha fijado la pensión con cargo al padre/demandado en 140 euros mensuales a la vista de los ingresos del obligado al pago y de la diferencia de estos con respecto a los de la madre. El Juez de instancia, tras analizar muy detalladamente la prueba documental obrante en autos sobre los ingresos de cada progenitor (Fundamento de Derecho Cuarto) concluye que "Por tanto, en el presente supuesto debe realizarse una valoración de la totalidad de la prueba practicada, al objeto de poder determinar cuál es la capacidad económica de cada uno de los progenitores, considerando que como consecuencia del establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida, en el que el cuidado de las hijas menores, va a ser repartido de forma igualitaria entre ambos progenitores, no cabe la posibilidad de entrar a valorar la reducción de jornada como elemento justificado de la minoración de los ingresos de la parte actora, debiendo por tanto, tal y como señala la parte demandada en su escrito valorar la totalidad de los ingresos que deberían ser percibidos de forma mensual por la misma ascendentes a la cantidad de 1447 €, multiplicado por 14 pagas anuales lo que permite obtener un total de 20.258 €, que coincide en esencia con el importe recogido, de forma aproximada en la declaración de la renta del año 2022.

Ello determina unos ingresos mensuales de 1688,16 €, si se toma el cálculo dividiéndolo entre 12 meses.

Por la parte demandada,se van a computar unos ingresos anuales de 2956 €, que se obtiene de la división de los 35.473 € de declaración de renta anual entre 12 mensualidades.

Con estos importes, y aplicando las tablas del Consejo General del Poder Judicial, se obtiene una pensión de alimentos mensual para ambas hijas de 113 €, a cargo de la parte demandada por tener mayor capacidad económica, que será elevada al importe de 140 €, toda vez que según dicha aplicación, nos incluyen los gastos de vivienda y educación, todo ello tomando en consideración que estos serán satisfechos al 50%, y como modo de compensar la diferencia económica que existe entre ambos progenitores"

La parte recurrente apela la sentencia con base en un único motivo:Vulneración del artículo 146 CC, pues considera el apelante que se ha infringido el principio de proporcionalidad en la fijación de la cuantía de la pensión, dado que no existe el desequilibrio entre los ingresos de los progenitores que sostiene la sentencia, al haberse producido error en la valoración de la prueba sobre los ingresos de cada uno de ellos.

La parte recurrida y el MF se opusieron al recurso interpuesto por estimar que la sentencia era ajustada a derecho y las pensiones fijadas proporcionales a los ingresos acreditados en autos, no habiendo existido error en la valoración de la prueba respecto a los mismos.

SEGUNDO.- Consideraciones jurídicas previas.

Fundado el recurso en un posible error en la valoración de la prueba en la instancia respecto a los ingresos de ambos progenitores obligados al pago y en la vulneración del principio de proporcionalidad en la pensión fijada, una adecuada resolución de dichas cuestiones requiere de las siguientes consideraciones jurídicas previas.

2.1. Sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia a efectos del recurso de apelación.

Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "...inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia".

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

2.2. Sobre la cuantificación de las pensiones alimenticias en los procesos de familia.

La fijación de la cuantía de las pensiones alimenticias en los procesos de familia se viene efectuando conforme a lo previsto en los artículos 93 y 146 del Código Civil. Pese a la distinta naturaleza jurídica de las pensiones que se fijan en los procesos de ruptura familiar, especialmente cuando se refieren a hijos menores, respecto a las reguladas en los artículos 142 y siguientes del Código Civil (alimentos entre parientes), el Tribunal Supremo tiene establecido que la determinación de la cuantía de las pensiones en los primeros -separaciones, divorcios, parejas no casadas con hijos menores- debe realizarse conforme al denominado "juicio de proporcionalidad" que menciona el precitado artículo 146, el cual señala que "La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe".Es decir, el importe de la pensión se cuantifica en consideración a dos magnitudes que han de predeterminarse previamente: el caudal o medios de quién ha de abonarla y las necesidades de quién la recibe; fijadas esas premisas, la pensión ha de guardar una adecuada relación o proporción directa con ellas: a mayores ingresos del alimentante o necesidades del alimentista corresponderá una pensión más alta, o más baja si esos parámetros son menores.

El problema que plantea el artículo 146 es la dificultad de realizar un juicio de proporcionalidad o comparativo cuando no está prefijado el denominado "factor de proporcionalidad" o regla que determina cual es la correlación que ha de existir entre los dos términos de la comparación: caudal/medios/necesidades por una parte e importe de la pensión por otro. En efecto, si analizamos las distintas definiciones del concepto proporción o proporcionalidad en todas ellas se hace referencia a la relación o correspondencia entre magnitudes que o bien existe en la realidad o se establece convencionalmente, por lo que resulta muy difícil hablar de proporcionalidad sin que previamente se haya consensuado o impuesto el modelo de la relación "debida" o "canon" entre las magnitudes que se comparan. O, dicho con otras palabras, sin canon no puede hablarse de proporción, al menos en sentido estricto.

El propio Tribunal Supremo es consciente de la dificultad de hablar de proporción sin que se conozca el factor que la predetermina, y pese a que sigue utilizando mayoritariamente el concepto de "juicio de proporcionalidad" en esta parcela del derecho, ha ido introduciendo en algunas sentencias otras denominaciones para referirse a la adecuada relación que ha de existir entre los términos de la comparación. Así habla de "canon de proporcionalidad" ( STS Sª 1ª 6-10-2015 y 25-10-2016 entre otras) o de "principio de proporcionalidad" (S 21-11-2016). Aunque la prueba más palpable de que se habla de un juicio de proporcionalidad imposible de realizar en sentido estricto es que en numerosas sentencias termina reconociendo que, en realidad, el razonamiento que el juez debe efectuar para fijar la pensión, más que de proporcionalidad, es un juicio de equidad, y, por tanto, discrecional (S. 21-1, 28-3 y 16-12 de 2014, 19-1-2017 entre otras muchas). Es decir, cada juez o tribunal ha de buscar la adecuada relación entre las magnitudes que menciona el artículo 146 del Código Civil manteniendo un correcto equilibrio, sin beneficiar o perjudicar en exceso al alimentante o al alimentado.

Sentado lo anterior, la impugnación de la decisión adoptada en la instancia sobre la cuantía de una pensión alimenticia solo puede versar, salvo supuestos excepcionales, sobre dos cuestiones: error en la valoración de la prueba sobre los medios y caudal de quien la abona, y necesidades de quien la percibe, como parámetros que han de ponderarse para su cuantificación; y, en segundo lugar, error en el juicio de proporcionalidad/equidad entre tales factores, y la pensión fijada.

2.3. Sobre la cuantía de las pensiones de alimentos en los supuestos de custodia compartida en particular.

Respecto de la pensión alimenticia a cargo de uno de los progenitores en el sistema de guarda y custodia compartida, esta Sala (véanse sentencias de fecha 13-7-2020 -ponente Sra. Puente Corral- y 14-10-2021 -ponente Sra. Jurado Rodríguez- y 18-6-2024 por todas), siguiendo lo dicho por el Tribunal Supremo, ha reiterado que, en principio, el régimen de guarda y custodia compartida conlleva que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo al hijo, si bien, cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres - artículo 93 CC-, especialmente en el momento en que los hijos permanecen bajo la custodia del menos favorecido, ello determina que el más favorecido vendrá obligado a satisfacer pensión alimenticia al otro ( STS 26 Junio 2015, 16 y 21 de Septiembre de 2016), considerándose que las medidas a adoptar serán las más acordes a las circunstancias de cada unidad familiar, y como la guarda y custodia es uno de los derechos-función integrantes del derecho de los padres a la patria potestad con relación a los hijos menores, el único criterio limitador o definidor de esas posibles medidas es el contenido en el citado artículo 154 CC al establecer: "La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica."

En este sentido, la STS de 21 septiembre de 2016 afirma: "(..) el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores. No se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. De ahí que los pronunciamientos no sean uniformes, aunque el régimen aplicable sea el de custodia compartida".

La STS 55/2016, de 1 de febrero también afirma que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 C. Civil) , ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da ( STS 545/2016 de 16 de septiembre y 564/2017 de 17 de octubre).

TERCERO.- Decisión del recurso.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto que nos ocupa, procede resolver el recurso ponderándose si ha existido error en la valoración de la prueba respecto a los ingresos de ambos progenitores y si, a efectos de la concreción de la pensión, el juicio de proporcionalidad sobre los ingresos de ambos progenitores y sobre la cuantía de la pensión en relación a los ingresos del obligado al pago y necesidades de la menor se estima o no correcto.

3.1 Sobre el error en la valoración de la prueba respecto a los ingresos de los progenitores.

Respecto a la primera de las cuestiones, la parte recurrente alega que el Juez a quo ha incurrido en error a la hora de valorar la prueba documental sobre los ingresos de la madre, pues entiende que no deben computarse los que obtiene por reducción de jornada, sino por los que percibiría por la jornada completa de 40 horas semanales.

Tal argumento no puede compartirse por el Tribunal, pues no se aprecia que la sentencia incurra en una equivocación "de calado" en la que pueda fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba y a la que nos hemos referido en el apartado 2.1. El Juez a quo realiza un exhaustivo análisis de los documentos acreditativos de los ingresos de ambas partes, analizando tanto las nóminas aportadas como las declaraciones de IRPF, y llega a la conclusión de que los ingresos son los que se afirman en la sentencia, básicamente, de la comparación de las declaraciones de IRPF de 2022, razonamiento estimado correcto por esta Sala, habida cuenta que los ingresos de años anteriores no serían representativos de una situación de normalidad salarial, dadas las distorsiones que en la economía y, por tanto, en los salarios, produjo la pandemia de Covid. Y la conclusión de que los ingresos de ambos progenitores son los que se afirman en la sentencia no es ilógica, incoherente o absurda a la vista de dicha prueba, pues se podrá o no estar de acuerdo con tal afirmación, pero la misma se encuentra bien razonada en la sentencia.

Y frente a las anteriores consideraciones no pueden prosperar las alegaciones contenidas en el recurso sobre una errónea valoración de la prueba sobre los ingresos de la madre, pues el Juez a quo sí computa la totalidad de los ingresos de esta conforme a una jornada completa y por ello establece los de ésta en 1688,16 euros mensuales de media y no los que aparecen en las nóminas de 2022 que son muy inferiores. Y respecto a que "otros trabajos" de la madre puedan representar unos ingresos relevantes a la hora de equiparar los ingresos de ambas partes, tal afirmación carece de sustento alguno, pues dichos trabajos han de reputarse irregulares y de escasa remuneración, dada su ejecución en la economía sumergida y la ausencia de cualquier signo externo que avale unas percepciones significativas.

Y respecto a la alegación de los gastos que soporta el recurrente por el levantamiento de las cargas de la sociedad de gananciales, tampoco puede admitirse tal argumento para aminorar las percepciones del padre. En primer lugar porque conforme a lo dicho en el apartado 2.1, los parámetros que pondera el artículo 146 del C. Civil para fijar la pensión son el caudal y medios del obligado al pago y las necesidades del alimentista, en este caso los hijos, no pudiéndose computar, salvo supuestos excepcionales como los previstos en el artículo 152.2º del C. Civil (mera subsistencia), los gastos que tenga el alimentante, pues, al tratarse de hijos menores de edad, su derecho de alimentos es preferente; igual razonamiento se realiza en el apartado 3.2 de la Memoria Explicativa de las tablas Orientadoras del CGPJ que señala "En la determinación de los ingresos netos no se descontarán las retenciones de sueldo o anticipos que pueda soportar el perceptor, ni las cargas propias que se atiendan con dicho salario (hipoteca, alquiler) dado el carácter preferente de la pensión alimenticia en favor de hijos menores".En segundo lugar, porque la vía para resarcirse de los pagos que alega el recurrente no es el traslado a la madre, mediante la aminoración de la pensión de alimentos que correspondería al padre, de todos o parte de dichos gastos, sino el de su reclamación en el procedimiento de formación de inventario de la sociedad de gananciales del artículo 809 de la LEC y al amparo de lo previsto en el artículo 1389.3ª como posible partida del pasivo.

Por todo ello, debe rechazarse la alegación referida al error en la valoración de la prueba en la instancia sobre los ingresos de ambos progenitores y especialmente del padre recurrente, por lo que deberá examinarse la segunda cuestión alegada que es la vulneración del principio de proporcionalidad tanto de las situaciones económicas de ambos progenitores entre sí como de la cuantía de la pensión con los ingresos del obligado al pago y necesidades de las menores, una vez determinados los parámetros respecto a los que debe referirse dicha proporción.

3.2. Del juicio de proporcionalidad realizado en la sentencia.

a) Respecto a la diferencia de ingresos entre ambos progenitores como requisito para el establecimiento de pensión de alimentos en favor de las hijas menores y con cargo al padre, no le cabe duda a esta Tribunal que concurre en el caso de autos a la vista de los datos antes expuestos en los que los ingresos del padre (2956 euros al mes) casi duplican los de la madre (1688,16 euros al mes), cumpliéndose la exigencia de la jurisprudencia citada en el apartado 2.3. para acordar dicha pensión en los supuestos de custodia compartida. Ha de ponderarse, igualmente, que el recurrente tiene un trabajo, como funcionario de prisiones, que el genera ingresos regulares y seguros, frente a un trabajo de la madre en la empresa privada sujeto a variabilidad remuneratoria (primas por incentivos) y a una evidente incertidumbre en su estabilidad laboral, todo lo cual supone una diferencia de expectativas remuneratorias que ha de añadirse a la ya existente de sus dispares salarios a la hora de declarar la viabilidad de la pensión de alimentos con cargo al padre pese a estar en presencia de un régimen de custodia compartida con reparto igualitario del tiempo de estancia de las hijas con cada progenitor.

b) Y sobre la proporcionalidad de la pensión fijada con los ingresos del obligado al pago, partiendo de la dificultad que como hemos visto (apartado 2.2) supone hablar de proporcionalidad en el ámbito de las pensiones alimenticias en los procesos de familia, dada la ausencia de un canon de proporcionalidad preestablecido, se considera que la cuantía fijada de 140 euros al mes para ambas hijas no infringe el requisito exigido por el artículo 146 del C. Civil, pues la misma es acorde a los ingresos del obligado al pago y a las necesidades de las menores, pues dado el estatus social medio en el que se desenvuelve la familia, resulta necesario que las menores tenga cubiertos los gasto que corresponden al mismo y que comprenden no solamente los básicos de comida y educación, sino los correspondientes a vestido, calzado, ocio y aficiones, los cuales, dados los menores ingresos de la madre han de ser atendidos, al menos parcialmente y durante el tiempo de permanencia en compañía de la madre, con la pensión abonada por el padre.

Por tanto, con tales premisas no puede compartirse la afirmación de la parte recurrente de que la pensión no respete el principio de proporcionalidad, pues esta Sala considera que la cuantía de 140 euros al mes para dos hijas en régimen de custodia compartida por semanas alternas es acorde con los ingresos del obligado al pago y a las necesidades de las menores conforme a lo establecido en el artículo 146 del C. Civil.

Y frente a las anteriores consideraciones no pueden prevalecer las alegaciones contenidas en el recurso sobre la falta de proporcionalidad y basadas en la incorrecta aplicación de las Tablas orientadoras del CGPJ, dado que, según el recurrente, la pensión que correspondería según los ingresos de ambos progenitores sería de 113 euros con cargo al padre. En efecto, en primer lugar, ha de recordarse que, a diferencia de los supuestos de custodia monoparental en los que las Tablas sí efectúan un cálculo de pensión aplicable (apartado 3.1 de la Memoria Explicativa), en los supuestos de custodia compartida lo que hace la aplicación informática de dichas tablas es ofrecer un mero ejemplo del reparto del coste de mantener a un hijo dependiente en dicho régimen de guarda, siendo, por tanto, distinto en cada uno de ambos casos el carácter orientador de dichas Tablas. Y, en segundo lugar, la aplicación que hace el Juez a quo de dichas tablas es correcto, pues incrementa la pensión base correspondiente a los ingresos de los progenitores con los gastos de educación y vivienda que tienen las menores (aparatado 3.3. de la Memoria Explicativa) y que no están incluidos en la pensión base, no pareciendo en absoluto desproporcionado que se cuantifique la parte que debe abonar de más el padre por tales conceptos en 27 euros al mes.

Por todo lo anterior, procede la desestimación del motivo referido a la cuantía de la pensión de alimentos y, por ende, del recurso, confirmándose íntegramente la resolución apelada en todos sus extremos.

CUARTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, han de ser impuestas a la parte recurrente Dionisio.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito, si se hubiese constituido en su día para recurrir, el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación