Sentencia Civil 355/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 6, Rec. 1160/2022 de 17 de julio del 2024

No se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada

PRIMERO.- La parte demandada apelada, ENTIDAD MERCANTIL HILLSIDE NEW MEDIA MALTA PLC alega la vulneración de lo preceptuado en el artículo 456.1 de la LEC, toda vez que la parte actora, realizar toda una suerte de alegaciones novedosas sobre cuestiones que no fueron discutidas en primera instancia ;en concreto se trata de una alegación novedosa, por cuanto nada se desarrolló a este respecto en su escrito de demanda, , ni mucho menos sobre la base de la reciente Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, pues la demanda únicamente se centraba en divagar sobre un hipotético modus operandide bet365.

establece:

.

El articulo 458 LEC regulador de la interposición del recurso de apelación

"1. El recurso de apelación se interpondrá, cumpliendo en su caso con lo

dispuesto en el artículo 276, ante el tribunal que sea competente para conocer del mismo, en el plazo de veinte días desde la notificación de la resolución impugnada, debiendo acompañarse copia de dicha resolución.

2. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna..."

A tenor de la fundamentación esgrimida por la parte demandada-apelada, el Tribunal no comparte que la misma pueda sustentar la inadmisibilidad del recurso de apelación cuando sólo es posible dicha decisión en caso de que se haya interpuesto fuera de plazo o cuando la resolución impugnada no sea susceptible de recurso, por lo que no existiendo norma que sancione con la inadmisibilidad del recurso por lo que debe prevalecer la interpretación favorable al derecho de acceso a los recursos, siempre que no se limite el derecho de defensa de la parte apelada lo que ya hemos visto que en el caso no sucede. En este sentido cabe citar nuestras sentencias 114/2020 de 16 de febrero y 269/2019 de 15 de mayo así como las SsAP Valencia sec. 6ª núm. 49/2018 de 30 de enero y núm. 199/2014 de 24 junio y sec. 9ª núm 879/2021 de 6 julio, y la SAP Madrid, de 04 de abril de 2014, núm 144/2014, rec. 227/2013, SAP Orense: núm. 392/2013, de 14 de noviembre, de La Rioja, sec. 1ª, de 26- 12-2013, núm 365/2013, rec. 262/2012 y de Baleares, sec. 3ª, de 14-1-2014, núm 8/2014, rec. 432/2013.

SEGUNDO.-La parte apelante demandante postula en el recurso de apelación que se proceda a estimar su demanda por la que solicitaba

a) se declarará el derecho de todos los demandantes a usar libremente y sin ningún tipo de limitación, salvo el propio de cada mercado y común para todos los usuarios, los servicios de apuestas deportivas ofertados por la página web para la que tiene licencia de operador www.bet365.es;

Se declare que la restricción que se aplicó a su cuenta es contraria a derecho al incumplir lo dispuesto en la legislación vigente

b) y se condene a la compañía HILLSIDE NEW MEDIA MALTA, PLC. A estar y pasar por tales declaraciones, levantado todas las restricciones en la cuenta de mi representado;

2.- Se declare como abusiva la cláusula D. 1.1. de las Condiciones Generales de la demandada.

El juzgador de instancia consideró:

" SEGUNDO.- ....Aquí la cuestión a resolver específicamente afecta a las limitaciones en las apuestas de ciertos usuarios que sin estar incursos en concretos supuestos de fraude o de cualquier otro incumplimiento de las condiciones generales, ven limitadas sus apuestas como pudo ponerse de manifiesto en el acto de la vista con los interrogatorios de D. Melchor, D. Cornelio y Dña. Miriam. Aquí tampoco se clama por un "derecho absoluto a apostar" sino a apostar en las mismas condiciones o sin más limitaciones que los demás usuarios, se dice en la demanda, sin ser discriminados.

Sin embargo lo que sí se estima conforme señala la parte demandada es que las limitaciones en las apuestas (en el acto de la vista quedó centrado, especialmente, en que el usuario establecía la cantidad que se quería apostar y el dispositivo limitaba el importe a una cantidad irrisoria) deben relacionarse con la definición de la apuesta de contrapartida y resolver abiertamente si las casas de apuestas pueden mirar por sus intereses estrictamente lucrativos, lo que les lleve a limitar en concreto a determinados clientes, como podrían ser los demandantes, que no estén incursos en supuestos concretos y tasados de limitación que puedan tener que ver con el fraude, la prevención del blanqueo de capitales, la ludopatía, la capacidad de las personas u otras que legalmente vengan impuestas y fiadas al control de estas operadoras.

No puede decirse que al respecto la jurisprudencia presente una tendencia pacífica a la vista de los distintos pronunciamientos que se aportan. No hay una jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo que se haya pronunciado específicamente sobre estos extremos.

Se aportan dos redacciones distintas (documentos dos y tres) de la cláusula D.1.1. cuya nulidad por abusiva se solicita. Una vigente hasta abril de 2020 que dice "bet 365 se reserva el derecho de denegar total o parcialmente, cualquier apuesta realizada a su entera discreción. Todas las apuestas realizadas son a entera discreción y riesgo del cliente"; y la que se dice vigente desde el

10 de abril de 2020 que reza: "Los participantes pueden realizar apuestas en los mercados/productos ofrecidos en el Sitio Web. bet365 no está obligado a aceptar cualquier apuesta realizada por un participante y las apuestas solo se considerarán válidas y completadas y, por lo tanto, como aprobadas por bet365, cuando usted reciba la confirmación de bet365 de aceptación de su apuesta".

En esencia ambas señalan un mismo fondo que los operadores tienen derecho a controlar y por ende limitar o condicionar las apuestas sin especificación de una causa o de un tipo de usurario; y esta circunstancia puede no considerarse abusiva dependiendo cuando se produzca la limitación, porque por la demandada se viene a sostener que son limitaciones precontractuales y que el contrato de apuesta en la modalidad de "apuesta de contrapartida" no se produce respecto de cada apuesta cursada hasta que el operador, una vez cursada por el usuario, no la da por conforme; esto que lo que señalan las cláusulas que no hay apuesta sin validación y lo que ocurra con anterioridad como, es en el momento en que un apostante indica el importe de lo que quiere apostar, no vincula a la operadora, que puede limitarla o no permitir que el programa continúe; pero la delimitación de estos momentos, que permitan al operador limitar la actividad del usuario sin incidir en la esencia de los contratos aleatorios, artículo 1790 del Código Civil: la incertidumbre del resultado, resulta capital, puesto que se considera que legítimamente el operador o la casa de apuestas tiene capacidad contractual para decidir de los términos de la apuesta, el riesgo que de acuerdo con sus analistas

quiera asumir respecto de usuarios concretos, lo que está en consonancia con el ánimo de lucro a que por definición de su cometido de concurrir en el mercado de bienes y servicios tiene cualquier comerciante legalmente establecido; y lo que conviene contraponer a la participación del consumidor o usuario para el que el beneficio de la apuesta es un premio, en el ámbito de una actividad de ocio (así además lo ratificaron las partes interrogadas); de forma que no hay una obligación contractual de equiparar las ofertas de juego por igual para todos los usuarios. Y a la anterior conclusión se llega, como se anticipaba de la propia definición legal y que también recoge el art. 2.2 de la Orden EHA/3080/2011, de 8 de noviembre, por la que se aprueba la reglamentación básica de las apuestas deportivas de contrapartida, "2. Apuesta deportiva de contrapartida. Es la apuesta deportiva en la que el participante apuesta contra el operador de juego, obteniendo derecho a premio en el caso de acertar el pronóstico sobre el que se apuesta, y siendo el premio el resultante de multiplicar el importe de la participación por el coeficiente que el operador haya validado previamente para el pronóstico realizado"; porque en la expresión "validado previamente" debe entenderse que mientras no exista la validación no se cierra el contrato de apuesta en concreto y por tanto de la misma forma que el usuario indica un importe concreto, la operadora pude decidir, si el riesgo que quiere, con dicho apostante y en dicho mercado correr, se corresponde con ese u otro menor. Aunque para indicarle una cantidad irrisoria, más valdría que se le indicara al usuario, sencillamente que dicho importe o ningún otro le será validado.

Desde la anterior perspectiva ninguna de las dos redacciones de la D.1.1 se considera abusiva aunque la redactada a partir de abril de 2021 es sensiblemente mejor, porque vincula la limitación, al mecanismo de la apuesta, que no se ve consumado hasta la validación por la operadora, sin que la misma suponga un desequilibrio contractual, que permita declarar la abusividad toda vez, que aparece en paridad de condiciones a la opción de la cantidad a apostar que decida el consumidor, sin que éste pueda imponer lo que es el elemento de riesgo a asumir. Que para ello se tenga en cuenta el perfil del apostante y sus ganancias no resulta discriminatorio, ni quebranta el elenco de derechos de la Ley del Juego en cuanto a la libertad que se le reconoce en el artículo 15.1.e) pero que el precepto vincula a una participación voluntaria, nada más.

Procederá en consecuencia la desestimación de la demanda interpuesta".

TERCERO.-Inicialmente el Tribunal debe resolver que ante el motivo del recurso de apelación sustentado en la alegación de que "la sentencia consagra y acepta una injustificable discriminación, contraria al principio constitucional de igualdad, y a la reciente Ley 15/2022 de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación que lo desarrolla"

Dicho motivo no podemos admitir ni ponderarlo para resolver la pretensión revocatoria sobre la nulidad o validez de la Clausula D.1.1 del contrato a tenor del principio de "in apellatione nihil innovetur" por el que la jurisprudencia declara que han de ser desestimadas las cuestiones nuevas alegadas por vía de recurso y omitidas en la instancia, ya que la parte contraria no puede entonces defenderse de las mismas. Así lo indica, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1.999 (RJ 1999\7274) (ponente, Sr. Villagómez Rodil), que declara:

"Las cuestiones nuevas son generadoras de indefensión para la otra parte, violentando de manera directa y decidida el principio procesal de contradicción y han de ser rechazadas ( Sentencias de 14-10-1991 [RJ 1991\6920], 24-1 [RJ 1992\205], 3- 4 [RJ 1992\2934], 7 [RJ 1992\7534] y 28-10 [RJ 1992\8587] y 3-12-1992 [RJ 1992\9995] y 7-6-1996 [RJ 1996\4825], entre

otras muy numerosas)."

CUARTO.- Entrando a conocer de la concreta pretensión revocatoria por la que se postula que se deje sin efecto el pronunciamiento de la Sentencia que declaro la validez de la Clausula D.1.1 de las Condiciones Generales(documento dos y tres) anteriores al 10 de abril de 2020 y utilizadas por la entidad demandada desde 10 de abril de 2020.

El Tribunal no comparte las consideraciones desestimatorias de la demanda cuando sobre la misma clausula y contrato de apuestas viene estableciendo, como criterio, desde la Sentencia de fecha 14 de marzo de 2023 Recurso: 151/2022 que:

(iii) No abusividad de la cláusula D.1.1 de los términos y condiciones de BET 365.

Expone la recurrente que la sentencia incurre en error al sustentar su decisión en la sentencia del TS de 11 de marzo de 2021 cuando debe atender a los tres estadios para la perfección del contrato de apuesta (oferta, contraoferta y aceptación de la apuesta) citando al efecto diversas sentencias que no declaran abusiva esa cláusula, D.1.1.

Este tribunal ya se ha pronunciado en la sentencia dictada en el rollo de apelación nº 1034/2021, en el que fue parte Betway Spain PLC, aunque actualmente el operador es Hillside, y sus cláusulas prácticamente similares, pues si en este procedimiento es la D.1.1.1 que dispone: "Los participantes pueden realizar apuestas en los mercados/productos hoy ofrecidos en el sitio Web. bet365 hoy no está obligado a aceptar cualquier apuesta realizada por un participante y las apuestas solo se considerarán válidas y completadas y, por lo tanto, aprobadas por bet 365,

cuando usted reciba la confirmación de bet365 de aceptación de su apuesta", y en aquel procedimiento la cláusula se encontraba en la condición general 4.1 que disponía: "Dependiendo del nivel de riesgo, en lugar de negar una apuesta podríamos ofrecerle la aceptación de su apuesta hasta una cierta cantidad de la misma. En ese caso, siempre tendrá derecho a rechazar nuestra oferta. Una vez más, para evitar dudas ninguna apuesta se considerará completada hasta que sea confirmada". Los argumentos expuestos en aquella resolución son directamente aplicables a esta y responde al criterio mayoritario de las resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales al margen de las que expresamente se recogen en esa resolución que se inserta como fundamento propio de esta:

"SEGUNDO.-El recurso de apelación se fundamenta principalmente en la abusividad de la cláusula 4.1 de los términos y condiciones de Betway, en relación con el artículo

82.1 del TRLGDCU que considera abusivas "todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas practicas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato". Califica el contrato como de adhesión y en particular señala de la citada cláusula "dependiendo del nivel de riesgo, en lugar de rechazar una apuesta, podríamos ofrecerle la aceptación de su apuesta hasta un cierto importe de la misma. En tal caso, siempre tendrá derecho a rechazar nuestra oferta. Una vez mas, para evitar dudas, ninguna apuesta se considerará como completada hasta que este "confirmada".

(i) Sobre la abusividad de cláusulas en contrato con operadores de juego existe una jurisprudencia que facilita su interpretación:

(i.i) Sentencia AP Oviedo, sección 5, nº 337/2021, de 30 de septiembre:

SEGUNDO.- Esta Sala ya abordó la concurrencia de cláusulas abusivas de conformidad con la legislación tuitiva de los consumidores en este tipo de contratos de juego. Así en la sentencia 396/2019 de 11 de noviembre se razonaba: " ...Por otro lado, el artículo 35 del Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de Regulación del Juego, en lo relativo a licencias, autorizaciones y registros del juego, se refiere expresamente a la condición de usuarios de los participantes, al crear, con este nombre, la figura de los Registros de usuario y cuentas de juego. Y señala que, "para la participación en aquellos juegos en los que se requiera la identificación del participante, éste deberá haber aceptado el correspondiente contrato de juego y ser titular de un registro de usuario vinculado al mismo. El registro de usuario activo será único y presentará el contenido y las características referidas en el artículo 26 del Real Decreto 1613/2011, de 14 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 13/2011,

de 27 de mayo, de Regulación del Juego, en lo relativo a los requisitos técnicos de las actividades de juego". Dicho precepto, en su número 2, también otorga esta condición de usuario al participante: "la identificación del participante se realizará a través de un registro de usuario activo único en la que figurarán, al menos, los datos de identificación necesarios para la comprobación de que no está incurso en ninguna de las prohibiciones subjetivas" establecidas en la Ley, que en su artículo 15.2.a) también remite al Reglamento el modo de cumplimentar el deber de identificación del participante.

Este conjunto normativo evidencia que los apostantes son usuarios y/o consumidores, por lo que, además de las protecciones específicas de las disposiciones sobre el juego, se hallan protegidos por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, cuyo artículo 49.1, llega a considerar infracción sancionable, en su letra i ),"la introducción de cláusulas abusivas en los contratos". Previamente, el artículo 62.2 prohíbe "en los contratos con consumidores y usuarios, las cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato". Y

en el caso de las cláusulas no negociadas individualmente, como es el caso de autos, el artículo 80 de la ley exige los requisitos de concreción, claridad y sencillez en la redacción, accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido y buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas. Además, se indica, lo que también es relevante a los efectos de esta litis, que "cuando se ejerciten acciones individuales, en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor"

2º. Diversamente, pocas apoyaturas podemos encontrar en el Derecho europeo, donde no existe Directiva ni Reglamento -pese a numerosas tentativas- que aproxime los tan variados ordenamientos internos sobre el juego. A lo sumo cabe recordar el Informe del Parlamento Europeo sobre la integridad de los juegos de azar en línea, de 17 de febrero de 2.009. La ponente del informe, Sabina, recuerda, justamente, que son los Estados miembros los que regulan las apuestas en Internet y, por tanto, los que tienen la responsabilidad de garantizar la protección de los consumidores contra la adicción y el fraude y de evitar el blanqueo de capitales (considerando C, párrafo 1). Por esta razón, el texto solicita a los países de la UE a que cooperen estrechamente con el fin de resolver los problemas sociales derivados de los juegos de azar online con carácter internacional, como la adicción al juego o el uso fraudulento de datos personales o tarjetas de crédito.

En la jurisprudencia del TJUE encontramos decisiones relativas a la colisión entre supuestas exclusiones a potenciales operadores y los monopolios de Estado con sus concesionarios (como ha ocurrido con respecto a Portugal e Italia). Pero, como se ha dicho, sí se entiende desde Bruselas que debe prestarse desde los distintos miembros de la Unión "protección a los consumidores..."

Las posteriores sentencias del Tribunal Supremo 154/2020 de 6 de marzo de 2020 y 137/2021 de 11 de marzo se refieren igualmente a ese doble condicionante de este tipo de contratos al abordar la anulación de una cláusula relativa a la anulación de apuestas: " El hecho de que la normativa administrativa, en concreto la citada Orden EHA/3080/2011, al reglamentar las reglas básicas a las que habrán de atenerse los operadores para el desarrollo y explotación de las apuestas deportivas de contrapartida, prevea que existan reglas particulares elaboradas por estos operadores, que además deberán ajustarse a esa reglamentación administrativa, no significa que estas reglas particulares vertidas en el condicionado general no puedan ser susceptibles de un control

de abusividad.

En concreto, el que el art. 13.6 Orden EHA/3080/2011 contemple unas garantías mínimas que deben respetarse en relación a las consecuencias de la anulación de apuestas por los operadores, en aplicación de las reglas particulares, y en concreto que el dinero aportado sea reintegrado íntegramente y sin coste alguno al jugador, no impide que esa regla particular prevista a un clausulado general pueda ser objeto de control de abusividad, en atención a los términos en que se formula. Dejando a un lado que verificada la anulación se cumpla con la previsión reglamentaria de que el dinero apostado sea reintegrado íntegramente.

De tal forma que los tribunales al analizar, con ocasión de la objeción formulada por la empresa de apuestas Sportium demandada frente a la reclamación del Sr. Héctor, la abusividad de la cláusula que legitimaba a la empresa a anular las apuestas por errores humanos o informáticos, no infringen la normativa mencionada, razón por la cual se desestima el motivo. Y ello sin perjuicio de si el control de contenido se hizo correctamente o no, que es lo que se cuestiona en el motivo siguiente. .."

En el caso ahora enjuiciado no existe óbice alguno, como desarrolla la resolución recurrida en su fundamentación, para someter la disciplina del contrato que vincula a las partes al control propio del derecho de consumidores, algo que no es tampoco cuestionado por la sociedad demandada.

La recurrente no basa la limitación impuesta al demandante en el art. 28.3.1 de las condiciones generales, sino que parece vincularla, por una parte, al art.

6. Y la cláusula citada debe reputarse abusiva en cuanto que atribuye al empresario una omnímoda facultad de modificación del contrato en aspectos sustanciales, sin sujeción a límite alguno, lo que supone un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, en previsión que resulta abusiva por vincular el contrato a la voluntad del empresario, conforme al art. 85 LGDCU .

El recurrente trata de soslayar las consecuencias derivadas de aquella nulidad diferenciando el contrato de juego de los ulteriores contratos de apuesta, quedando en su contratación éstos supeditados al consentimiento de ambas partes y, por ello, pudiendo sujetar el operador su celebración a las condiciones que estimara oportunas. Pero soslaya esta postura la amplia intervención administrativa en la materia, que contiene una tipificación legal contenida en el Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, en lo relativo a licencias, autorizaciones y registros del juego, que regula en el art. 30 y siguientes el contrato de juego. Y en el art. 31 establece que el documento que recoja el contrato de juego presentará, al menos, el contenido que establezca la Comisión Nacional del Juego y, en todo caso, el que allí se expresa, que incluye la determinación del objeto del contrato, el procedimiento de activación del registro de usuario y de juego y las operaciones que pueden ser realizadas en el registro de usuario y de juego. Y de forma más específica, el art. 6 de la Orden EHA/3080/2011, de 8 de noviembre, por la que se aprueba la reglamentación básica de las apuestas deportivas de contrapartida establece que el desarrollo y explotación de las apuestas deportivas de contrapartida requiere la previa publicación de sus reglas particulares, que tienen naturaleza privada y son elaboradas por el operador de juego, sin perjuicio de las competencias de supervisión de la Comisión Nacional del Juego. Y en dichas reglas particulares se establecerán las reglas de las apuestas deportivas de contrapartida explotadas por el operador, el programa de premios, y las reglas que regirán las relaciones entre el operador y los participantes. De esta forma no cabe admitir que se apliquen limitaciones de los derechos del consumidor en aplicación de unas condiciones generales que se aplicarían a cada una de las apuestas, al margen de las objetivas derivadas de su configuración, y que no aparecen allí reflejadas, ni aceptadas por el consumidor de

otra forma. Aquella facultad libérrima del operador para aceptar las apuestas de cada consumidor, al margen del contrato de juego, que invoca en su recurso la parte demandada aparece desmentida cuando dentro de las obligaciones del operador en relación con los participantes el art. 33 del citado Reglamento se limita la posibilidad de suspender cautelarmente al participante, a los usuarios que hubieran observado un comportamiento colusorio o fraudulento o que haya permitido la utilización de su registro de usuario por terceros y hasta que se demuestren los hechos. Y en este sentido, se regula en el propio reglamento una serie de limitaciones a los depósitos, que pueden aumentarse de forma voluntaria a importes inferiores a los establecidos con carácter general, como medidas para proteger a grupos vulnerables, pero a cuyo cobijo no cabe amparar la reducción por los operadores de los límites de las apuestas de determinados consumidores sin justificación alguna, avalando con ello que su adopción viene determinada por la obtención de beneficios en las anteriores apuestas.

(i.ii) Sentencia AP de Valencia, Sección 9, nº 1381/2021 de 30 noviembre :

Hemos de partir de lo resuelto, con carácter general, por el Tribunal Supremo en STS, Civil sección 1 del 06 de marzo de 2020 ( ROJ: STS 861/2020 - ECLI:ES:TS:2020:861 ),en que se afirmaba que:

"Es cierto que la normativa administrativa reguladora de estas apuestas on-line sobre eventos deportivos, antes mencionada (Orden EHA/3080/2011), contempla la existencia de una reglamentación particular que prevea la anulación de las apuestas (una vez formalizadas), por la empresa de apuestas. Por lo que la abusividad no radica en que pueda preverse en el clausulado general esta posibilidad, sino en la forma en que está redactada, que es tan amplia, que confiere una arbitrariedad muy grande a la empresa en su ejecución, lo que permite en la práctica que quede al arbitrio de la empresa de apuestas el cumplimiento del contrato.

La cláusula no distingue el momento temporal de esta anulación, y en concreto si procede sólo antes de que se llegue a consumar el evento deportivo sobre el que recae la aleatoriedad de la apuesta, o si también puede hacerse después de cumplido el evento, cuando ya se ha consumado el resultado de la apuesta, y por lo tanto cuando lo que procedería ya sería su cumplimiento. De hecho, en el caso enjuiciado, la empresa de apuestas anula todas las apuestas una vez cumplido el evento.

Y, además, deberían objetivarse un poco más las razones de la anulación. Están formuladas en términos demasiado genéricos ("errores humanos de sus empleados o errores informáticos. Apuestas con cuotas incorrectas o realizadas a sabiendas del resultado correcto"), que no impiden un uso arbitrario de ellos. En este caso, falta la precisión necesaria que objetive de antemano la facultad que se confiere a la empresa de apuestas de anularlas. Le atribuye una facultad unilateral que le permite la anulación arbitraria de las apuestas una vez consumado el evento de referencia, y por lo tanto después de comprobar que no le salía a cuenta ofrecer la apuesta en las condiciones en que lo hizo".

Por tanto, partiendo de la posibilidad de ese control de abusividad, pese a la existencia de una reglamentación particular que prevea determinadas restricciones al derecho absoluto a la realización de las apuestas, el Tribunal Supremo pone el acento en que tales cláusulas no pueden estar redactadas en forma tan amplia que confiera una arbitrariedad excesiva a la empresa, que comporte que, en la práctica, quede el cumplimiento del contrato a su arbitrio y, por otro lado, que deberían objetivarse las razones que lleven a la anulación (en aquel caso) lo que es extrapolable a cualesquiera tipo de restricciones.

(ii) Conclusiones valorativas del tribunal al examinar el recurso.

La cuestión jurídica relevante es el examen de las limitaciones al derecho de apostar

que se desprende del contrato de juego y normativa administrativa que lo regula y uso que de esa limitación realiza la demandada al efecto de calificar como abusiva esa estipulación. No resulta controvertido que a la totalidad de los demandantes se les ha impuesto restricciones en el importe de las apuestas sin que la demandada, a la vista de las reclamaciones presentadas, haya facilitado información sobre la causa, limitándose a indicar que "la razón solo la conocen los traders y permanece confidencial" siendo en el procedimiento cuando presenta un informe pericial que examina cada una de las cuentas e indica la razón de la restricción aplicada a cada uno de los demandantes.

Con independencia de las distintas causas que se indican en el informe pericial que fue objeto de aclaraciones interesadas por las partes, el tribunal considera que en primer lugar debe centra su examen en si la cláusula que impone esa restricción debe ser declarada nula o por el contrario se ajusta a la normativa administrativa reguladora del juego y se hace un uso objetivo de los controles y posibles limitaciones que la legislación reconoce a los operadores de juego. En efecto, los términos y condiciones de Betway que son aceptados por cada uno de los jugadores especifica en el punto 4.1. "Dependiendo del nivel de riesgo, en lugar de negar una apuesta, podríamos ofrecerle la aceptación de su apuesta hasta una cierta cantidad de la misma. En ese caso, siempre tendrá derecho a rechazar nuestra oferta. Una vez más, para evitar dudas, ninguna apuesta se considerará como completada hasta que sea "confirmada". Sin embargo, las apuestas se desarrollan en el artículo 6 de la Orden EHA/3080/2011 que dispone: 1- El desarrollo y explotación de las apuestas deportivas de contrapartida se regirá por esta reglamentación básica, por las disposiciones que en desarrollo de la misma dicte la Comisión Nacional del Juego, por los términos de la licencia singular otorgada y por las reglas particulares de cada juego elaboradas y publicadas por el operador", no obstante se examina si esa limitación tiene cabida en las reglas particulares de cada juego elaboradas y publicadas por el operador. En efecto, esa restricción que impone el operador en contra del régimen general que es la suspensión cautelar al participante que prevé el artículo 33.2 del Real Decreto 1614/2011 supone una aplicación unilateral de limitaciones que afectan al cumplimiento del contrato, que dispone:

"2. El operador podrá suspender cautelarmente al participante que haya tenido, a su juicio, un comportamiento colusorio o fraudulento o que haya permitido la utilización de su registro de usuario por terceros, hasta que se demuestren los hechos. Contrastados los hechos, si el operador tuviera elementos de juicio suficientes para poder considerar probado que el participante ha incurrido en fraude, colusión o puesta a disposición de terceros de su propia cuenta, el contrato será resuelto unilateralmente y notificado este hecho, junto con los elementos de juicio recabados, a la Comisión Nacional del Juego".

De su lectura solo se desprende que lo regulado es la resolución del contrato y no la restricción de la apuesta, en la forma que actúa el operador soslaya el derecho de audiencia que el jugador tiene ante un hipotético supuesto de comportamiento colusorio o fraudulento, pues debía comunicarse al jugador y este podrá alegar y de acordarse la resolución deberá indicarse la causa por la que se resuelve el contrato. Así, actuar mediante un mecanismo no contemplado en la normativa administrativa y tratarse de una actuación decidida unilateralmente por el operador, de suerte que nada puede hacer frente a esa restricción, solo cabe calificarla como abusiva pues de facto se produce una forma de restricción del derecho del jugador sin conocimiento de causa que evita aplicar el régimen general de resolución contractual que es el legalmente previsto.

(ii.i) El tribunal destaca, del régimen jurídico que resulta de aplicación, los siguientes:

El artículo 33 del citado Real decreto Artículo 33. Obligaciones del operador en relación con los participantes, dispone:

1. Durante la vigencia del contrato de juego, el operador estará obligado a:

h) Poner en conocimiento de la Comisión Nacional del Juego, los datos identificativos de aquellos participantes que pudieran suponer un riesgo de colusión o que hayan utilizado fraudulentamente en la cuenta de juego tarjetas de crédito

La Resolución 6 de octubre de 2014 dispone:

82.1.9 Suspensión cautelar del registro de usuario. El operador podrá suspender cautelarmente al participante que haya tenido, a su juicio, un comportamiento colusorio o fraudulento o que haya permitido la utilización de su registro de usuario por terceros, hasta que se demuestren los hechos.

82.1.9.1 Medidas de prevención del fraude y del blanqueo de capitales. El operador dispondrá de procedimientos para la detección de fraude y el blanqueo de capitales. Los procedimientos incluirán la pronta notificación de las acciones sospechosas a los organismos públicos competentes para su investigación.

En los juegos de apuestas en directo, el operador dispondrá de medidas para mitigar el riesgo de que algunos jugadores pudieran obtener ventajas sobre otros jugadores al apostar con información sobre un resultado cierto o tras un suceso que altere de manera fundamental las probabilidades de la apuesta.

Esas normas regulan con carácter general el control de conductas colusorias o fraudulentas, sin embargo la excepción no puede convertirse en regla general, pues ante un comportamiento de esa índole bien cabe la resolución del contrato o aplicar restricciones puntuales, pero no convertir estas en la regla que rige la relación entre las partes pues afecta al cumplimiento del contrato y de conformidad con el artículo 1256 del CC " La validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes."

Es significativo que cuando los demandantes comprueban que se les aplica restricciones en la apuesta, no de forma ocasional sino continuada, y solicitan una explicación, no la reciben, tan solo se indica que es confidencial. El operador dispone de una cuenta por operario en la que se registran todas las apuestas realizadas, importe y resultado, por lo que si era posible ofrecer una información sobre la razón de aplicar una restricción, por lo que alegar la confidencialidad frente a quien es parte en el contrato no resulta justificado pues se oculta la posibilidad de examinar si realmente existe un comportamiento colusorio o como alegan los demandantes frente a un

resultado ganador la demandada aplica esa restricción de la apuesta, no de forma general a todos sino a unos jugadores de los que sospecha realizan prácticas no permitidas.

La demandada no lo acredita, es más, el informe pericial pese a su detalle y extensión en las aclaraciones ofrecidas en juicio no puede ser valorada por el tribunal en el sentido d de acreditar que la causa es la indicada respecto a cada una de las cuentas, no solo porque no se ha ofrecido a los demandantes la posibilidad de examinar en conjunto su cuenta sino porque oculta datos de interés para el tribunal cuales son la evolución de la cuenta de cada uno para valorar si efectivamente cabe la sospecha de que su práctica es fraudulenta y eso no lo ha demostrado la demandada.

En todo el procedimiento no se ha aportado dato alguno que permita valora el alcance de la apuesta, el beneficio obtenido, su frecuencia, etc, por lo que consideramos que no solo la redacción de la cláusula sino también la aplicación que realiza la demandada es abusiva, no solo porque no facilita datos de interés para su examen sino también porque lo aplica de forma unilateral y sin facilitar la más mínima intervención de la otra parte contratante.

En ese sentido, de conformidad con el articulo 82 en relación con el 85 de la LGDCU procede estimar el recurso y declara abusiva la citada cláusula."

Así como en la Sentencia dictada el 27 de julio de 2023 en el rollo de apelación 674-2022 en que reiteramos el criterio y en la Sentencia de fecha 24 de noviembre 2023 en el rollo de apelación 1146-2022 a confirmar la declaración de nulidad de la misma clausula.

CUARTO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer expresa imposición en costas procesales debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

QUINTO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisarán de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos, en nombre de S.M. EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español