Sentencia Civil 907/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 59/2025 de 17 de septiembre del 2025

PRIMERO.-En virtud de Sentencia N.º 335/2021, de fecha 22 de diciembre de 2021, dictada en los autos de Divorcio Contencioso N.º 604/2019 del Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de Marbella (que en el acto de la vista se acomodó a mutuo acuerdo, presentando las partes el preceptivo convenio regulador al efecto suscrito, ratificado por ambos litigantes en dicho acto, al que el Ministerio Fiscal dio su confrmidad), además de acordarse la disolución por divorcio del vínculo marital en su día contraído entre el actor, don Rogelio, y la demandada doña Alejandra, se aprobó el regulador suscrito y ratificado por las partes, en virtud del cual se acordó atribuir al padre la guarda y custodia de la menor hija común, Rosana (nacida el día NUM000 de 2010), con ejercicio compartido de la patria potestad; se fijó en favor de la madre, en cuanto que progenitora no custodia, el correspondiente régimen de visitas y estancias con la hija, tanto en periodo escolar como durante los periodos vacacionales escolares, y se dispuso como pensión de alimentos a cargo de la madre y en favor de la menor la suma de 200 euros mensuales, con las correspondientes bases de actualización y forma de abono; y por último se dispuso la correspondiente medida sobre los gastos extraordinarios que pudiere generar la menor.

En 25 de septiembre de 2023, vía LexNet, la representación procesal del Señor Rogelio, interpone demanda de Modificación de Medidas contra doña Alejandra, en la que insta la modificación de las anteriores medidas en el sentido de que le sea atribuido en exclusiva el ejercicio de la patria potestad sobre la hija menor común, se fije como domiclio de la menor el de DIRECCION003 Riccione (RN) NUM001, Italia; se suspenda el régimen de visitas entre la menor y su madre; se disponga en concepto de alimentos en favor de la hija y a cargo de la madre la cantidad de 600 euros mensuales en lugar de los 200 establecidos en su día; y en cuanto a gastos extraordinarios se disponga su abono por mitad.

Fundaba el actor las modificaciones pretendidas en alegar que se había quedado sin domicilio en el que poder residir en España con la menor, y que teniendo padre e hija nacionalidad italiana, País donde tienen a toda su familia y amigos, quienes siempre han ayudado en la educación de la menor, había decidido trasladarse a Italia, pues además había recibido en 12 de junio de 2023 una oferta de empleo de una mercantil Italiana, mientras que en España se encontraba desempleado desde 2020; que la relación de la menor con su madre es traumática, con agresiones e insultos por parte de la madre hacia la hija, priorizando en la actualidad la madre sus compromisos de ocio y/o trabajo, y no cumple el régimen de visitas; que la menor no quiere tener relación con la madre; que la demandada había cambiado nombre e identidad; que la demandada es Administradora única y socia mayoritaria de la mercantil la Villa Boutique Hotel, S. L, mercantil que es la titular del contrato de arrendamiento del inmueble sito en DIRECCION000, DIRECCION001, DIRECCION002, que constituye el domicilio social de la citada mercantil, estando el inmueble explotado con el nombre de Mansión Babylon como casa de citas, siendo la mercantil que administra doña Alejandra subarrendadora del dicho inmueble, recibiendo por ello como contraprestación una renta, permitiéndose la demandada llevar un alto nivel de vida, gastando mucho en ropa y complementos; y que el colegio al que asiste la menor en Italia tiene un coste de 4.180 euros mensuales.

La demandada contestó a la demanda, oponiéndose a las modificaciones suplicadas de adverso, negando que existiese cambio alguno de circunstancias, en relación con las existentes al tiempo en que establecieron por mutuo acuerdo de los progenitores las medidas cuya modificación se pretende de contrario, y si existe un cambio es porque ha venido impuesto única y exclusivamente por la voluntad del demandante, con su decisión unilateral de abandonar España e irse a Italia con la hija común, decisión que ya ha hecho efectiva, cuando lo que tendría que haber planteado en demanda de modificación es la eventual existencia de la necesidad de tal cambio de domicilio y de país respecto de la hija, y la posibilidad de llevarlo a cabo, incluso con la oposición de la cotitular de la patria potestad, y lo que se pretende de contrario con las modificaciones instadas, no es ni más ni menos que acabar con la relación materno filial; que ella no había autorizado ni autoriza el traslado de su hija a Italia; que no ha incurrido en causa de privación de la patria potestad; que no hay motivo alguno para suspender el régimen de visitas; que no procede que ella, que además carece de capacidad económica, sufrague los gastos que ha supuesto el traslado de su hija a Italia; y que lo pretendido de adverso es perjudicial para su hija porque supone cercenar toda posibilidad e intento de normalizar la relación madre e hija. Por todo ello, resumidamente expuesto, solicitaba con carácter principal, el dictado de Sentencia por la que, desestimando íntegramente la demanda, se mantengan en su integridad todas y cada una de las medidas acordadas en la Sentencia de 22 de diciembre de 2021, incluyendo patria potestad, régimen de visitas y pensión alimenticia; y con carácter subsidiario, para el caso de que se autorice el traslado unilateral de la menor en Italia, se mantengan en su integridad todas y cada una de las medidas acordadas en la Sentencia 335/2021, de fecha 22 de diciembre de 2021, incluyendo las medidas relativas a patria potestad, pensión alimenticia y régimen de visitas, con la única modificación de que este se desarrolle de forma gradual, dada las difíciles relaciones de la menor con su madre y su continua disrupción por el padre.

Además la demandada, formuló reconvención, interesando que se acuerde restituir a la menor a España, de la que fue sacada sin el consentimiento de la madre para domiciliarla en otro país, a fin de que regrese a su entorno y su colegio y se permita el restablecimiento de las relaciones con su madre a través de la aplicación de un régimen gradual de visitas, de forma que los primeros cuatro fines de semana en los que la niña haya de ver a la madre se hagan sin pernocta, si bien estarían juntas desde las 11 horas de la mañana hasta las 20horas de la noche, tanto el sábado como el domingo, o al que el prudente arbitrio del Juez estime conveniente. A la reconvención se opuso el actor principal, solicitando su desestimación.

Tramitado el proceso por los cauces al efecto establecidos en la L.E.C, el Juez a quo dictó Sentencia el día 21 de marzo de 2024, aclarada por Auto de fecha 19 de abril de 2022, en virtud de cuyas Resoluciones se desestima tanto la demanda principal, de cuyas pretensiones se absuelve a la demandada, Señora Alejandra, y se imponen las costas al actor; como la demanda reconvencional, de la que se absuelve al Señor Rogelio, y se imponen las costas a la demandada reconviniente.

El Juez a quo en orden a desestimar la demanda principal viene a argumentar en esencia que de la prueba practicada no resulta probado un cambio de circunstancias, con los requisitos que exige la jurisprudencia, respecto de las concurrentes al tiempo del divorcio, lo que impide acceder a las modificaciones pretendidas. Y en orden a desestimar la reconvención razona que la sede procesal de modificación de medidas no es la adecuada para solicitar el "restablecimiento de la situación existente al dictado de la sentencia 335/2021, de fecha 22 de diciembre", pues el cumplimiento de lo acordado en la misma ha de procurarse por ejecución, y tampoco se puede pretender ni acordar, el reintegro de la menor a España por vía de reconvención, pues la sede procesal de modificación de medidas no es la adecuada para resolver sobre este particular.

Frente a esta Sentencia y su Auto de aclaración, se alza en apelación el demandante principal, a través de su representación procesal, a cuyo recurso se opone la demandada reconviniente, suplicando la integra confirmación de dichas Resoluciones.

SEGUNDO.-Suplica el demandante principal en el recurso que interpone frente a la Sentencia de instancia y su posterior Auto de aclaración, que por la Sala, con estimación del mismo, se revoque la Sentencia de Primera instancia, y en su lugar es estime la demanda, con condena en costas a la contraria; o de confirmarse la desestimación de la demanda, se eliminen de la Sentencia todas las afirmaciones relativas a la buena relación de la menor con su madre. Para ello alega que se ha dictado una Sentencia discriminatoria por razón de sexo, vulnerándose el artículo 14 de la C.E; que el Juez a quo ha valorado de forma errónea la prueba; y por último que se da por probada la existencia de una buena relación madre e hija, cuando esto no es así, y por ello deben eliminarse de la Sentencia los pronunciamientos del Juez a quo en los que manifiesta existir buena relación madre e hija.

Pues bien, hemos de empezar ofreciendo respuesta al recurso resolviendo sobre lo que se argumenta en la alegación Cuarta, y ello para aclarar a la parte recurrente, que lo que puede ser objeto de un recurso de apelación son los Fallos de las Sentencias, que es la parte de la Resolución judicial en la que se recogen las pronunciamientos judiciales que resuelven y dan respuesta a las pretensiones de las partes, no las fundamentaciones jurídicas, no cabiendo confundir las pretensiones de las partes, con los hechos que se aleguen en apoyo de las mismas. El Fallo de la Sentencia podrá ser revocado o confirmado por el Tribunal de alzada en función de que se estime o desestime el recurso de apelación o en su caso una impugnación, pero no ocurre lo mismo con la fundamentación jurídica que exponga el Juzgador de instancia en la Resolución apelada, fundamentación jurídica que podrá ser o no compartida por las partes, o incluso por el Tribunal de alzada, pero nunca puede ser objeto de pretensión de revocación o eliminación de la Resolución de instanca, ni de eliminación por el Tribunal de apelación. Por tanto no pueden ser eliminados por el Tribunal de alzada los razonamientos que pueda haber expuesto el Juzgador de Instancia; el Tribunal de alzada podrá, a su vez, razonar si los fundamentos de la Sentencia apelada, resultan o no acordes al resultado de la prueba, y/o acordes o no a derecho, si los comparte o no, pero nunca podrá dictar una Sentencia de alzada eliminando razonamientos de la Sentencia recurrida, que es lo que pide el recurrente en el Suplico del recurso; por lo que procede rechazar de plano la petición del Suplico en la que se interesa que se eliminen de la Sentencia los "pronunciamientos" del Juez a quo en los que manifiesta existir buena relación madre e hija, bastando una mera lectura del Fallo de la Sentencia para comprobar que nada se expresa en el mismo al respecto.

Y basta igualmente una mera lectura del motivo de apelación (alegación Cuarta), y de la suplica del recurso, que parece se deduce como subsidiaria, para colegir que la parte apelante está confundiendo hechos con pretensiones, y a su vez fundamentación jurídica con decisiones tomadas en el Fallo sobre las pretensiones de las partes, por lo que sin necesidad de mayor argumentación desestimamos el recurso en este extremo.

TERCERO.-Esta Sala, por otra parte, no considera que el Juzgador de instancia, haya dictado una Sentencia discriminatoria por razón de sexo incurriendo en vulneración del artículo 14 de la C.E, pues en nuestro parecer el Juez a quo se ha limitado a dictar una Sentencia desestimatoria de la demanda principal, en base a considerar, por las consideraciones que expone, que no concurre un cambio de circunstancias desde que se dictase, por mutuo acuerdo de los litigantes, la Sentencia cuya modificación se pretendía por el demandante, y el que se tilde de sexista dicha decisión es sólo una opinión subjetiva del recurrente, que esta Sala no comparte en absoluto; otra cosa es que la decisión desestimatoria de la demanda recogida en el Fallo, pueda resultar a acorde o no a la situación actual objetiva concurrente, y se haya tomado o no tutelando en adecuada forma el interés prioritario de la menor, lo cual nada tiene que ver con discriminación por razón de sexo, y desde luego desde esta base alegatoria la Sala no puede estimar la pretensión revocatoria articulada en el recurso. Otra cosa es, como hemos dicho, que el Juez a quo haya podido valorar la prueba, en todo o en parte, de forma errónea, y que haya podido resolver contrariando el interés de la menor al decidir mantener las medidas que vienen establecidas, cuestión esta que es la que vamos a analizar seguidamente.

A fin de resolver la cuestión litigiosa en debida forma, hemos de comenzar señalando en primer lugar, que dentro de los derechos fundamentales y de las libertades públicas que recoge la Constitución Española, el artículo 19 consagra el derecho de los ciudadanos a elegir libremente la residencia y a circular por el territorio nacional, por lo tanto, el demandante no viene obligado a justificar el cambio de residencia a Italia, su País de origen, que ha decidido porque no tiene que justificar el ejercicio de la libertad de deambulación y residencia; por eso no se debe ni entrar a valorar las circunstancias que le rodean cuando toma tal decisión pues sean cuales fueran éstas, aunque no hubieran sido adversas, siempre tenía incólume su derecho a dejar de residir en España ( DIRECCION002).

Distinto es que la hija, que a estas alturas tiene 15 años de edad, y cuya guarda y custodia detenta judicialmente el padre, por así haber sido establecido en la Sentencia de Divorcio de fecha 22 de diciembre de 2021 (que aprobó el convenio regulador al efecto suscrito y ratificado por ambos progenitores), pueda no resultar beneficiada por ese cambio de residencia paterno, en cuyo caso el traslado del padre a Riccione (Italia), podría provocar el cambio de progenitor custodio, de forma que sería la madre la que ostentaría la guarda y custodia de la hija, mas lo que no cabe es que la Sentencia decida sobre el traslado del padre a Italia, desautorizándolo, cuando la madre en ningún caso ha solicitado detentar la guarda y custodia de la menor, sino que se ha limitado a oponerse al traslado de la hija a Italia para no perjudicar el régimen de visitas establecido en la sentencia dictada unos 3 años antes (22 de diciembre de 2021), y aun más para intentar recomponer una relación con la menor, que como resulta de lo actuado, se encuentra muy deteriorada.

Al respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 octubre de 2014 declaró como doctrina jurisprudencial que: "el cambio de residencia al extranjero del progenitor custodio puede ser judicialmente autorizado únicamente en beneficio e interés de los hijos menores bajo su custodia que se trasladen con él",fundamentándose esta doctrina del Alto Tribunal en que si bien es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19 , determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca, el problema "se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental,con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia".

En el caso que enjuiciaba esta Sentencia del Tribunal Supremo, El Alto Tribunal resuelve que el pronunciamiento del Tribunal de instancia, que mantiene al hijo bajo la custodia de su padre en España, no responde al interés del menor afectado por una solución indudablemente conflictiva, pero ajustada a una realidad, cada vez más frecuente, que no es posible obviar, como es el de matrimonios mixtos, y es que una cosa es que el padre tenga las habilidades necesarias para ostentar la custodia del niño, y que no se aprecie un rechazo hacia alguno de ellos, y otra distinta el contenido y alcance de esas habilidades respecto de un niño, de corta edad, que ha creado unos vínculos afectivos con su madre con la que ha permanecido bajo su cuidado desde su nacimiento hasta la fecha (..). Esta STS, tras razonar que el cambio de residencia afecta a muchas cosas que tienen que ver no solo con el traslado al extranjero, con idioma diferente, sino con los hábitos, escolarización, costumbres, posiblemente de más fácil asimilación cuando se trata de un niño de corta edad, e incluso con los gastos de desplazamiento que conlleva el traslado cuando se produce a un país alejado del entorno del niño por cuanto puede impedir o dificultar los desplazamientos tanto de este como del cónyuge no custodio para cumplimentar los contactos con el niño, añade: "es el interés del menor el que prima en estos casos, de un menor perfectamente individualizado, y no la condición de nacional, como factor de protección de este interés para impedir el traslado (...) La seguridad y estabilidad que proporciona el núcleo materno no se garantiza con la permanencia de la madre y el hijo en España."

Esta doctrina ha sido reiterada por el Tribunal Supremo (entre otras, STS 16 de mayo y 19 de octubre del 2017), con cita en la anterior Sentencia y en la de 26 de octubre de 2012, al insistir en que estamos, sin duda, ante una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura.

Es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19, determina el derecho a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia.

En el presente caso, si bien hemos dicho que el traslado de residencia del padre de España a Italia no tiene que justificarlo al ampararlo su derecho constitucional de elegir libremente la residencia, en este caso, es claro y así se consta de lo actuado, que frente a la estabilidad residencial y de apoyo familiar y económico con la que cuenta el padre en Italia, con oferta de empleo en aquél País incluida que por las razones que fuere no se vio materializada, al momento de presentación de la demanda, lo cierto es que en España su situación laboral era la de parado de larga duración, pues se remonta a finales de diciembre de 2019 principios de 2020, como resulta de la hoja de vida laboral (documento 10 de la demanda), y le había finalizado el contrato de arrendamiento del inmueble en el que residía en DIRECCION002 junto a su hija, cuya custodia detentaba y sigue detentando, por el que abonaba una renta razonable, habiéndole sido comunicado por la parte arrendadora que no se le iba a renovar (documento 6 de la demanda), y ciertamente es dificultoso, como es por demás hecho notorio y por tanto exento de prueba, poder encontrar otro inmueble para arrendar en similares condiciones a las que se tenían, teniendo en cuenta la situación en que se encuentra el mercado inmobiliario en su aspecto arrendaticio en España, con poca oferta y precios de alquiler desorbitados, amen de que es frecuente que los arrendadores exijan ciertas garantías para contratar un alquiler, entre ellas por ejemplo que el arrendatario se encuentre trabajando y con ingresos; a lo que se une, que la pensión de alimentos judicialmente establecida a cargo de la madre es de 200 euros mensuales, por lo que ciertamente es de concluir la mayor estabilidad económica, residencial y en definitiva vital que supone para la menor su traslado a Italia junto a su padre. A ello se une que, como resulta de la documental adjuntada con la demanda, (mensajes de WhatsApp, documento 18), el régimen de visitas madre e hija, no se venía cumpliendo en la forma establecida en Sentencia; que la relación madre e hija está bastante deteriorada, y de hecho así lo manifestó y reconoció la madre con ocasión del informe psicosocial emitido el 18 de octubre de 2021 (documento 17 de la demanda), esto es ya en el seno del proceso de divorcio, en el que manifestó al profesional que elaboró la pericia que había tomado la decisión de que la custodia de su hija la mantuviese el padre pues temía que siguiesen los enfrentamientos entre ambas, al punto incluso, de que la meno durante el proceso de elaboración del informe se negó a mantener la sesión de interactuación con su madre, pese a que el padre se ofreció a colaborar a fin que pudiese ser llevada a efecto, dejando constancia el perito de la existencia de una animadversión madre e hija, mala relación que continuó en el tiempo, y que la propia madre de la menor, en esta alzada igualmente viene a reconocer al oponerse al recurso, pues según afirma su eventual estimación supondría un obstáculo para reconducir y normalizar la relación con su hija. La menor por demás, en su exploración judicial no manifestó otra cosa que su deseo de permanecer junto a su madre, y rechazo hacia la figura materna.

Siendo realmente adversas las circunstancias del demandante en España, en Italia reside su familia más próxima, con la que la menor ha mantenido contacto y se siente vinculada como relató al perito en el informe psicosocial antes referido, familia extensa con la que cuenta el padre custodio como apoyo para el cuidado de la menor, para que le proporcionen una vivienda y auxilio económico, en definitiva para dotar de una mayor estabilidad a la menor que la que esta tenía en España, por lo que no cabe duda que objetivamente está justificado que el demandante haya decidido cambiar su residencia a Riccione (Italia), a fin de poder estabilizar su situación laboral y residencial, y proporcionarle a su hija una vida digna que está a su alcance.

Ante esta situación, dado que la menor está bajo la guarda y custodia del padre, y en su exploración judicial, sin ambages manifestó que su deseo era el de permanecer junto al mismo, que la madre en momento alguno ha pedido su custodia, no hay duda de que la medida que más beneficia a la menor es la de trasladarse junto a su padre a la nueva residencia, al constituir aquél su figura de referencia y afectividad filial, figura parental con la que la menor se encuentra identificada y con la que quiere estar, cuestión que ni siquiera ha sido debatida en el procedimiento, y que ha de considerarse acreditada teniendo en cuenta todo lo anterior razonado. La relación de la menor con su madre está ciertamente muy deteriorada, y la relación madre e hija, a través de las visitas, ha sido muy escasa, y esta forma de relacionarse la menor con cada uno de los progenitores es la que ha venido a mantenerse durante los más de tres años siguientes al dictado de la Sentencia de divorcio, transcurso de tiempo en el que la hija, reiteramos, ha mantenido un régimen de visitas con su madre muy reducido por la negativa de la menor a relacionarse con su madre.

En consecuencia, como esa es la realidad objetiva concurrente, y como en parecer de esta Sala el traslado de la menor a Italia junto a su padre beneficia a la menor, sí es de concluir que concurre un cambio de circunstancias, que exigía analizar y decidir la procedencia o no de las modificaciones interesadas por el padre en la demanda.

Resulta erróneo en consecuencia que la Sentencia apelada base su desestimación a la demanda, acogiendo la tesis de la demandada, en que no ha habido alteración de las circunstancias concurrentes en 2021, pues como se ha dicho, sí ha habido una alteración de las circunstancias, consistente en el surgimiento de un concreto proyecto para el demandante y su hija que puede mejorar sus condiciones de vida y, además, al así considerarlo se olvida por el Juzgador de instancia que a partir de la reforma operada por la Ley 15/2015, el artículo 90 del Código Civil, en el que se regula el contenido del convenio regulador, dispone en su apartado 3: "Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges(el subrayado es de la Sala).

Esta redacción vigente desde el 23 de julio de 2015 elimina la exigencia legal anterior consistente en : "(..)cuando se alteren sustancialmente las circunstancias."

Mantiene el Tribunal Supremo ( STS 27/09/2017) que la nueva redacción del artículo 90.3 del Código Civil viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio «sustancial», pero si cierto.

En el caso enjuiciado, por las circunstancias antes analizadas, ha quedado acreditado que las nuevas necesidades de la hija, dado el cambio de residencia del padre y que éste ostenta la guarda y custodia de la misma, aconsejan acomodar algunas de las medidas que venían establecidas en virtud de la Sentencia de divorcio a la nueva realidad concurrente, en definitiva a las nuevas circunstancia, que beneficien tanto a la hija como a sus progenitores.

Obviamente sí procede estimar, conforme a todo lo expuesto, la modificación relativa a que se fije como domicilio de la menor el sito en la DIRECCION003 Riccione ( RN) NUM001, Italia, en el que, como resulta del documento 8 de la demanda, figuran empadronados padre e hija, y en este sentido, ya a priori resulta procedente estimar el recurso, y con ello la estimación de la demanda, cuando menos en parte en cuanto a esta pretensión, puesto que resta por examinar si proceden o no las restantes modificaciones interesadas en dicho escrito rector, lo que pasamos a examinar seguidamente.

CUARTO.-El demandante interesaba en la demanda la modificación de la Sentencia de divorcio, en cuanto al ejercicio de la patria potestad sobre la hija común, que aquella Resolución atribuyó de forma conjunta a ambos progenitores, ello a fin de que le fuese atribuido a él en exclusiva su ejercicio, y ciertamente procede tal modificación en interés de la menor, lo que no implica privación a la madre de la patria potestad, modificación la interesada que procede acoger, no por lo que se aduce en la demanda al respecto por el padre, sino porque el cambio residencial a Italia exige que se atribuya su ejercicio en exclusiva al progenitor custodio, esto es al padre, por las razones que pasamos a exponer.

No se puede obviar que en nuestro derecho actual no se concibe ya la patria potestad como un puro y simple derecho de los padres sobre los hijos, sino más bien como una función compleja que la Ley encomienda a los progenitores en beneficio del hijo, integrada por una serie de facultades y deberes y en la que aquélla no es otra cosa que el medio para procurar el cumplimiento de éstos ( S.T.S 25 junio 1.994), recordando la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de noviembre de 2015, que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener el ejercicio de la patria potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma. Y en el caso que nos ocupa, en beneficio e interés de la menor, el ejercicio de la patria potestad, se ha de acomodar a la situación y realidad ahora concurrente, lo que posibilita el artículo 156 del Código Civil, pues deviene imposible un adecuado y efectivo ejercicio conjunto de la patria potestad.

Ciertamente el ejercicio de la patria potestad supone y conlleva la toma diaria y cotidiana de decisiones que afectan, también de modo cotidiano y diario, al menor en el ámbito educativo, sanitario, material, social, religioso etc, exigiendo en muchos casos incluso la toma de decisiones con carácter inmediato y urgente, y ello así, al residir padre e hija en Italia, en tanto que la madre reside en la provincia de Málaga ( DIRECCION002), esta circunstancia ya per se, dificulta normalmente, por no decir imposibilita, la toma de decisiones conjuntas inherentes a la patria potestad de manera eficaz y con la inmediatez deseable, y en muchos casos necesaria, lo que justifica, también per se, que deba atribuirse al padre en exclusiva su ejercicio, lo que posibilita, como anteriormente decíamos, el artículo 156 del Código Civil, que contempla los motivos de ejercicio exclusivo de la patria potestad por uno de los progenitores, disponiendo en el apartado cuatro que "En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro"; y en el apartado quinto que "Si los progenitores viven separados la patria potestad se ejercerá por aquel con quien conviva el hijo".

Es indudable que la atribución al padre del ejercicio exclusivo de la patria potestad, modificando así su inicial ejercicio conjunto, que no implica, insistimos, privar a la madre de la patria potestad sobre la menor, es medida que además de tener acomodo legal, procura el beneficio de la hija común, resultando aconsejada por sus nuevas necesidades, pues posibilita la toma de decisiones que afecten a la menor, de manera ágil y eficaz, y conforme a todo ello, en este extremo estimamos el recurso, y en definitiva también la demanda.

QUINTO.-En la demanda también se pretendía por el padre de la menor la suspensión del régimen de visitas, aduciendo que la menor se niega a venir a España a ver a su madre pues tiene miedo; que existe un peligro real de que la menor pueda terminar escapándose, sin que él esté cerca para recogerla, y que tiene miedo de que la madre cambie su nombre e identidad y se la lleve a otro país.

Pues bien, dada la distancia geográfica existente entre los domicilios paterno y materno que viene determinada por el traslado del padre y la hija a residir en Italia, es indudable que ya por este solo hecho debe modificarse la Sentencia de divorcio en lo relativo al régimen de visitas madre e hija, dado que, al margen de que el régimen de visitas que se estableciese en la Sentencia de divorcio no se estaba cumpliendo tal y como fuese establecido por el deterioro de la relacioŽn madre e hija, en todo caso, tal y como viene establecido en la Sentencia de divorcio, deviene de imposible cumplimiento.

No existe razón legal alguna para suspender las visitas madre e hija, y desde luego si alguna posibilidad existe de que la relación madre e hija pueda llegar a normalizarse, no es precisamente suspendiendo todo régimen de relación entre la madre y la menor; pero tampoco es solución para ello el que se imponga a la menor tener que venir a España para mantener visitas con su madre, pues es algo que la menor no desea, y atendida su edad actual, imponerle un régimen de visitas en tal sentido, más aun dada la mala relación existente entre madre e hija, sería de todo punto contraproducente a tales efectos, y sin duda podría provocar una quiebra total de la relación ente la menor y su madre. Por ello, la Sala considera que beneficia tanto a la hija como a los progenitores, incluida la madre porque posibilitará a esta procurar un acercamiento a su hija, y a la postre intentar reconducir y salvar la relación entre ambas, que sea la madre la que se desplace a Italia para mantener visitas con su hija, haciendo así el esfuerzo que realmente requiere la situación existente, a lo que afirma estar dispuesta, debiendo recordarse a ambos progenitores que los dos vienen obligados a procurar el bienestar y felicidad de su hija, y en este sentido, atendida la edad actual de la menor, recordemos 15 años, consideramos procedente, establecer como régimen de visitas madre e hija, a desarrollar en Riccione (Italia), el de un fin de semana al mes, que será en principio el que puedan convenir las partes, y en defecto de acuerdo será el primer fin de semana de cada mes, desde la tarde del viernes a la salida del colegio, en que la menor será recogida por la madre, hasta el domingo a las 20 horas, en que la reintegrará al domicilio paterno, dejado a criterio y voluntad de la menor el que tales estancias con su madre se lleven a cabo con o sin pernocta en compañía de ésta, siendo que en este último caso, esto es en el caso de que la menor decida no pernoctar en compañía de su madre, esta la reintegrará viernes y sábado al domicilio paterno a las 21 horas; igualmente dejamos dejamos a criterio y voluntad de la menor el que pueda mantener con su madre un régimen de visitas más amplio y que pueda comprender periodos vacacionales, e incluso estancias de la menor con su madre en España, amplitud en el régimen de relacioŽn madre e hija que esta Sala considera contraproducente imponer a la menor por la fuerza. Y en este sentido, estimamos en parte el recurso, y en parte la demanda.

SEXTO.-En cuanto al sostenimiento alimenticio de la hija, el actor, ahora apelante, en puridad, en la demanda no cuestionaba ni lo hace en el recurso, la medida relativa a los gastos extraordinarios de la hija establecida en la Sentencia de divorcio, y lo que pretendía en la demanda, y lo reitera en el recurso al instar la revocación de la Sentencia y estimación de la demanda, es que se aumentase la pensión alimenticia a cargo de la madre y en favor de la hija, de la cantidad de 200 euros mensuales establecida en la Sentencia de divorcio, a la suma de 600 euros mensuales, por lo que es a esto último a lo que se ha de limitar el análisis de este Tribunal de apelación.

El actor, para fundar la pretensión modificativa en cuestión, no alega cambio alguno ni en la situación laboral y capacidad económica materna, ni en la situación laboral y económica propia, y en la litis no se ha probado cambio alguno en ninguno de ellos, respecto de ambos aspectos, siendo consecuentemente la situación de ambos la misma que la existente al tiempo del divorcio, pues insistimos no se ha probado lo contrario, y lo cierto es que el traslado de la menor a Italia, viene a implicar para la madre una mayor carga económica pues ha de abonar los gastos de desplazamiento y alojamiento en Italia para poder mantener en este país el régimen de visitas, con lo cual deviene inviable el aumento cuantitativo pretendido por el padre.

El traslado de la menor a Italiana, por otra parte, a los efectos debatidos no puede ser considerado, pues no implica per se cambio alguno en las necesidades alimenticias de la hija, tan siquiera en lo relativo a los gastos de escolarización de la menor en Italia, dado que se trata de una decisión asumida por el padre, desde el punto y hora en que fue el mismo el que lo decidió sin haberlo consensuado con la madre, por lo que se trata de un gasto libremente asumido por el mismo al que él debe hacer frente, por lo que al no haber sido acreditado cambio alguno de circunstancias en relación con el sostenimiento alimenticio ordinario de la hija, respecto de las concurrentes al tiempo de la Sentencia de divorcio, por quien venía obligado a ello ex artículo 217 de la L.E.C, esto es por el demandante, procede mantener la medida tal y como fue establecida, de común acuerdo por cierto, en la Sentencia de divorcio, y en este sentido desestimamos la demanda, y a la postre en este extremo el recurso de apelación.

SÉPTIMO-La estimación en parte del recurso de apelación, determina a la postre que la demanda de modificación de medidas sea estimada en parte, y ello impone el cambio de pronunciamiento en cuanto a las costas de la primera instancia correspondientes a la demanda principal, costas que de conformidad al artículo 394.2 de la L.E.C, no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes; como tampoco lo son las devengadas en esta alzada, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.2, ambos de la L.E.C.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación al caso,