Sentencia Civil 75/2025 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 596/2024 de 18 de febrero del 2025

PRIMERO.-D. Calixto formula demanda de juicio ordinario contra la entidad BBVA S.A., con las siguientes pretensiones:

- Con carácter principal, se declare que la condición general que regula el interés remuneratorio y el sistema de amortización revolving, así como las comisiones, capitalización de intereses y comisiones, así como la condición que faculta a la entidad la posibilidad de modificar unilateralmente las condiciones vigentes en cada momento,no superan el doble control de incorporación y transparencia, con la consiguiente nulidad del contrato o, en todo caso, la nulidad de dichas cláusulas.

- Subsidiariamente, el carácter leonino del contrato, por su complejidad

- subsidiariamente, se declare que los intereses remuneratorios son usurarios.

Para cualquiera de los casos, el demandante estaría obligado a entregar a la entidad tan solo la suma recibida.

- En caso de desestimarse las anteriores, se declare que la comisión por reclamación de cuota impagada es nula por abusiva.

Con expresa condena en costas.

La sentencia dictada en la instancia, analiza la causa de oposición planteada por la demandada constreñida a si el actor tiene la condición de consumidor, y para ello acude al contrato en donde se indica que se indica que era un contrato de crédito empresas Solred, indicándose en el propio contrato que la operación suscrita se enmarca dentro de la actividad empresarial o profesional, los beneficiarios se obligan a utilizar las tarjetas en el marco de la actividad empresarial o profesional del titular, por lo que según el contrato, el actor no actuó en un ámbito ajeno a una actividad empresarial, lo que le lleva a desestimar todas las acciones ejercitadas y desestimar la demanda. Con imposición de costas a la parte actora.

En el recurso de apelación interpuesto por la parte se basa en que el actor debe ser calificado como consumidor y, merecedor de la máxima protección de la Ley de consumidores, por cuanto de los extractos de la tarjeta se aprecia que el uso era exclusivamente personal así como el destino de consumo. Por lo que reitera todas las nulidades y por las mismas causas de la demanda.

Con imposición de costas a la demandada o, subsidiariamente, la revocación por existencia de dudas de hecho o de derecho.

SEGUNDO.-El fundamento principal del recurso es la condición de consumidor del prestamista, por lo que antes de abordar cualquier otro pronunciamiento es preciso determinar la condición o no de consumidor del prestatario, pues ello afectará a la normativa a aplicar.

Sobre el concepto de consumidor, esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en repetidas ocasiones, una de las últimas la sentencia dictada e 23 de enero del 2023, donde indicamos que en relación al mismo la normativa vigente en España se encuentra recogido en el art. 3.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Allí se expresa, que "a efectos de esta ley, y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión". El precepto fue reformado parcialmente por la Ley 3/2014, de 7 de marzo, que incluyó en su ámbito a las personas jurídicas, con la siguiente mención: "Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial".

Con todo, la interpretación del concepto no está exenta de dificultades e incertidumbres, como refleja el estudio de la jurisprudencia, nacional y comunitaria, y las aportaciones doctrinales que se han ocupado del tema.

La STS 230/2019, de 11 de abril, se refiere al concepto legal de consumidor y a su definición en la jurisprudencia del TJUE y del propio TS, con abundante cita de otras resoluciones:

"La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

(i)El concepto de "consumidor" debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii)Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii)Dado que el concepto de "consumidor" se define por oposición al de "operador económico" y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de "consumidor".

(iv)Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

Criterios que han sido reiterados por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg- Wolfsberg eGen), que en relación con la materia litigiosa expresa:

"El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).

"Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Reglamento para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada).

"Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C- 269/95 , EU:C:1997:337 , apartado 17)".

Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración la sección primera de nuestra Audiencia Provincial en sus sentencias de 16 de enero; 224/2017, de 5 de abril; 594/2017, de 7 de noviembre; y 356/2018, de 13 de junio."

Por lo que se refiere a la carga de la prueba de la condición de consumidor, el artículo 3 antes citado no se pronuncia sobre quién debe probar que el contratante cae o no dentro del concepto de consumidor, siendo tal una de las carencias que se han denunciado, pues la cuestión puede cobrar evidente importancia. Con carácter general se ha sostenido que resulta de aplicación, al no existir una regulación específica, la contenida en el artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil. En este sentido, comúnmente se sostiene que, en aplicación de las normas generales, la carga de la prueba de la condición de consumidor incumbe a la parte demandante, que es quien afirma tal condición. Lo anterior, sin desconocer los principios de facilidad y disponibilidad probatoria, de tal modo que pudiera corresponder a la parte demandada aportar prueba indiciaria de que no nos encontremos en el ámbito de aplicación de la legislación de consumo, pero comúnmente será el prestatario el que esté en mejor condición para probar el destino del dinero.

Así, en relación con esta problemática, expresaba la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28, de 9 de enero de 2.018, con cita de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 1ª, de 30 de septiembre de 2.016:

"Respecto a la parte sobre quien pesa acreditar la condición de consumidor y la que debe asumir las consecuencias de su falta de prueba ex art. 217 LEC, afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 30.9.2016 que "... Ciertamente la cuestión a resolver en este recurso se centra en la prueba de la condición de consumidor, y quien ha de sufrir los rigores de la falta de prueba en función de las reglas de la carga de la prueba...", añadiendo que "... Lo expuesto anteriormente ha dado lugar en la praxis judicial al planteamiento de la problemática sobre la prueba de la condición de consumidor, empezando a ser habitual que el profesional, normalmente una entidad financiera y, normalmente en el marco de un contrato de financiación, sostenga que el demandado no es consumidor, a fin de evitar la aplicación de la protección que al mismo otorga la normativa citada sobre cláusulas abusivas. Por el contrario, la contraparte, que en ocasiones también asume la posición de demandante, pretende tener la condición de consumidor, surgiendo especialmente el problema de la carga de la prueba sobre dicha condición. Es decir, cuál de los litigantes deberá soportar las consecuencias de la falta o insuficiencia probatoria sobre la condición de consumidor. Debe resaltarse que sobre esta cuestión no existe norma específica alguna, por lo que debemos acudir a las reglas generales sobre la carga de la prueba que se condensan en el actual art. 217 LEC ...".

Concluye la citada Resolución afirmando que "... en supuestos de insuficiencia probatoria sobre la condición de consumidor, la duda sobre tal hecho relevante solo puede perjudicar a la parte gravada con la carga de su prueba. Y la carga de la prueba corresponde al demandante que sostiene su pretensión de nulidad sobre su condición de consumidor que se convierte en un hecho relevante y se concreta en la finalidad y destino del préstamo, lo que está además en consonancia con el principio de facilidad probatoria que recoge el art. 217.7 LEC, pues es el propio prestatario el que se encuentra en mejor situación para probar el destino del dinero objeto del préstamo...".

Más recientemente, esta cuestión ha sido abordada por el TS, así en las sentencias 436/2021, de 22 de junio o 26/2022, de 18 de enero, señalando: "Ni la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, ni el TRLCU, ni tampoco la jurisprudencia del TJUE o de esta sala, establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de la condición de consumidor, porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo, habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato; es decir, habrá que estar a las circunstancias de cada caso. Como recordó la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan- Jagerberg-Wolfsberg eGen ):

"El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, EU:C:2018:37, apartado 29 y jurisprudencia citada)".

La única regla al respecto podría formularse a sensu contrario: si no consta que el bien o servicio objeto del contrato se destinara a una actividad empresarial o profesional, no puede negarse la cualidad de consumidora a la persona que, subjetivamente, reúne los requisitos para ello: ser persona física o persona jurídica sin ánimo de lucro".

La aplicación de la doctrina que se deja expuesta al concreto caso de autos conduce a descartar que al presente contrato mismo resulte de aplicación la legislación de consumidores. La valoración conjunta de la prueba practicada, conforme a las normas de la sana crítica, no permite entender acreditado, como de forma acertada indicó la magistrada de instancia, que el Sr. Calixto ostente la condición de consumidor. Por cuanto de forma clara e indubitada en el contrato se reseña que "el titular declara que esta operación se enmarca dentro de su actividad empresarial o profesional.

Los beneficiarios se obligan a utilizar las tarjetas en el marco de la actividad empresarial o profesional del titular".

Pero es más, aun cuando pudiéramos entender que la tarjeta de crédito también se utilizó para fines personales resulta, que nos encontraríamos ante lo que la jurisprudencia denomina prestamos "mixtos" o contratos de doble finalidad, a los que debemos aplicar las consecuencias resumidas en la STS 9 de diciembre 2022 donde el Alto Tribunal indicó al respecto que:

1.-La noción de consumidor resulta problemática cuando los bienes o servicios contratados se destinan a fines mixtos, es decir, a satisfacer necesidades personales, pero también a actividades comerciales o profesionales. El art. 3 TRLCU no contempla específicamente este supuesto, por lo que cabría plantearse varias soluciones: que el contratante siempre es consumidor (pues a veces usa el bien o servicio para fines personales); que nunca lo es (ya que lo usa para fines profesionales); o que lo será o no en atención al uso preponderante o principal.

A su vez, la Directiva 2011/83/UE, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, que modificó las Directivas 93/13/CEE y 1999/44/CE, tampoco aborda expresamente este problema en su articulado. Pero en su considerando 17 aclara que, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor.

2.-Este problema ha sido abordado, entre otras, en las sentencias de esta sala 224/2017, de 5 de abril, 26/2022, de 18 de enero, y 479/2022, de 14 de junio, que, ante la ausencia de una norma expresa en nuestro Derecho nacional, consideraron adecuado seguir el criterio interpretativo establecido en el citado considerando 17 de la Directiva 2011/83/UE, que además coincide con la jurisprudencia comunitaria.

Así, en la STJCE de 20 de enero de 2005 (asunto C-464/01, Gruber)se consideró que el contratante es consumidor si el destino comercial es marginal en comparación con el destino privado; es decir, no basta con que se actúe principalmente en un ámbito ajeno a la actividad comercial, sino que es preciso que el uso o destino profesional sea mínimo ("insignificante en el contexto global de la operación de que se trate", en palabras textuales de la sentencia).

Y posteriormente, la STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16, Schrems,ha reiterado la doctrina de la sentencia del caso Gruber,al decir:

"32. Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de enero de 2005, Gruber, C-464/01, EU:C:2005:32, apartado 39)".

3.-En consecuencia, a los efectos de la Directiva 93/13/CEE y del TRLCU, en aquellas circunstancias en las que existan indicios de que un contrato persigue una doble finalidad, de tal forma que no resulte claramente que se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el criterio del objeto empresarial mínimo o insignificante ofrece una herramienta para determinar si el adherente ha intervenido en el contrato como consumidor o como profesional.

En este caso en que la tarjeta se concedió para una actividad profesional, su uso circunstancial para motivos personales en modo alguno desvirtúa la condición de empresarial de la tarjeta, y por ende, fuera del ámbito de consumo.

TERCERO.-Esa no condición de consumidor del demandante ahora apelante, impide, de inicio, pueda reputarse abusiva las cláusulas denunciadas, no solo en base a la legislación de consumo que aquí no es aplicable, sino por el mero hecho de que la misma esté recogida en una condición general incluida dentro de un contrato de adhesión sin existencia de negociación individual.

Ello es así porque en el propio preámbulo de la Exposición de Motivos de la Ley 7/98 de 13 de abril de Condiciones General de la Contratación ya se recoge la distinción entre cláusulas abusivas de lo que son condiciones generales de contratación y se afirma textualmente: "una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las contractuales y puede tener o no el carácter de condición general".

Es decir, que el adherente sea consumidor o empresario no modifica la naturaleza de una condición general de la contratación pero sí incide en el alcance del control que se debe hacer judicialmente de esa condición general.

Cuando el adherente tiene la consideración de empresario las condiciones generales de la contratación pueden ser sometidas al control de incorporación o de legalidad pero no al denominado segundo control de transparencia o transparencia cualificada ni al control de abusividad.

Consecuencia de esta distinción es que el art. 8 de la misma ley que en su apartado 1, dispone que "serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención"; se trata de un control de contenido que puede proyectarse sobre cualquier tipo de cláusulas, incluso las que definen el objeto principal del contrato, y aplique a este ámbito de las condiciones generales que cumplen los requisitos que para su incorporación al contrato exige el art. 7 de la misma, las causas de nulidad previstas en la regulación común o general del código civil ( art. 6 y 1255), de modo que la sanción de nulidad solo es procedente cuando las mismas contravengan normas imperativas o prohibitivas, limitando en su apartado 2 la sanción de nulidad basada en la abusividad a la contratación con consumidores.

El TS en su sentencia de 30 de abril de 2015 ya advirtió que el régimen de nulidad, por abusividad, de las cláusulas no negociadas individualmente, es aplicable únicamente a los consumidores y usuarios, razonando a tal efecto que "La normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación, es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración.

Pero dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras. Mientras que las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor.

Mientras que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE , sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores.

Varias conclusiones pueden extraerse de lo expuesto. La primera, que en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente.

Una segunda conclusión sería que, en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil , y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ."Ello es así porque en el propio preámbulo de la Exposición de Motivos de la Ley 7/98 de 13 de abril de Condiciones General de la Contratación ya se recoge la distinción entre cláusulas abusivas de lo que son condiciones generales de contratación y se afirma textualmente: "una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las contractuales y puede tener o no el carácter de condición general".

Por tanto, las cláusulas en cuestión deben examinarse no desde la perspectiva de la abusividad, sino si las mismas supera el control de incorporación y, en su caso, el de transparencia exigidos por la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación.

El control de inclusión o de incorporación, intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente a las cláusulas que integran el contrato. Se refieren a este control los artículos 5 y 7 de la LCGC. Para superar este control es preciso que la redacción de la cláusula sea clara, concreta y sencilla, de modo que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocerla al tiempo de la celebración del contrato.

Se refieren a estos extremos, entre otras, las SSTS 314/2018, de 28 de mayo, o 57/2019, de 25 de enero. Así, dice esta última:

"1.- Como hemos dicho, entre otras, en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo , el control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

El citado criterio volvió a ser reiterado en la sentencia de fecha 12 de junio de 2020 (RJ 2020,2034) en el sentido de que: "el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.

2.- La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en los dos preceptos cuya infracción denuncia la entidad recurrente: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

Conforme al art. 5, en lo que ahora importa:

a)Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.

b)Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

c)No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

d)La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que:

a)El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.

b)Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración del contrato.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.

Desde esta perspectiva, poco puede decirse de unas cláusulas como las invocadas que, lejos de figurar en documento aparte, están incluidas directamente en el contrato.

La redacción de las cláusulas no puede ser más simple y concisa y por tanto cumple rigurosamente los requisitos de sencillez, claridad y concreción exigidos por el precepto, destacándose en negrita y en apartados distintos y separados las distintas comisiones y gastos a aplicar.

Esta inclusión, una vez cumplidos los requisitos de incorporación del art. 7, no determina por si solo pierda sin más su naturaleza o carácter contractual y la fuerza vinculante propia de todo pacto libremente asumido en virtud del principio de autonomía de la voluntad, de ahí que cualquier error que se invoque existente o defectos de información, no podría oponerse como inexcusable atribuyéndose a la parte proponente, al encontrarse en el ámbito de control y posible conocimiento del adherente para su correcto entendimiento empleando una diligencia media que le es exigible.

Ello sentado, la Exposición de motivos de la LCGC, tras indicar que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, añade "Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de la nulidad contractual". Es decir, que nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso cuando se trate de contratos entre profesionales o empresarios.

Una segunda conclusión sería que, en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil , y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, de modo que la sanción de nulidad solo es procedente cuando las mismas contravengan normas imperativas o prohibitivas.

Y ese control lo cumplen las cláusulas que examinamos, pues no resultó acreditado que la incorporación de la misma, se haya producido mediante coacción, intimidación o dolo, cumpliendo además el requisito de incorporación al tener una redacción concreta, clara y sencilla.

Decía el TS en sus sentencias 367/2016, de 3 de junio, 30/2017, de 18 de enero, y 57/2017, de 30 de enero, citadas en la de 7/11/2017 que vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe.

La virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el art. 1258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc.- se derivan de la naturaleza del contrato).

En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre; 1141/2006, de 15 de noviembre; y ( 273/2016, de 23 de abril). Pero siempre ha de tenerse en cuenta que, en el estado actual de nuestro Derecho, el régimen de protección del adherente no consumidor frente a las cláusulas sorprendentes no puede tener la misma intensidad que la protección del consumidor.

Esa doctrina referida a las «cláusulas sorprendentes», conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente, difícilmente puede predicarse de las comisiones impuestas y cuya nulidad se postula.

Por lo que desde esta perspectiva, debemos declarar la validez de las comisiones establecidas en el contrato, incluida la comisión por recibo impagado.

CUARTO.-la Ley de Represión de la Usura es aplicable a toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo, sea o no consumidor el receptor del capital, particular este último analizado minuciosamente por las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012 y de 2 de diciembre de 2014.

Por lo que desde el punto de vista de la nulidad por su condición de usuraria pueden ser examinados los intereses remuneratorios del contrato, tal como fue impetrado como pretensión subsidiaria.

El contrato suscrito en el mes de mayo de 2019. Se trata de un contrato de tarjeta de crédito, que contiene una modalidad de pago aplazado incorporada a la tarjeta, conocida como "crédito revolving".

Partiendo de estos datos incontrovertidos la conocida sentencia del TS de 25 de noviembre de 2015 ratificó que para que un préstamo pudiera considerarse usurario no era necesario que concurrieran todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el art. 1 de la ley. Por tanto, y en lo que al caso objeto del recurso interesa, para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, «que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija «que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».

Prescindiendo por ello del citado requisito subjetivo, la cuestión a resolver es cuál ha de ser el criterio de comparación que ha de ser tomado como referencia para valorar la naturaleza usuaria o no del interés remuneratorio pactado en cada caso.

La sentencia de Pleno del TS de 4 de marzo 2020, en este punto modula la anterior también de Pleno de 15 de noviembre de 2015, en orden a qué debe ser tomado como término de comparación para valorar la naturaleza o no usuraria de los intereses remuneratorios pactado (TAE), señala que será el medio aplicable a esta especifica modalidad de crédito que representan las tarjetas revolving.

En efecto, en la misma, para determinar la referencia que ha de utilizarse como "interés normal del dinero" a la hora de hacer la comparación con el interés pactado cuestionado y valorar si el mismo es usurario, abandona el criterio seguido en la precedente de Pleno de 25 de noviembre de 2015, tras destacar que en aquella fecha y en la de contratación del producto allí cuestionado el Banco de España no publicaba una estadista diferenciada del tipo medio de interés aplicado a las tarjetas de crédito, y que en aquel supuesto no había sido objeto de recurso el determinar si en el caso de las tarjetas revolving, el término comparativo que había de utilizarse como indicativo del «interés normal del dinero» era el interés medio correspondiente a una categoría determinada, de entre las que son publicadas en las estadísticas oficiales del Banco de España, rectificando o modulando su criterio precedente, al concluir que éste ha de ser"... el tipo medio de interés, en el momento de la celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada",en este caso la más específica correspondiente a las tarjetas de crédito revolving.

La sentencia de Pleno del TS de 15 de febrero de 2023 en orden a qué debe ser tomado como parámetro de comparación para los contratos posteriores a junio de 2010, señala que se puede seguir acudiendo al boletín estadísticos del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complete con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financiera. Al advertir que el citado índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. Añadiendo a continuación, referido a los contratos anteriores a junio de 2010, que oscila entre 20 y 30 centésimas.

Y añade a continuación que una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración, valora el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero. Y considera como más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a seis puntos porcentuales.

De acuerdo con este criterio, si el tipo medio de la contratación no supera los 6 puntos, no se considera notablemente superior al tipo medio.

Así pues, en relación a los contratos de tarjetas de crédito rotatorio o "revolving" concertados después de junio de 2010, para saber si el mismo es usurario debemos aplicar este criterio, que esta sala desde la sentencia de 13 de marzo de 2023 ya tiene dicho que el techo de la autonomía de la voluntad quedará fijado en un diferencial de seis puntos con el TEDR del mes de contratación corregido en veinticinco centésimas porcentuales, que, según el TS, viene a ser la media de las comisiones excluidas en el cálculo de dicho índice.

En la información pública que facilita el Banco de España a través de su página web (con la preceptiva información que le facilitan las entidades financieras), a partir del mes de junio de 2010, en el cuadro 19.4, capítulo 1 del Boletín Estadístico, ya se indica expresamente los tipos de interés fijados para las tarjetas de crédito con referencia expresa a las tarjetas de crédito a pago aplazado y revolving.

El interés normal del dinero para este tipo de operaciones, es decir, el interés remuneratorio pactado en este tipo de operaciones de crédito revolving, en el año 2019, y específicamente en el mes de mayo era del 19,88% TEDR, en tanto que el tipo nominal mensual para el pago aplazado previsto en el contrato era del 1,85% mensual, remitiéndose para la fijación de la TAE anual a la cláusula específica del contrato, que a su vez remite a las Condiciones Económicas, pese a esa laguna tanto la parte demandante al admitir en la demanda que el interés remuneratorio aplicado es el 24,60%, como la entidad bancaria que al aportar y dar por buenos los intereses que se extraen de los extractos bancarios aportados, del que resulta los siguientes datos: TIN 22,20%, TEDR 24,60%. Estando, por ello, ambas partes conformes en que el interés remuneratorio era del 24,60%, por lo que al mismo debemos atenernos.

Pues bien, el pactado en el contrato no supera en 6,25 puntos el parámetro de comparación antes dicho, que es el margen fijado para este tipo de productos por el TS en su última resolución citada para ser establecido como límite y para que ser estimado como notablemente superior al tipo medio.

Por lo que no se encuentra dentro del margen de negociación admisible.

QUINTO.-La desestimación de recurso de apelación conlleva, a tenor de lo establecido en el art. 398 apartado 1º de la Ley de enjuiciamiento civil, la condena al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente