Sentencia Civil 729/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1975/2024 de 18 de junio del 2025

Primero.-En los artículos 442, 443 y 444 del Texto Refundido de la Ley Concursal se establecen tres niveles respecto de las causas de culpabilidad:

A.- El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones ( art. 442 TRLC) . Tendrá la acusación que demostrar la existencia del dolo y la culpa, así como la relación de causalidad de ésta con la insolvencia.

B.- Es también culpable, sin posibilidad de prueba en contrario, aquél que realice alguna de las conductas del artículo 443 TRLC. En este caso si concurre algún supuesto de los enumerados procederá la declaración de culpabilidad independientemente de la incidencia que tenga dicha actuación en la situación patrimonial del concursado.

C.- Tradicionalmente los mayores problemas se presentaban con relación al art. 165 de la anterior Ley Concursal, hoy artículo 444 TRLC. La jurisprudencia venía afirmando (así STS 17 de noviembre de 2011) "este precepto solo presume, salvo prueba en contrario, el dolo o la culpa grave. El art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los arts. 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del art. 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del art. 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable". En consecuencia, la determinación de la culpabilidad venía obligando a acreditar no sólo la concurrencia del supuesto de hecho contemplado en el art. 165 sino además que tal acción u omisión había generado o agravado la insolvencia (criterio que es reiterado en STS 459/2012, de 19 de julio; STS 368/2012, de 20 de junio; STS 298/2012, de 21 de mayo; STS 255/2012, de 26 de abril; STS 259/2012, de 20 de abril).

No obstante, esta doctrina es modificada posteriormente por el Alto Tribunal; y así en la STS 122/2014, de 1 de abril, el Tribunal se ha situado justo en el extremo opuesto, al entender que la presunción se extiende tanto al elemento subjetivo, como a su incidencia causal en la insolvencia; sin haber dado mayor explicación del cambio de criterio y sin que tuviera incidencia dadas las fechas la nueva redacción que se dio al precepto por la Ley 9/2015 de 25 de mayo. Este nuevo criterio se aprecia claramente en la STS 1/12/17 "es exigible al administrador concursal y al Ministerio Fiscal que describan los hechos en que se concreta la conducta que encuadran en el art. 165.2 de la Ley Concursal, para que el afectado por la petición de calificación del concurso como culpable pueda no solo desvirtuar la realidad de tales hechos o probar otros que excluyan la reprochabilidad de su conducta, sino también justificar, en su caso, la falta de dolo o culpa grave en la realización de esos hechos o que tales hechos no incidieron en un empeoramiento de la solución concursal alcanzada. Pero no puede exigirse al administrador concursal y al Ministerio Fiscal, como requisito que condicione la estimación de su pretensión de calificación del concurso como culpable por concurrencia de la conducta descrita en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal, que justifiquen la relación de causalidad entre la conducta del concursado y la agravación de la solución concursal... Es el concursado quien tendrá que desvirtuar la presunción, ya sea en lo referente a la calificación de su conducta como dolosa o gravemente culposa, ya sea en lo referente a la incidencia causal que la falta de colaboración o de información ha tenido en la agravación de la solución al concurso".

De esta forma, y con relación a las conductas previstas en el artículo 444 TRLC corresponderá a quien sostenga la acusación acreditar la conducta definida en el precepto concursal y el afectado podrá oponer, y deberá acreditar, tanto la falta de dolo o culpa grave así como que tal conducta no agravo o generó la insolvencia.

Segundo.-De acuerdo con lo anterior, la sentencia de instancia y conforme al escrito de calificación, en base al actual art. 444.1 que presume culpable cuando se hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso (antiguo art. 165.1) lo considera como tal.

El Sr. Juan Ramón se opone a tal calificación manifestando que si bien existía deuda con la Seguridad Social en el ejercicio 2009, bajo ningún concepto puede ésta ser considerada como incumplimiento generalizado y esencial o determinante para calificar como culpable el concurso, habiendo atendido al resto de los acreedores, y que durante los ejercicios de 2009 y 2010 la concursada llevó a cabo una serie de operaciones que le permitieron reducir su pasivo y que tenían por único objeto reflotar la sociedad. Por otro lado, tanto este señor como la representación de EURALEX, consideran que es requisito necesario para la declaración como culpable del concurso no solo acreditar la concurrencia de la causa de calificación sino también su conexión con la insolvencia, extremo este último que ya hemos rechazado en el fundamento anterior.

Está acreditado que el 10 de diciembre de 2010 ALCATI EXTRUSIÓN, S.L. solicitaba la declaración de concurso voluntario. Desde el mes de abril de 2009 venía incumpliendo de modo generalizado y sistemático el pago de las cuotas de la Seguridad Social, de modo, al cierre del ejercicio de 2.009 presentaba una deuda con ella de 302.224,24 euros (así lo recoge la documentación aportada con el escrito de calificación y la auditora de cuentas). De igual modo, y durante el primer trimestre del año 2.010, dejo de atender deudas tributarias relativas a IVA y retenciones por IRPF, que en mayo de 2.010 consiguió refinanciar esta deuda con un aplazamiento y fraccionamiento de su pago por un importe de 425.634 euros. Y a 31 de diciembre de 2.009 se había dejado de abonar a los trabajadores las nóminas correspondientes a pagas extraordinarias de verano y navidad. En su solicitud de concurso voluntario la propia concursada expresaba que el presupuesto objetivo de insolvencia en que se halla ALCATI EXTRUSIÓN S.L., prácticamente desde comienzos del presente año 2.010, fecha ésta desde la cual, mi mandante no puede cumplir sus obligaciones exigibles. En fecha 16 de abril de 2.010 una comunicación a los efectos del artículo 5.3 de la Ley Concursal, pero la propia concursada aducía que presentó tal comunicación cuando fracasaron las negociaciones con los acreedores a fin de refinanciar la deuda (aunque luego aduce se continuó negociando).

El artículo 5 LC establecía que el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia (y se encuentra en tal estado quien no cumple regularmente sus obligaciones). Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4.º, haya transcurrido el plazo correspondiente (y este párrafo determinaba 4.º como supuesto de insolvencia el impago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período y pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades).

Consecuencia de lo anterior, en el momento de presentarse la comunicación del antiguo art. 5.3 LC la concursada había ya rebasado el plazo de tres meses de impago de cuotas de la Seguridad Social (pues llevaba incumpliendo desde un año antes), sin que la presentación de tal comunicación suponga la extinción de esta causa de insolvencia y que empiece a computar nuevamente el plazo (no actúa a modo de borrón y cuenta nueva). Pero además, la situación de insolvencia se deriva de que se estaban incumpliendo de manera generalizada sus obligaciones, pues no de otra forma puede considerarse cuando dejan de cumplirse las obligaciones con tres acreedores principales como son Seguridad Social, Hacienda y fundamentalmente trabajadores. Dicha situación de insolvencia la ha reconocido la sociedad no ya al decir que se encontraba en tal situación a primeros de 2010 sino cuando presenta la comunicación del 5.3 LC reconociendo que habían fracasado las negociaciones, lo que de modo indirecto supone reconocer que tal comunicación se hizo a los meros efectos de dilatar la presentación del concurso dado que no tiene sentido pretender ese escudo protector que proporcionaba dicho artículo en el momento en que se reconoce que las negociaciones han fracasado. Y por último, tal y como recoge la sentencia recurrida, aun no siendo así, tras haberse presentado la comunicación y transcurrido el plazo de tres meses, la solicitud de concurso debió de presentarse antes de diciembre de 2010.

Tercero.-En lo referente a la siguiente causa de calificación como culpable recogida en el art. 442 (antiguo 164.1) por el cual, el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores. La apreciación de tal circunstancia se ha basado en una línea de crédito que la concursada otorgó en el año 2008 a favor de su matriz EURALEX S.L.

Los apelantes entienden, las relaciones financieras entre empresas son una práctica comercial aceptada y legal, lo cual reconoce la misma sentencia, la mera existencia de una deuda entre empresas vinculadas no implica automáticamente que haya habido un perjuicio para los acreedores de la concursada. La Sentencia recurrida, se dice en el recurso, pasa por alto que la línea de crédito es de fecha 15 de julio de 2008, esto es, que se formalizó dos años antes de que naciera la necesidad de solicitar el concurso, y que tiene como objeto de favorecer el desarrollo de sus actividades empresariales. Se trata de una relación contractual onerosa en virtud de la cual se establecen intereses ordinarios y moratorios y garantías ante el posible incumplimiento del mismo.

No puede sino desestimarse este motivo de apelación recogiendo lo dictaminado en la sentencia de instancia. El hecho de tratarse de una práctica comercial habitual entre empresas del mismo grupo o incluso que en determinadas condiciones pueda ser favorable no implica que en otras situaciones dicha práctica no provoque o agrave la insolvencia de la sociedad. La existencia de sociedades vinculadas o sociedades que formen parten del mismo grupo no implica la desaparición de la personalidad de cada una de ellas, y como tiene reiterada la jurisprudencia, los actos realizados en beneficio de la sociedad matriz y en perjuicio de las filiales, no dejan de ser actuaciones injustificadas en contra de éstas.

Como hemos señalado en el fundamento anterior, la concursada se hallaba en estado de insolvencia desde el año 2009, período durante el cual realizó operaciones de crédito a favor de la matriz. Pero en el año 2010, que ella misma reconoce encontrarse en insolvencia, pasó de tener un saldo inicial al inicio de 2010 de 2.935.984,88 euros, a tener un saldo final en 2010 de 6.161.795,56 euros. Seguir financiando a la matriz en perjuicio de la filial que está en insolvencia no es una actuación que pueda ampararse en el beneficio del grupo sino que agrava la insolvencia de la hoy concursada y entra dentro del ilícito marcado como causa de culpabilidad del art. 442 TRLC habiéndose incrementado la insolvencia en un total de 3.225.810,68€.

Cuarto.-Las siguientes causas de culpabilidad se refieren a las conductas realizadas durante la vigencia del convenio. Damos por reproducidas aquí la fundamentación realizada en la sentencia de instancia, que no se han cuestionado en esta alzada, sobre que en supuestos como el presente (donde se declaró nula la sección de calificación aperturada tras la aprobación del convenio, o sea, que no hubo sección de calificación), procede el examen de las conductas del concursado tanto antes de la declaración del concurso como las posteriores al convenio.

Pero debemos matizar que no se trata únicamente de examinar el posible incumplimiento del convenio imputable al deudor; esta es una causa de calificación contenida en el art. 443.6º y 445 bis pero son igualmente de aplicación las restantes causas de culpabilidad incluida la cláusula general del art. 442 TRLC que es la causa por la cual se ha procedido a la condena a los apelantes. Tras el convenio, al igual que comentábamos antes con relación a la presentación de la comunicación del art. 5.3 (el antes llamado preconcurso), no se extiende una patente de corso a favor del concursado convenido sino que debe de seguir observando las reglas de un leal empresario y mantiene las mismas obligaciones que antes de presentar el concurso, incluso agravadas por las posibles limitaciones que se hayan podido determinar en el convenio, y por la obligación de cumplir éste.

Resulta acreditado que tras la aprobación del convenio por sentencia de 5 de noviembre de 2012, no se abonaron los créditos contra la masa que tenía pendientes a dicha fecha, ni los posteriores relativos a la Comisión de control y seguimiento, no abonó las cotización de la Seguridad social de los trabajadores desde noviembre de 2012 a febrero de 2013, ni desde agosto de 2014 hasta marzo de 2016; las deudas por diversos conceptos en favor de la Agencia Tributaria desde enero de 2013 hasta febrero de 2016 por un importe de 841.795,33 euros; créditos con privilegio especial correspondientes a la hipoteca que gravaba la nave en la que se desarrollaba su actividad, lo que dio lugar al vencimiento anticipado del préstamo por parte de Banco Santander y al inicio de su ejecución; y a la hipoteca mobiliaria sobre la prensa a Banca March que inició el procedimiento de ejecución en 2014 tras realizar el último requerimiento de pago en noviembre de 2014. La liquidación se solicitó en abril de 2016. Debe reseñarse que la liquidación se abrió a instancias del concursado, pero que con anterioridad se había solicitado la declaración de incumplimiento de convenio por la Banca March, si bien se archivó el incidente ante la solicitud de liquidación instada por la concursada.

El art. 407.1 determina que durante la vigencia del convenio, el concursado deberá pedir la liquidación desde que conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos en este y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación de aquel. Se trata pues no de una facultad del deudor, sino de una obligación, y aunque tales incumplimientos puedan motivar la solicitud de incumplimiento del convenio (que no puede realizar la AC pues la misma ya ha cesado tras el convenio), ello implica que la primera obligación del deudor sea la de solicitar la liquidación aun cuando no exista incumplimiento del convenio (pues pueden abonarse los pagos comprometidos en el mismo, que tampoco es el caso, pero no abonarse los créditos no afectados por el convenio o las nuevas obligaciones que se contraigan).

De lo anterior se deduce que el concursado ha agravado la insolvencia con su conducta tras el convenio pues desde el inicio de la vigencia del mismo incumplió sus obligaciones posteriores, incrementando deudas impagadas (anteriores no vinculadas por el convenio y posteriores al mismo), no procediendo a solicitar la liquidación lo cual agravó la insolvencia y constituye una causa de culpabilidad del art. 442 TRLC.

Debe resaltarse que la culpabilidad no procede por no haber solicitado la liquidación en plazo. El retraso en la solicitud de la liquidación no tiene encaje en el art. 444.1 (retraso en solicitar el concurso) por lo cual no puede condenar por ello (en particular lo estudia Pontevedra 12/12/16). Sin embargo, si tiene encaje en la regla general del art 442, conducta del deudor que genere o agrave la insolvencia; pues al retrasar la solicitud de liquidación se agravó la insolvencia y por ello es culpable el concurso dado que ha generado la aparición de nuevas obligaciones o ha hecho más gravosas las existentes.

Quinto.-Debemos ratificar también la última causa de calificación recogida en la sentencia recurrida, basada en el art. 443.5 que determina como culpable el concurso cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

Los apelantes basan su recurso en que la AC en su escrito de calificación desechó tal circunstancia como causa de culpabilidad, pero no tienen en cuenta que la AC se limitó a examinar las causas que podían motivas la calificación por actuaciones anteriores a la presentación del concurso y no por circunstancias posteriores, sucedidas durante la fase de convenio, que si fueron recogidas en el exhaustivo informe del Ministerio Fiscal.

Y aparece recogido en la sentencia, acreditado con la documental obrante (incluidos requerimientos realizados por la comisión de seguimiento, solicitando el auxilio judicial) que no se han llevado los libros contables y no pudo por ello la administración concursal elaborar las cuentas anuales de 2016 en adelante (lo cual así manifestaron en sus declaraciones en juicio), solo se aportaron los balances de 2013 a 2015 y a abril de 2016, así como las declaración del impuesto de sociedades de 2012 y 2013 y las declaraciones de IVA del primer trimestre de 2013, 2014 y 2016, y tampoco existían los soportes contables a fin de poder elaborar las cuentas anuales completas, pues solo se aportaron los balances. Supone ello un incumplimiento grave de la obligación de llevar la contabilidad y por ende una causa de calificación del concurso como culpable impidiendo conocer la imagen fiel del patrimonio de la sociedad.

Sexto.-Como indica la STS 22/5/19, si bien para la lograr la calificación culpable del concurso basta acreditar la concurrencia de alguna de las causas previstas en la Ley para obtener una condena a la cobertura del déficit se hace necesario además justificar en qué medida la conducta había contribuido a la generación o agravación de la insolvencia. Esta justificación supone, cuando menos, un esfuerzo argumentativo que muestre de forma razonable cómo la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida, aunque sea de forma estimativa. Sin perjuicio de que en algunos casos, ante la imposibilidad de acreditar las causas de la generación o agravación de la insolvencia y, sobre todo, la incidencia de la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso, debido a esta propia conducta que provoca como efecto la imposibilidad de conocer y acreditar, sea posible invertir la carga de la acreditación.

En relación a ello, y de acuerdo con la segunda causa de calificación por la que se ha considerado culpable el concurso (insolvencia derivada de la línea de crédito a favor de EURALEX), la insolvencia de la concursada la misma se incrementó en 3.225.810,68€, tal y como se ha reflejado. Pero igualmente, tal y como recoge la sentencia, la ausencia de contabilidad durante la fase de convenio provoca la imposibilidad de conocer y acreditar hasta que punto ha generado una mayor insolvencia, correspondiendo a la concursada haber realizado el esfuerzo probatorio de acreditar lo contrario (inversión de la carga de la prueba) por lo que debe de mantenerse la condena a cubrir la totalidad del déficit.

En lo referente a las personas responsables, procede acoger aquí las alegaciones de la AC en su escrito de oposición al recurso. Efectivamente, el Sr. Juan Ramón no puede ser considerado como administrador de hecho, pues no es concebible la doble función de administrador de derecho y de hecho. Ni puede la persona jurídica ser condenada a la pena de inhabilitación como consecuencia de la aclaración operada el art. 455.2.2º TRLC siendo la persona física que la representa quien deba de sufrir dicha inhabilitación.

En consecuencia procede mantener la pena de inhabilitación únicamente respecto del Sr. Juan Ramón, mientras que con relación a las restantes consecuencias de la calificación las mismas son únicamente imputables a EURALEX como administradora única de ALCATI-EXTRUSION SL

Séptimo.-Dado el sentir de esta sentencia por la que se desestiman los recursos interpuestos si bien se modifica la sentencia pero a instancia de la administración concursal, procede de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LECi imponer a los apelantes las costas de este recurso.

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 LOPJ, ante la estimación del recurso, procédase a la pérdidaa la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.