PRIMERO.- Los autos se inician por demanda en reclamación de cantidad en la que se exponían los siguientes hechos: la entidad actora es la sucesora por subrogación en la posición jurídica de la entidad "PROBISA TECNOLOGÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A." la cual había suscrito contrato de obra con fecha 30 de Julio de 2.007, con la entidad "GESTIÓN DE INFRAESTRUCTURAS DE ANDALUCÍA S.A", en cuya posición se encuentra actualmente subrogada la entidad pública demandada, Agencia de Obra Pública de la Junta de Andalucía. El objeto del contrato venía designado como: "afirmado de la carretera HV-5131 (HU-4103), de La Palma del Condado a Berrocal, pk 0'000 al pk 29'500", referencia C-HU1040/OEJ0". Con fecha 25 de Septiembre de 2012, se aprobó la certificación final de obra denominada liquidación, en la cual se incluyó un importe comprensivo de la revisión de precios, por valor de 670.743,31 euros (IVA incluido), efectuándose el ingreso de dicha suma en favor de la actora en fecha 27 de Diciembre de 2012. Sin embargo, a tenor del contrato de referencia y sus cláusulas particulares, el plazo para el abono de las certificaciones de obra emitidas, se pactó en 120 días naturales siguientes a la expedición de cada certificación, habiendo superado dicho plazo los pagos realizados por la demandada, cifrándose el importe de dichas demoras en 19.997,78 €. Asimismo reclamaba por la demora en la revisión de precios verificada en el contrato, ya que tal revisión debería efectuarse como regla general, al tiempo del pago de cada una de las certificaciones ordinarias emitidas con derecho a revisión, por lo que habiéndose pagado el importe total de la revisión de precios en la certificación final llamada liquidación, y no en cada una de las certificaciones ordinarias emitidas por la actora, se consideraba que el pago tardío efectuado debería devengar los correspondientes intereses de demora, si bien la revisión de precios debería haber comenzado a partir de la certificación ordinaria número 13 de fecha 25 de Agosto de 2008, al ser la primera emitida tras el transcurso de 1 año desde la firma del contrato y habiéndose ejecutado al menos el 20% de su importe (tal y como se dispone en el art. 103 LCSP) , estimándose que el plazo de abono de la cantidad resultante debería entenderse convenido igualmente a 120 días, desde la fecha de la correspondiente certificación. Por todo ello solicitabase se declarase que la empresa pública demandada había incurrido en el incumplimiento de sus obligaciones contractuales relativas al pago de los intereses de demora del contrato privado de obra suscrito, así como el pago de los intereses de demora por retraso en el abono de la revisión de precios prevista en el contrato. En consecuencia, solicitaba se reconociese el derecho a obtener el pago de los intereses de demora devengados por el retraso en el abono de las Certificaciones de servicios núm. 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 y 15 del contrato privado de Obra, que ascienden a la cantidad de 19.997,78 euros. Asimismo, se reconociese el derecho a obtener el pago de los intereses de demora por abono extemporáneo de la revisión de precios, siendo la cantidad total reclamada la suma de 146.949,89 euros, condenando a la demandada a abonarle las cantidades anteriormente señaladas, así como al pago de los intereses de demora a que se refiere el artículo 1.109 del Código Civil desde la fecha de interposición de la demanda hasta la fecha de su completo pago, así como al pago de las costas causadas.
La demandada contestó a la demanda y se opuso a la misma alegando en relación con el primer concepto reclamado referido a los intereses de demora relacionados con las certificaciones 1 a 3 y 5 a 15 libradas por la entidad demandante que la actora formuló reclamación económica, solicitando el abono de intereses de demora en relación a las mencionadas certificaciones, además de la certificación número 17 de la revisión de precios efectuada en el contrato, cuantificando dichas partidas en un total de 207.176,07 €, reclamación que fue estimada parcialmente tras el trámite del correspondiente expediente administrativo, mediante resolución del Director Gerente de la agencia pública demandada, dictada el 26 de Febrero de 2020, habiendo sido notificada dicha resolución a la demandante y abonado su importe, mediante transferencia efectuada a su favor el día 22 de Abril de 2020. Por otra parte, las 14 certificaciones de obra objeto de la primera pretensión de la demandan fueron abonadas por la demandada a través del mecanismo denominado confirming, con plena aceptación por la actora de dicho medio de pago sin mostrar oposición alguna, de modo que los abonos correspondientes a las certificaciones 12 y 13 fueron descontados anticipadamente, y el resto, habría sido realizado en la fecha de sus respectivos vencimientos, reseñándose que en el caso concreto de la certificación número 13, la misma habría sido abonada dentro del plazo contractual pactado, sin incurrir en mor. Así pues, siendo así que el proveedor tiene libertad absoluta para entrar en la operativa del confirming, pudiendo adelantar el cobro de lo debido sin esperar a su vencimiento, no procedería indemnización alguna en caso de que las certificaciones se hubieran adelantado y cobrado en una fecha anterior a la contractual. En todo caso se reconocería por dicho concepto a la contraparte, una cantidad a su favor ascendente a 17.805,97 euros, de la que habría de detraerse la cantidad abonada previamente a la actora, 9.224,11 €, resultando una suma en este caso favorable a la contraparte por valor de 8.581,86 euros.
En relación con la pretensión relativa al abono tardío de la revisión de precios del contrato de referencia se oponía a la misma por haber sido incluido dicho concepto en la certificación-liquidación final número 18 del contrato, de 25 de Septiembre de 2012 habiendo mostrado la contraparte su conformidad con la misma, emitiendo la correspondiente factura en fecha 27 de dicho mes y año. A este respecto, en la cláusula 3.1 del pliego de condiciones particulares del contrato de obra de referencia, se pactó entre las partes que: "sin perjuicio de que la liquidación por revisión de precios se practique en su caso y compute mensualmente cuando fuere de aplicación, el pago de las revisiones que proceda se hará efectivo, salvo acuerdo o indicación expresa reflejada en el contrato de obra o resolución justificada de GIASA más favorable durante su ejecución, mediante el abono o descuento global correspondiente en la liquidación final del contrato". Por ello entendía que el cálculo de la partida de revisión de precios efectuado mediante su distribución e incorporación con carácter retroactivo a las distintas certificaciones ordinarias emitidas por la actora, resultaba contrario a lo dispuesto en el contrato, por lo que no procedería reconocer a dicha parte cantidad alguna por dicho concepto, quedando en caso contrario conculcados los actos propios de la demandante, en relación con la certificación final liquidatoria suscrita por ambas partes Por último, se alega que la certificación-liquidación final del contrato, se abonó a través del Fondo de Liquidez Autonómico de la Junta de Andalucía, sin que la actora pueda alegar desconocimiento u oposición a dicho hecho, con los efectos ope legis derivados de dicho sistema de pago, conformado por los RDL 21/ y 4/12, siendo así por otra parte, que no procedería realizar cálculo alguno de intereses de demora sobre la cuota de IVA correspondiente a cada una de las certificaciones y conceptos reclamados Terminaba solicitando la total desestimación de la pretensión de la actora, y con carácter subsidiario, el dictado de una Sentencia parcialmente estimatoria, en la que únicamente se reconociese a la demandante un importe total de intereses de demora por retraso en el pago de las certificaciones ordinarias 1 a 3 y 5 a 15, ascendente a 8.581,86 euros, resultado de la diferencia entre la cantidad de 9.224,11 € abonada por dicha entidad pública a la demandante y la cantidad que resultaría a favor de la demandante, aplicando los criterios de la ley 3/04 de Lucha contra la Morosidad en las Operaciones Comerciales,que se cifra por dicha parte en 17.805,97 €, desestimando las restantes peticiones deducidas en la demanda.
En la sentencia se estimó parcialmente la demanda condenando a la entidad pública demandada a abonar a la actora un total de 10.773,67 euros, más los intereses legales devengados por dicha suma, calculados conforme lo dispuesto por el artículo 576 LEC desde la fecha de interposición de la demanda y hasta su completo pago y todo ello sin hacer expresa condena en costas.
La parte actora ha interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución interesando la revocación y la íntegra estimación demanda interpuesta condenando a la demandada pagar a la actora la cantidad de 157.723,56 euros más los intereses legales e imponiéndole asimismo las costas procesales de ambas instancias. La parte demandada se ha opuesto al recurso y ha solicitado su desestimación y confirmación de la sentencia dictada.
SEGUNDO.-En la sentencia dictada se ha desestimado la petición relativa a los intereses de demora de la revisión de precios que se pedía desde que debieron abonarse las certificaciones porque en la estipulación 3ª del pliego de cláusulas particulares del contrato de referencia se dispone en cuanto al precio de dicho contrato que: "se revisará de acuerdo con la forma polinómica establecida en el cuadro resumen del anexo 1 del presente pliego, conforme al régimen establecido en los artículos 103 a 108 y en la disposición transitoria 2ª del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , por el artículo 104 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y por el Decreto-ley 2/54 de 4 de Febrero".La citada cláusula dispone asimismo, que: "sin perjuicio de que la liquidación por revisión de precios se practique en su caso y compute mensualmente cuando fuere de aplicación, el pago de las revisiones que proceda se hará efectivo, salvo acuerdo con indicación expresa reflejada en el contrato de obra o por resolución justificada de la (entidad administrativa contratante) más favorable durante su ejecución, mediante el abono o descuento global correspondiente en la liquidación final del contrato" a lo que se une la suscripción sin protesta o reserva expresa alguna, verificada por la entidad actora, en relación con la certificación-liquidación final del contrato de obra litigioso, que incluía las partidas correspondientes al concepto de revisión de precios, lo cual se considera un acto propio de la contratista.
En relación con las cantidades reclamadas en concepto de mora en el pago de las certificaciones 1 a 3 y 5 a 15 del contrato de referencia, se estima la pretensión si bien de la suma resultante ascendente a 19.997,78 €, se descuenta la cantidad de 9.224,11 €, abonada por dicho concepto por la entidad demandada, totalizando la diferencia entre ambas sumas, la cantidad de 10.773,67 €, a cuyo pago se condena a la Agencia Pública demandada junto con los intereses de art 576 de la LEC desde la interposición de la demanda.
El primer motivo de recurso se refiere a los intereses de demora de la revisión de precios, petición respecto de la cual la apelante denuncia errónea interpretación de la cláusula 3ª del pliego de cláusulas particulares e infracción de los arts 103 a 108 DEL TRLCAP . En primer lugar en cuanto al momento en el que procedía practicar la revisión de precios entiende que si se pactó el momento en que debía practicarse la misma y por ello es errónea la conclusión del Juzgado, que entiende que no existía previsión en el contrato y que, por lo tanto, el momento en que procedía practicar la revisión de precios era en la liquidación final y no en cada una de las certificaciones con derecho a revisión. El documento contractual se remite al art. 103 (y siguientes) del TRLCAP (Texto Refundido de la Ley de Contratos con las Administraciones Públicas ), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio de esta manera la cláusula 3ª establece que la revisión de precios estará sujeta al "régimen establecido en los artículos 103 a 108 y Disposición Transitoria Segunda del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP ), al artículo 104 del Reglamento General de la Ley de Contratos de la Administraciones Públicas (RGLCAP) y el Decreto Ley 2/1954,de 4 de febrero y sus disposiciones complementarias en tanto en cuanto no se opongan al TRLCA" Por esta remisión entiende la recurrente que las partes pactaron el momento en que debía practicarse la revisión de precios, pues el art. 103 del Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , que dispone lo siguiente: "La revisión de precios en los contratos regulados en esta Ley tendrá lugar en los términos establecidos en este Título cuando el contrato se hubiese ejecutado en el 20 por 100 de su importe y haya transcurrido un año desde su adjudicación, de tal modo que ni el porcentaje del 20por 100, ni el primer año de ejecución, contando desde dicha adjudicación, pueden ser objeto de revisión".
La concurrencia de los dos requisitos reseñados se habría producido a juicio de la recurrente en la certificación ordinaria núm. 13 de fecha 25 de agosto de 2.008, por cuanto que el primer año desde la adjudicación del contrato se había cumplido el día 30 de julio de 2008 y la ejecución del 20% del importe del contrato se alcanza en dicha certíficación, momento en el cual la parte demandada ya debió haber efectuado la liquidación, aunque fuera provisional, de la revisión de precios correspondiente a esta certificación. Por otra parte, en el documento acumulado nº 9 de la demanda, la partida de revisión de precios efectuada en el contrato que está refrendada por el Director de las obras en el que consta que se practica la revisión en cada una de las certificaciones con derecho a revisión conforme a lo establecido en la cláusula 3ª del Pliego y de acuerdo con lo previsto en el art. 103 del TRLCAP.
El motivo va a ser desestimado porque en primer lugar, el contrato tiene naturaleza civil y no administrativa tal como se expresa en la Cláusula 1, sobre "RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO", del Pliego de Cláusulas Particulares: «El Contrato es de naturaleza privada, y se regirá por las cláusulas en él contenidas y, por la legislación civil y mercantil, y , subsidiariamente por las normas que rigen la ejecución de obras públicas en España cuando exista remisión expresa a las mismas en el presente Pliego.» La revisión prevista en la cláusula 3ª del Pliego de Cláusulas particulares viene referida al precio, no a las distintas certificaciones y por ello se expresa que dicha revisión se hará efectiva con la liquidación final, ello quiere decir que la revisión únicamente procede cuando se practica dicha liquidación que ha recibido conformidad de la parte actora, sólo desde ese momento, existe una deuda líquida lo que excluye la mora en la revisión de las distintas certificaciones todo ello de conformidad con el art 1100 del C. Civil. La pretensión de la actora supone el establecimiento de deudas líquidas de forma unilateral y retroactiva, lo que no es compatible con el tenor literal del contrato art. 1281 del C Civil.
TERCERO.- La cuestión relativa a la buena o mala fe de la demandante no constituye motivo de recurso alguno porque no hay un pronunciamiento que sea consecuencia de esa apreciación del Juzgador a quo, por lo que no procede pronunciamiento al respecto.
Por lo que se refiere a los intereses legales de la cantidad reconocida como debida por la demandada asiste la razón a la recurrente cuando señala que, de conformidad con el art 1109 del C. Civil dicha cantidad, 19.997,78 euros devenga intereses legales desde la fecha interposición de la demanda, esto es, desde el 13 de diciembre de 2018, hasta la fecha en que la actora recibió la transferencia por importe de 9.224,11 euros, el día 23 de abril de 2020, computándose a partir del día siguiente de esa fecha los intereses devengados sobre el resto del importe pendiente de pago (10.773,67 euros) hasta la fecha de su completo abono, devengandose intereses procesales desde la fecha de la presente resolución, art 576 de LEC Todo ello de conformidad con la doctrina sentada en la STS, Civil sección 1 del 25 de febrero de 2021 sobre el anatocismo, en la que se expresa:
"1.º) En primer lugar, hay que constatar que no existe una exclusión expresa en la Ley 3/2004 a la aplicación de la regla legal del anatocismo civil respecto de las deudas por intereses moratorios que establece. Tampoco hay una incompatibilidad o contradicción entre aquella ley y el art. 1109 CC . Éste cuando habla de "intereses vencidos" no contiene ninguna regla de delimitación negativa y, en concreto, dentro del término "intereses" se incluyen, en principio, no sólo los ordinarios o remuneratorios, sino también los moratorios.
2.º) La especialidad de la norma (de la Ley 3/2004) en relación con la regulación de la mora en el Código civil es doble: por un lado, se genera automáticamente por el mero incumplimiento del pago en el plazo previsto (contractual o legal), "sin necesidad de aviso de vencimiento ni intimación alguna", frente a la regla de la necesidad de la reclamación judicial o extrajudicial del Código ( art. 1.100 CC ); por otro lado, en defecto de pacto, el interés moratorio consistirá en el resultado de sumar ocho puntos porcentuales al tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo en su última operación de financiación, frente al interés legal del art. 1108 CC .
3.º) El propio Código civil contempla su coexistencia con las leyes o normas especiales, de forma que solo queda desplazada la regulación general o común en lo que resulten incompatibles. Así, por ejemplo, el art. 1100 prevé que no será necesaria la intimación del acreedor para que la mora exista "cuando la obligación o la ley lo declaren así expresamente". Éste es el caso precisamente de la Ley 3/2004 (en línea con lo que establece también el Código civil en los arts. 1501 , en materia de compraventa, o el 1838 en relación con la fianza, etc).
4.º) Teniendo en cuenta que la finalidad a la que responde la Ley 3/2004 y la Directiva 2000/35/CE, de 9 de junio de 2000 , que traspone a nuestro Derecho, es la lucha contra la morosidad, y para ello introduce normas con objeto de "disuadir los retrasos de los pagos, erradicando las causas por las que en la actualidad la morosidad puede resultar ventajosa económicamente para los deudores", y lleva incluso el principio de indemnidad del acreedor perjudicado al punto de incluir entre sus derechos una indemnización por costes del cobro de la deuda, resultaría contradictorio, por contrario a dicha finalidad, que, sin una expresa previsión legal, se interpretase la norma especial como abrogatoria de la regla legal general del anatocismo en perjuicio precisamente del beneficiario de la norma especial.
5.º) La regla de la prevalencia de la ley especial sobre la ley general ( lex especialis derogat generali) - Digesto 50.17.80: in toto iure generi per speciem derogatur -, debe aplicarse en todo aquello en que ambas normas (la especial y la general) entran en concurso o colisión por afectar a un mismo objeto y tener mandatos contradictorios, lo que exige delimitar el ámbito de aplicación de la norma especial y confrontarlo con la general. La regulación del anatocismo no está comprendida en la Ley 3/2004, que ni lo regula ni proscribe su aplicación. Tampoco resulta contradictoria con su finalidad, antes al contrario, la refuerza.".
La aplicación de la doctrina expuesta conlleva la estimación del motivo de recurso, entendiendo que los intereses liquidados devengan intereses desde que son judicialmente reclamados.
CUARTO.- La estimación parcial del recurso de apelación determina, en materia de costas, que: 1º) no procede hacer expresa condena de las derivadas de la primera instancia, según se establece en el núm. 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y 2º) no procede efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que prevé que no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo.
Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso
En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla acuerda:
1.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad "PROBISA VIAS Y OBRAS SLU" contra la sentencia dictada el 7 de junio de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Sevilla en el procedimiento núm. 1932/2018 del que este rollo dimana.
2.- Revocamos la resolución recurrida en el extremo relativo los intereses que vendrá obligada a abonar la demandada, AGENCIA DE OBRA PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, a la actora y así la cantidad de 19.997,78 euros devengará intereses legales desde el 13 de diciembre de 2018 hasta el día 23 de abril de 2020 y a partir esa fecha la cantidad objeto de condena, 10.773,67 euros, devengara intereses legales hasta la fecha de la presente en la que comenzara el devengo de intereses procesales, todo ello sin expresa condena en costas de la primera instancia.
3.- Confirmamos los demás pronunciamientos de la resolución recurrida.
4.- No hacemos expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.
Dada la estimación parcial del recurso, devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.
Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de norma procesal y/o sustantiva, siempre que exista interés casacional, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación,
Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con copia autentica de la presente resolución remitida vía telemática y oficio para su cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.
PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.
"La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes."
