PRIMERO.-La sentencia número 179/2023, de 24 de julio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Antequera (Málaga) en curso del procedimiento verbal especial número 617/22022, se recurre en apelación por la representación procesal de la parte demandante, manteniendo en su contra como motivos: 1º) Omisión por parte del juzgador "a quo"de la solicitud como prueba de la exploración de las menores, ya que, en primer lugar, se obvia en el antecedente de hecho tercero, la solicitud de prueba sobre exploración de las menores instada por la parte demandante, prueba que ya fue solicitada con la interposición de la demanda, siendo las menores citadas para el mismo día de la vista, tal y como se acredita con la providencia de fecha 8 de mayo de 2023, acudiendo el día de la vista y permaneciendo en sala aparte, sin embargo, y a pesar de que cuentan con 11 y 8 años de edad, su señoría consideró oportuna su inadmisión, la cual fue recurrida en reposición, y a pesar de su denegación, constó igualmente nuestra respetuosa protesta (minuto 12.30 de la vista), entendiendo era útil y necesaria dicha prueba, ya que acreditaba la situación de hecho anterior a la interposición a la demanda, y el deseo de las menores, manifestado en numerosas ocasiones al padre y a la pareja de éste, de permanecer más tiempo con él, aseveración tal, consta en demanda, y es uno de los motivos por los que solicita el cambio de medidas, y dice anterior a la demanda, porque, como ya se indicó el día de la vista, desde que se interpone la misma, la madre de las menores, se ha ceñido exclusivamente a consentir al padre las visitas reconocidas en sentencia, a excepción de los miércoles o viernes, que ha seguido interesándole que las menores sean recogidas por el progenitor en el centro escolar y almuercen con él; hecho que la madre reconoció, ante las preguntas de esta letrada. (minuto 12.50 de la vista); 2º) En cuanto a la no admisión de las testificales y la ratificación del informe psicológico de parte, solicitó la testifical de la actual pareja de Luis Alberto, una vecina y la antigua limpiadora de hogar, y se traen a juicio ya que es otra forma de demostrar, que las niñas pasan más tiempo con el padre del reconocido en sentencia, siendo la pareja del padre, testigo directo de esta realidad, ya que convive junto a él y las menores, y además, es confidente de las menores, y es a ella también, junto a su padre, a quien las menores han expresado el deseo de permanecer semanas alternas con ambos progenitores, precisamente por el desajuste horario que tienen, ya que, están toda la semana, día sí y día no, con ambos progenitores, siendo esto un descontrol tanto para ellas, como para sus padres, e igualmente, y a pesar de que se admite como documental el Informe psicológico y la prueba pericial contradictoria, elaborada por la psicóloga forense doña Catalina, parece no ser tenida muy cuenta a la vista de la resolución de instancia, y es que, según el informe emitido, en sus conclusiones, (i) don Luis Alberto presenta un perfil de personalidad dentro de la normalidad, con ausencia de patología y con adecuadas actitudes parentales, por lo que se muestra válido para la educación y crianza de sus hijas, (ii) durante la exploración con las menores Leticia y Manuela se identifica adaptación en todas las áreas fundamentales de sus vidas y ajuste de ambas a los contextos paterno y materno, pero mostrando su deseo de aumentar el tiempo que comparten con su progenitor, con preferencia por un régimen de semanas alternas para que el tiempo con ambos sea equitativo, y puedan también compartir vidas con su hermana pequeña de vínculo sencillo paterno; por tanto, a pesar de que dicha prueba se admite como documental, no se ha tenido en cuenta, el deseo de las menores de permanecer semanas alternas con cada progenitor, deseo que le manifiestan a la psicóloga en su informe, e igualmente, en la prueba pericial contradictoria aportada por la parte, y admitida como documental, se llega a la conclusión de que "a pesar de que se recomienda una ampliación del régimen de visitas actual a uno prácticamente compartido de estancias de martes y jueves con la progenitora y lunes y miércoles con el progenitor, no se argumentan las razones para no incluir la pernocta el lunes y tener que regresar al domicilio materno a las 20 hs. Este reingreso, más que beneficioso puede ser perjudicial, pues rompe la rutina distendida que podrían tener en el ambiente paterno (momentos de relax tras realizar tareas o tras regresar de actividades extraescolares, cenar juntos, asearse con calma, ayudar al aseo de su hermana pequeña, etc.), incluyendo días de invierno en los que, las inclemencias climáticas, hagan preferir permanecer en el domicilio y pernoctar en el mismo",y es que, el equipo psicosocial, no razona, ni en el informe, ni el día de la vista, los motivos que le llevan a recomendar que las menores no pernocten con su padre los lunes (única diferencia entre el régimen de estancias con respecto a la madre recomendado); por tanto, dicha prueba, se vuelve a peticionar en esta instancia, habida cuenta la pertinencia y utilidad de la misma, ya que su inadmisión, no permite dictar un juicio justo acerca de la realidad objetiva de los hechos, de la situación de hecho mantenida durante años, y del deseo imperioso de las menores, de permanecer más tiempo con su padre; 3º) Error en la valoración de la prueba, ya que (i) el juzgador "a quo"no ha tenido en cuenta las afirmaciones de la Sra. Susana en el interrogatorio, ni las contradicciones en su discurso, minuto 12.52.30, (ii) la madre afirma, a preguntas de la letrada, "que Luis Alberto puede tener a las niñas un lunes, un martes, un jueves, etc. que no se opone" minuto12.53.20, (iii) la madre afirma que la relación con Luis Alberto no es buena, que es a través de e- mail, sin embargo, ante la pregunta, de la letrada de si son capaces de llegar a acuerdos respecto de la educación de sus hijas, porque dos semanas antes a la vista, habían hablado por teléfono a cerca de inscribir a sus hijas al Balonmano, manifiesta que. "si. ¿Son capaces de llegar a acuerdos? A veces sí, a veces no"minuto 12.59.00, (iv) la madre manifiesta que Luis Alberto ha llevado a las niñas al pediatra algunas veces. Minuto 13.04.25, (v) la madre afirma que está de acuerdo en que se le atribuya un uso temporal de la vivienda, recordando que la parte solicita en el petitum de su demanda que se le atribuya un uso temporal de la vivienda, habida cuenta, el perjuicio económico que se le está generando, el tener que pagar dos hipotecas, la suya propia, y la que grava la vivienda en la que vive la madre, y todo, por entender, que esta señora no está necesitada de protección ni es la parte más vulnerable, ya que percibe unos rendimientos netos de más de 30.000 euros, según se acredita. -13.04.45-, (vi) la Sr. Susana afirma que está de acuerdo en vender la vivienda, (vii) no se ha tenido en cuenta el deseo manifestado por las menores, a los peritos judiciales, nombradas por el Juzgado; las menores, no solo le afirman a la psicóloga forense de parte, el deseo de permanecer más tiempo con su padre, también se lo manifiestan al equipo psicosocial, véase la página 20 del Informe: "entra la menor Leticia: La menor entra sola y no quiere comentar muchas cosas, se queda callada y solo dice que sí le ha pasado con su abuelo algo. Se le pregunta si tiene más confianza con su padre o con su madre y dice que un poco más con su padre. En un momento dice que quiere estar una semana con cada uno" (...) Entra Leticia y Manuela con su padre La menor Manuela si comenta que a la hermana, su abuelo le empujó y la pisó mientras se ataba los cordones. Dicen algo bueno de su padre que es muy cariñoso y amoroso. Por tanto, no se está teniendo en cuenta, tanto el perfil adecuado de su progenitor, como el deseo de las menores, de permanecer más tiempo con su padre, y en concreto con un régimen de semanas alternas, (vii) según el juzgador de instancia, las circunstancias de las menores y de los progenitores, son las mismas, con la única excepción del paso del tiempo; desde su entender, yerra el juzgador "a quo",no solo en su afirmación, sino también, en la valoración que hace del hecho, y es que, no puede quedar en vano, que las menores, cuenten ya con 8 y 11 años de edad; recordar, que cuando el demandante en su día, interpone la demanda de divorcio, solicita régimen de guarda y custodia compartida, y las menores solo contaban con 1 y 3 años, por ello, el devenir del tiempo, y que las niñas sean ahora más mayores, y, en consecuencia, más autónomas e independientes, debe ser motivo que asista a la custodia compartida, ya que, en su día, la edad de las menores no favorecía, para la consecución de la misma, razón, además, para que hubieran sido exploradas y oídas sus pretensiones de permanecer una semana con cada progenitor, (viii) afirma el juzgador "a quo",que el objeto del informe pericial psicosocial, era determinar el régimen de guarda y custodia más adecuado, concluyendo que, las peritos recomiendan la guarda y custodia de las menores para su madre, sin entrar a valorar, que el régimen de visitas propuesto por las mismas, el cual amplía el anterior, es en la práctica, un régimen de guarda y custodia compartida; el juez de instancia yerra en la valoración del informe, el cual propone ampliar las estancias al padre, dando tiempos igualitarios a ambos progenitores, pero proponiendo un sistema de guarda y custodia monoparental, y es por lo que, la parte pregunta tan insistentemente en el interrogatorio al equipo psicosocial, el cual, no argumenta ni razona los motivos de porqué las menores, no puedan pernoctar los lunes con su progenitor (única diferencia de tiempo con respecto a la progenitora); ha de decir que dicha prueba, se practicó con muchas dificultades audiovisuales, a veces no se oía a las peritos, tal y como consta en el video, pero, queda claro y se llega a afirmar por la psicóloga, que podría recomendarse, un régimen de guarda y custodia compartida de forma progresiva. (¡que es el que, en la práctica ha recomendado!) desde su parecer, yerra el juzgador, por dos motivos, en primer lugar, por apoyarse únicamente en el informe del equipo psicosocial, obviando el resto de circunstancias, tales como el cumplimiento de las obligaciones como padre, quedando demostrado que el Sr. Luis Alberto cumple todos estos años, con el pago de su pensión alimenticia, incluidas actualizaciones, cumple con el pago de la hipoteca de la vivienda que tiene atribuido el uso su ex mujer, con el pago de IBI, y demás gastos extraordinarios que han requerido las menores, queda demostrado la responsabilidad conjunta con el otro progenitor, la asistencia a tutorías, el acompañamiento a pediatra, vacunas y dentistas, y la toma de decisiones conjunta, queda demostrado el deseo de las menores de pasar más tiempo con su padre, y en concreto el deseo de pasar semanas alternas con cada progenitor, consta tanto en el informe psicosocial (página 20) como en el informe psicológico de parte (página 12), la cercanía de ambos domicilios, los horarios de ambos progenitores, y la flexibilidad horaria del Sr. Luis Alberto que es perfectamente compatible con el ejercicio de la custodia compartida, la situación de hecho, reconocida por la progenitora, y es que Luis Alberto ha estado pasando más tiempo con sus hijas del reconocido en sentencia, la ausencia de conflictividad grave; efectivamente, existe un desacuerdo respecto de la vivienda, pero el mismo, no puede ser obstáculo, para la concesión de la custodia compartida, se ha demostrado que entre los progenitores existe comunicación, ya sea telefónica, vía e- mail, o por WhatsApp, reconocido por la progenitora en su interrogatorio; de hecho, tal y como están establecidas las visitas actualmente, los padres, tienen que hablar casi todos los días, ya que día sí y día no, las menores están con ambos progenitores y tienen que llegar a acuerdos respecto de su educación, sanidad, actividades extraescolares, etc.; acuerdos, a los que llegan, tal y como reconoce la progenitora a preguntas de la letrada; por otro lado, el "desacuerdo",ha dejado de existir, por cuanto la progenitora reconoce en su interrogatorio que está dispuesta a vender la vivienda, y a que se le otorgue un uso y disfrute temporal de la misma; así así lo acordaron las direcciones técnicas de las partes, tras salir de la vista; por tanto, si el único motivo, para la no concesión de un régimen e guarda y custodia compartida, era la existencia de éste "conflicto",el mismo ha decaído, por cuanto ha dejado de surgir la controversia; no obstante, insiste, el desacuerdo respecto de la vivienda, no puede ser considerado como "conflicto grave"para desaconsejar una guarda y custodia compartida; en palabras de la sentencia 762/2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo "(...) concesión de la guarda y custodia compartida pese a las malas relaciones existentes entre los progenitores y la ausencia de informe favorable del Ministerio Fiscal (,...) las malas relaciones entre los cónyuges solo son relevantes cuando perjudican el interés del menor (...)"y en la 579/2011, de 22 de julio que dice "(...) de aquí que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes, ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida"añadiendo que "solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor",quedando pues meridianamente claro ser el interés del menor el punto de inflexión a la hora de adoptar una decisión en varo de una guarda y custodia monoparental o compartid; la edad de las menores, cuentan ya con 8 y 11 años, el hecho de que Luis Alberto, sea nuevamente padre, y que las hermanas pasen más tiempo juntas. y en segundo, por considerar únicamente las conclusiones del informe psicosocial, sin entrar a valorar el resto del informe, además de no valorar la duración o el tiempo que las peritos recomiendan, ampliando las visitas al padre, y que, insiste, es en la práctica, igualitario para ambos progenitores, y en definitiva una custodia compartida; 4º) Del fundamento del presente recurso falta de lógica en la resolución, y error en la valoración del informe psicosocial, ya que en terminología de nuestro Alto Tribunal, la custodia compartida es un régimen cuya principal característica es que la custodia es ejercida de forma conjunta por ambos progenitores, implicando que el cuidado, la educación y en general, la convivencia habitual con los hijos menores se atribuya a ambos progenitores, tal es así, que existen muchas formas de custodia compartida (semanal o intersemanal, quincenal, mensual, o aquella que más convenga, según el caso y primando el interés superior del menor), y en el presente caso, y a pesar de que las peritos, recomiendan erróneamente la custodia exclusiva materna, al ampliar las estancias al padre, están proponiendo en la práctica un régimen de custodia compartida intersemanal, con la única variación, de la pernocta de los lunes, pero que en la práctica, atendiendo a las horas que las menores pasan con uno u otro progenitor, dicha variación, es inexistente; las peritos, en su informe, después de haber realizado todas las pruebas, con la participación de los padres y las menores, han resuelto que el tiempo con uno y otro progenitor, debe ser prácticamente el mismo, porque ambos tienen las mismas capacidades, y el juez "a quo",amplia las estancias con el padre, de acuerdo a dicho informe, pero las peritos, no tienen porqué saber o conocer, que la "la mitad del tiempo"se llama custodia compartida o custodia exclusiva, eso no es algo que compete a los peritos, sino al juzgador, que como dice, yerra en su valoración, ya que son muchísimas las sentencias que decretan que un psicólogo forense no puede recomendar una custodia exclusiva o compartida, ya que es terminología jurídica; el equipo psicosocial debe auxiliar al juez, y dar razones para que pueda motivar su resolución, y ésta se adapte mejor al caso concreto; el juez de instancia, tras el estudio del informe, y tras la comprobación, de que los tiempos que se atribuyen a uno y a otro progenitor, son igualitarios, debió acordar la custodia compartida, y no copiar y pegar las conclusiones emitidas por las peritos, sin entrar a valorar, que el término de custodia exclusiva que están usando en sus conclusiones, es contrario al sistema de estancias que le proponen al progenitor; de hecho, la custodia compartida, según nuestro Tribunal Supremo, no conlleva un reparto igualitario de tiempos, sino que pretende un reparto lo más equitativo posible y atemperado en función de la disponibilidad de los progenitores; habiendo analizado el informe del equipo en que ambos progenitores tienen capacidad e idoneidad parental, y concluye ampliando las estancias al progenitor, a unos tiempos prácticamente igualitarios, en nuestra terminología jurídica, lleva a hablar, de una custodia compartida, y no de una monoparental, como propone el informe, que lleva al error del juez "a quo"en la aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo en materia de custodia compartida, como custodia preferente, sobre todo cuando en el informe pericial, se recomiendan unos tiempos igualitarios con uno y otro progenitor, porque la capacidad e idoneidad de ambos progenitores, son semejantes y las niñas tienen semejante apego con uno y con el otro; por tanto, el juez se deja llevar por el criterio de la perito, sin entrar a valorar, y omite, trasladar el régimen de parentalidad propuesto en el informe psicosocial, al concepto jurídico esencial, según la jurisprudencia, de custodia compartida; insiste, la única diferencia de estancias con uno u otro progenitor, es la pernocta de los lunes, el resto de tiempos, es igualitario; para acreditar que, el tiempo que las menores pasan con ambos progenitores es prácticamente el mismo, la parte, ha elaborado, a modo de ejemplo, un calendario real de estancias con uno y otro progenitor del mes de octubre de 2023 que al efecto aporta, de manera que con este ejemplo, se aprecia claramente, que el reparto de los tiempos con ambos progenitores, recomendado en el informe e impuesto en sentencia, es prácticamente el mismo y es el de una custodia compartida; por tanto, el régimen acordado en sentencia, que copia exactamente el recomendado por el equipo psicosocial, se aleja del interés superior del menor, punto de inflexión acordado por nuestro Tribunal Supremo a la hora de adoptar un régimen de guarda y custodia compartida o monoparental; 5º) El error en la valoración e interpretación del informe psicosocial trae como consecuencia el enriquecimiento injusto de la progenitora, ya que contabilizando el tiempo que las menores permanecen con uno u otro progenitor, es exactamente el mismo (véase el calendario de octubre de 2023 como ejemplo), de 31 días que tiene el mes de octubre, cada progenitor tiene a las menores 10 días completos, y el resto lo comparten al 50%, por ello, es absolutamente injusto para el demandante, que deba seguir abonando una pensión alimenticia, cuando las menores comparten el 50% del tiempo con ambos progenitores, más aún, cuando la progenitora, percibe un salario de 2.200 euros mensuales frente a los 1.400 euros que ingresa el padre, por lo que sin lugar a dudas, se está produciendo un enriquecimiento injusto por parte de la Sra. Susana que está percibiendo una pensión alimenticia que no le corresponde, por cuanto las menores pasan el mismo tiempo con ambos progenitores, y no existe desequilibrio económico en contra de la progenitora, ya que percibe un mayor sueldo que el padre. (800 € más); por lo anterior, la parte, solicitará subsidiariamente, se reduzca o suprima la pensión alimenticia, teniendo en cuenta, que si continúa el régimen establecido en la sentencia de instancia, las menores pasan la mitad del tiempo con ambos progenitores, y la pensión de alimentos basa su fundamento en la proporcionalidad a los ingresos de los progenitores y a las necesidades de los menores, siendo evidente que las necesidades de los menores se satisfacen por ambos al 50%, por tanto, el continuar concediendo una pensión de alimentos a la progenitora, provocaría un enriquecimiento injusto por parte de ésta, desvirtuando así, el sentido de la pensión alimenticia; lo mismo ocurre con la atribución al uso exclusivo de la vivienda en favor de la madre; el "pack"custodia exclusiva, pensión de alimentos y vivienda se frustra en este caso porque de derecho será una custodia exclusiva, pero de hecho es custodia compartida, y la realidad no puede ir por un lado y el derecho por otro, porque nos lleva a situaciones injustas como el presente caso; la insistencia de la madre en mantener la custodia exclusiva, solo como concepto jurídico, de derecho, pero no de hecho, esconde su verdadera intención que no es otra que seguir percibiendo una pensión de alimentos y un uso de la vivienda, que en la realidad no le corresponde, y esto, por cuanto en nuestra legislación civil, en materia de menores, no rigen los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por ello, la actuación de los jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( art. 29 y 124 de la CE) se debe desarrollar ex oficio a fin de promover, cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado; el hecho de que el padre de las menores, deba continuar pagando una pensión de alimentos a la progenitora, siendo la realidad que las niñas pasan el 50% del tiempo con ambos progenitores, empobrece al padre, y la calidad de vida de las menores, cuando éstas, residen con él; 6º) En cuanto a la atribución temporal del uso y disfrute de la vivienda concurre error en la decisión judicial al ser contraria al pacto entre las partes de vender la vivienda, ya que con la solicitud de custodia compartida, la parte, solicitaba, que se atribuyese a la madre de las menores una atribución temporal del uso de la vivienda, ya que, no es persona vulnerable y percibe un salario anual que le permite, comprar o alquilarse otra vivienda, y con ello, se pretende, que el demandante, pueda dejar de pagar la hipoteca que grava la misma (la cual avalan sus padres), y que éste pueda vivir más desahogado junto a sus hijas, y en el interrogatorio que se le hace a la Sra. Susana, se afirma por esta que, no le importa que se le atribuya el uso temporal de la vivienda, y que está de acuerdo en la venta de la misma (minuto 13.04); por tanto, yerra el juzgador "a quo",al no decretar el uso temporal de la vivienda, a pesar de que la señora está de acuerdo; además, como dice en la alegación anterior, no tiene sentido que la madre siga ostentando el uso y disfrute de la vivienda, cuando las menores, pasan la mitad del tiempo con ambos progenitores; 7º) En apoyo de lo anterior, viene a citar, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013, de 30 de marzo de 2016, y 8º) Infracción de normas proceales, con vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, pues volvemos a recurrir la inadmisión de la prueba solicitada, tanto de las testificales, como la pericial aportada y su ratificación, así como la exploración de las menores, resulta prueba necesaria y pertinente para que el Tribunal pueda valorar la situación de hecho previa a la interposición a la demanda, de que ya se ejercía una custodia compartida, y lo que pretende la parte es que dicha situación, devenga en una de derecho, pues con la exploración de las menores, que cuentan con 8 y 11 años, pretende conocer el deseo de las menores de permanecer semanas alternas con cada progenitor, ya que, así lo manifiestan al equipo psicosocial, y a la psicóloga forense de parte, véase página 20 del informe psicosocial y página 12 del informe psicológico elaborado por la Sr. Catalina, motiv os los alegados en base a los cuales interesa del tribunbal de alzada acuerde revocar la sentencia de instancia, en los términos expuestos en el recurso, o, subsidiariamente, para el supuesto de que no modificare el régimen de custodia monoparental a una compartida, se reduzca o suprima la pensión alimenticia, o se imponga en favor del padre, teniendo en cuenta, que si continúa el régimen establecido en la sentencia de instancia, las menores pasan la mitad del tiempo con ambos progenitores, y la pensión de alimentos basa su fundamento en la proporcionalidad a los ingresos de los progenitores y a las necesidades de los menores.
SEGUNDO.-Planteada la disconformidad de las partes con el fallo judicial emitido en la primera instancia en los términos relatados, de entrada debemos partir de las siguientes puntuales consideraciones: 1ª) Por un lado, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 90 del Código Civil, las medidas judicialmente adoptadas en los procesos de separación o divorcio, o de menores, como es el caso, podrán ser modificadas judicialmente o por un nuevo convenio, pero para ello será necesario, según señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias, señalando en el mismo sentido, con carácter general, el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados, y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, de lo que cabe colegir que para que proceda la modificación de tales medidas, ya convenidas por los cónyuges, ya adaptadas en previa resolución judicial es preciso (i) que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquéllas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; (ii) que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea "sustancial",es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; (iii) que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo y (iv) por último, ha de añadirse también que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante, proceso judicial que exige para el acogimiento de la pretensión modificativa la realización de un juicio comparativo entre dos momentos, el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda rectora del procedimiento instando la modificación, quedando fuera de su objeto lo relativo a la nueva valoración de la posible sujeción a derecho de las circunstancias tomadas en cuenta en aquel primer momento, cual recoge la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2011, siendo relevante resaltar que el término "sustancial"que utiliza la normativa sustantiva y procesal expresada es el elemento básico y su interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros (a) entendiendo por alteración sustancial aquélla de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, si se trata de una cuestión estrictamente de naturaleza económica, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa, (b) que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia, (c) que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo, y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente en los ingresos o fortuna de los cónyuges o progenitores, que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad, (d) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmado en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las medidas, (e) que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación, pues no se pueden abandonar voluntariamente las diferentes fuentes de ingresos con que se cuente y alegar después alteración sustancial en su fortuna para intentar así disminuir la contribución económica a su familia anterior, so pena de fraude de ley, abuso de derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe, (f) que en dichos cambios no pueda perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad debe estar inspirada en el superior principio de "bonus filii",y así lo consagra en el marco de las normas fundamentales inspiradoras de nuestro ordenamiento jurídico el artículo 39 de la Constitución Española, lo que, a nivel de la legalidad ordinaria, es desarrollado por los artículos 2 y 11.2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1996, en cuanto proclaman el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos y con carácter más concreto los artículo 91 y 92 del Código Civil y (g) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales, incumbiendo sin duda alguna la carga de acreditar que ha existido alteración de las circunstancias y que éstas han sido sustanciales, a la parte actora, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y 2º) Que, no cabe pasar por alto la doctrina reiterada de este tribunal de alzada señalando que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación se concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, debiendo al órgano "ad quem"conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª S. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizados por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevada a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 30 de marzo de 1988, 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de junio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en el error de hecho, o que sus valoraciones resulten ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se conceden a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación, o apreciación en conciencia de las practicadas, haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia - T.C. SS. de 17 de diciembre de 1985, 13 de julio de 1986 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto o claro error del juzgador "a quo",bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesario, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la sentencia apelada, cabiendo señalar que, en términos generales, la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite, no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada, de manera que, si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el juez "a quo"de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración, a lo que cabe añadir que, ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, la misma inmediación ostenta el tribunal de primera instancia que el de apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del juicio, incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria, el órgano jurisdiccional de segunda instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del órgano jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general, y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos.
TERCERO.-Pues bien, fijadas las anteriores básicas coordenadas a seguir a los efectos resolutorios de las cuestiones controvertidas en el caso, destacar que los motivos primero y segundo del escrito formalizador del recurso de apelación, quedan contestados por el tribunal con el dictado del auto de 14 de junio de 2024, desestimatorio de prueba a practicar en segunda instancia, al que se aquieta la parte apelante, y por lo que concierne a la primera de ellas, la referente al pretendido cambio de guarda y custodia de monoparental materna a compartida, como es de ver sucede que en el procedimiento primigenio 306/2017, por sentencia de 29 de diciembre de 2017 se estableció una guarda y custodia monoparental materna sobre las dos hijas habidas en el matrimonio, medida que fue ratificada por la Audiencia Provincial en sentencia 860/2019, de 8 de octubre, lo que conlleva conocer qué es lo que ha acontecido entre los meses transcurridos de las anualidades 2019 y siguientes, hasta la fecha de interposición de la demanda rectora del procedimiento del que trae causa este recurso de apelación, como para provocar ese cambio radical pretendido en la custodia de las dos menores hijas, para lo cual, como ha quedado expuesto, se ha de dar una cambio sustancial y/o, en su caso, que los intereses de las menores hagan aconsejable en ese momento que tras ese intervalo temporal de vigencia de guarda y custodia materna, quede sin efecto y pase a compartida con alternancia semanal, y para tomar un mejor conocimiento de esta cuestión parece oportunamente procedente traer a colación el ser incuestionable que cualquier cambio que se pretenda practicar, siempre y en todo momento, debe respetar el principio constitucional del "favor filii",es decir, prevaleciendo sobre los intereses de los progenitores el beneficio y favorecimiento de los hijos menores que han de quedar protegidos íntegramente, pues de lo que se trata es de ponderar que todos esos factores que han de tenerse en cuenta a fin de adoptar uno u otro régimen de custodia, compartida o monoparental, incluido el de tener presente la propia opinión de los hijos menores, tengan por verdadero objetivo adoptar la medida que mejor proteja el interés superior del menor, y así la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2001 señala que es principio elemental, necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos, como así se consagra en distintos preceptos del Código Civil (artículo 92, 93, 94, 103.1, 150 y 170) y, en general cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, que sea el interés de aquéllos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, y su beneficio, la razón de ser o el fundamento de las prescripciones legales, lo que supone que al decidir sobre la custodia de los menores, los tribunales no han de premiar ni castigar a los progenitores sino instaurar aquel sistema que ofrezca más ventajas a los menores - T.S. 1ª S. 346/2016, de 24 de mayo-, debiendo, por tanto, atender en todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos",según el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990, a tal relevante presupuesto - T.C. SS. 178/2020, de 14 de diciembre, y 64/2019, de 9 de mayo, entre las más recientes-, y como dice la primera de las sentencias citadas, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos, pero dado el carácter de principio general, de "cláusula general"y "principio jurídico indeterminado"que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido, de ahí que en cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias, recogiendo el artículo 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor, tratándose de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales, y así particular, el artículo 2.2.b) menciona "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior",reconociendo el artículo 9 el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez, y además, el artículo 92 del Código Civil reitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda y custodia, siendo en la línea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el artículo 2.3, además, añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales, entre los que se encuentran, (a) la edad y madurez del menor, (b) la necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante, (c) el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo, (d) la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro, (e) la preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales, y (f) aquéllos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores, es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida; y así lo dice el artículo 2, y no podía ser de otra manera, estos criterios generales lo son sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto, porque, en definitiva, el "interés del menor"es en cada caso y en cada situación el interés del concreto menor al que va a afectar la medida o decisión que se va a adoptar; la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, el propio Código Civil ( artículo 92.6) y la Ley de Enjuiciamiento Civil (arts. 770. 4, 2º y 777.5) establecen el derecho de los menores a ser oídos cuando tengan suficiente juicio, -aunque cierto es que sea cual sea la edad del niño, se establece como premisa fundamental que judicialmente "se estime necesario"la práctica de la audiencia del menor, juicio de valor que se constituye en cláusula general para el juez-, lo que los menores han demostrado, y ello no es algo meramente formal o testimonial, sino que el espíritu de nuestro Derecho es pretender la consideración de su voluntad, y aunque ello no determine el que deba esta imponerse en todo caso dejándoles la decisión, sí que el espíritu de las leyes es que se decida atendiendo a dicha voluntad, aunque no sea vinculante, siempre y cuando no se revele lo interesado por el menor perjudicial, y en este sentido, proyectando sobre el supuesto objeto de litis la anteriores consideraciones, llevando a cabo una valoración conjunta y ponderada de todo lo actuado, entendemos no ser procedente la modificación de la guarda y custodia en su pase de monoparental materna a compartida tal y como fue peticionado en demanda, pues aquí, como venimos diciendo, lo que se ventila no es que se adopte la medida controvertida por primer vez sino, muy por el contrario, que se modifique la que fuera establecida judicialmente en último términos en el año 2019 por este tribunal colegiado, con aquietamiento de las partes al no interponer recurso de casación contra la sentencia de segundo grado, y a tal efecto, dejando claro que la audiencia de las menores no se hizo operativa a consecuencia de contar en el curso del proceso judicial con sendos informes periciales psicológico y de trabajadora social emitidos por doña Aurelia y doña Marcelina, respectivamente, entendemos, en coincidencia con el juzgador "a quo",que en el supuesto analizado ni se ha producido una alteración sustancial de circunstancias, salvo el transcurso del tiempo desde la adopción de la medida, con mayor edad de las hijas, ni que en interés de éstas se deba llevar a cabo el cambio solicitado, habida cuenta que en esos años pasados la progenitora custodia ha venido cumpliendo de forma adecuada y procedente las obligaciones que le competían para con sus dos menores hijas, y así lo vienen a avalar las dos peritos judiciales intervinientes, las cuales si bien son partidarias de incrementar el régimen de visitas padre-hijas, sin embargo, no perciben razones justificativas para cambiar el régimen de guarda, especificando en el informe de 5 de mayo del pasado año 2023 (a) que, a tenor de los resultados de todas las pruebas psicométricas administradas, de las entrevistas de evaluación psicosocial realizadas, así como de la documentación estudiada y del resto de pruebas aplicadas, se podían concluir los siguientes extremos, (i) que la capacidad parental de la progenitora doña Susana es adecuada para el cuidado de sus hijas menores, (ii) que la capacidad parental del progenitor don Luis Alberto es adecuada para el cuidado de sus hijas menores, (iii) que la menor Leticia se encuentra adaptada a nivel global y social, pero con algo de inadaptación a nivel personal y académico, (iv) que la menor Manuela se encuentra adaptada y feliz en su desarrollo a todos los niveles, (v) que ambas menores muestran un apego correcto con ambos progenitores, (vi) que, ambos progenitores cuentan con los recursos suficientes para garantizar la cobertura de las necesidades básicas para la vida diaria de las menores, (vii) que las viviendas de ambos progenitores cumplen los requisitos de habitabilidad necesarios para las menores, (viii) que ambos progenitores manifiestan la existencia de un conflicto interparental en términos económicos y por la falta de acuerdo en la atribución o venta de la que fuera la vivienda familiar, y (ix) que ambas menores, con la situación del régimen actual, tienen una rutina estable, y (b) que, ante la cuestión planteada en el requerimiento de la prueba pericial, según el proceso de evaluación, los datos obtenidos y conclusiones que se obtienen, se hacen llegar las siguientes recomendaciones basado en el interés superior del menor, previo examen determinar el estado de éstos y su relación con los progenitores, (i) se recomienda la guarda y custodia exclusiva de la menores Leticia y Manuela a doña Susana, (ii) se recomienda un régimen de visitas a don Luis Alberto, consistente en, fines de semana alternos desde el viernes la salida del centro escolar hasta la entrada de nuevo el lunes, así como unas visitas de lunes desde la recogida del centro escolar hasta las 20,00 horas que el progenitor no custodio dejará a las menores en casa del progenitor custodio y miércoles desde la recogida del centro escolar con pernocta hasta el jueves que el progenitor no custodio dejará a las menores en el centro escolar. - Las vacaciones de Semana Blanca, Semana Santa y Navidades se harán por mitad y las vacaciones de los meses de julio y agosto se harán por semanas con cada progenitor, a lo que añade que cada año escogerá uno de los progenitores los periodos vacacionales,(iii) las menores podrán comunicarse con ambos progenitores de forma telefónica siempre respetando sus horarios de actividades y de descanso, facilitando ambos progenitores la comunicación de la menor con el otro progenitor. Se recomienda que cada día a la misma hora, y (iv) se recomienda a ambos progenitores llegar a acuerdos para garantizar el bienestar de las menores, así como encontrar una solución satisfactoria para ambas partes en lo relacionado con la vivienda que tienen en común, siendo ésta un motivo de discusión, aspectos todos ellos que quedaron ratificados en el acto del juicio, y los que el juzgador de instancia se atiene en el pronunciamiento definitivo emitido por sentencia, que, en absoluto, queda desvirtuado por las alegaciones que en su contra formaliza la recurrente, ya que la capacitación paterna y materna para asumir las funciones propias paterno-filiales no implican, per se, el cambio de custodia, máxime cuando consta la estabilidad beneficiosa en la que se encuentran las menores, a lo que cabe añadir para finalizar que, del mismo modo, no cabe apreciar que se de en el caso "enriquecimiento injusto"de clase alguna, ya que la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar le viene atribuida a la demandada por resolución judicial en la que, como se dijo anteriormente, las partes vinieron a prestar su conformidad al no recurrirla en grado de casación, ateniéndose a los parámetros que establece el artículo 96 del Código Civil y que ahora, en este momento procesal, no caben cuestionar, sin que, en absoluto, quepa entender que ese uso sea indefinido, sino que viene a ajustarse a los parámetros de la norma sustantiva expresada y, en su consecuencia, susceptible de quedar sin efecto, bien cuando así lo acuerden los litigantes, de común acuerdo, bien cuando las menores hijas dejen de serlo y gocen de plena independencia económica, situaciones al día de hoy no contempladas, lo cual nos conduce al dictado de una sentencia confirmatoria de la apelada en todas y cada una de sus partes.
CUARTO.-De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la desestimación del recurso de apelación, procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
