Sentencia Civil 1168/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 684/2023 de 18 de septiembre del 2024

PRIMERO.-En virtud de Sentencia N.º 318/2010, de fecha 25 de octubre de 2010, dictada en los autos de Medidas en favor de Hijos Menores N.º 13/2010 del Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de Ronda, se aprobó el convenio regulador suscrito y ratificado en el seno de aquél proceso por don Juan Carlos y doña Constanza, en virtud del cual se acordó atribuir a la madre la guarda y custodia del menor hijo común, Pedro Francisco, con ejercicio compartido de la patria potestad; se fijó en favor del padre, en cuanto que progenitor no custodio, el correspondiente régimen de visitas y estancias con el hijo, y se dispuso como pensión de alimentos a cargo del padre y en favor del menor la suma de 300 euros mensuales, con las correspondientes bases de actualización y forma de abono, que se reduciría a 200 euros al mes durante los periodos en los que el padre permaneciera desempleado; y por último que se acordó que los gastos extraordinarios del menor se abonasen por mitad.

En 20 de noviembre de 2020, vía LexNet, la representación procesal del Señor Juan Carlos, interpone demanda de Modificación de Medidas, instando el cambio de custodia del menor en su favor, y con ello el resto de medidas que serían inherentes a la custodia paterna exclusiva, fundamentado en que la custodia materna no estaba siendo llevada a cabo de forma correcta, y el menor estaba siendo perjudicado.

El Ministerio Fiscal contestó a la demanda interesando el dictado de Sentencia de conformidad con el resultado de la prueba.

La demandada por su parte contestó, oponiéndose a las modificaciones suplicadas de adverso, negando que existiese cambio alguno de circunstancias, en relación con las existentes al tiempo en que establecieron las medidas cuya modificación se pretende de contrario.

Tramitado el proceso por los cauces al efecto establecidos en la L.E.C, la Juez a quo dictó Sentencia el día 29 de diciembre de 2021, aclarada por Auto de fecha 18 de junio de 2022, en virtud de cuyas Resoluciones estima la demanda, y conforme a ello se acuerda modificar la precedente Sentencia en el sentido de atribuir la guarda y custodia del hijo aún menor de edad, Pedro Francisco, en favor del padre; se mantiene el régimen de visitas establecido en la precedente Sentencia, si bien entre el menor y la madre, al ser esta ahora progenitora no custodia; y en concepto de alimentos en favor del menor y a cargo de la madre se establece la cantidad de 150 euros mensuales; y todo ello sin especial imposición de costas a ninguno de los litigantes.

Frente a esta Sentencia y su Auto de aclaración se alza en apelación la demandada, a través de su representación procesal, a cuyo recurso se oponen el demandante y el Ministerio Fiscal, suplicando ambos la integra confirmación de dichas Resoluciones.

SEGUNDO.-Como único motivo de apelación alega la recurrente error de valoración probatoria por parte de la Juez a quo, en la medida que exigiendo los artículos 90 y 91 del Código Civil, en relación con el artículo 775 de la L.E.C, en orden a la modificación de medidas que definitivas, que se pruebe un cambio sustancial de circunstancias, en el caso ni la documental aportada en la demanda, ni la prueba practicada en el Juicio Oral, principalmente la exploración del menor de edad (que cuenta con 13 años), ha logrado acreditar que exista ese cambio sustancial que pueda dar lugar a la modificación, y menos aun de entidad tan importante como para dar lugar al cambio de custodia del menor en favor del padre, pues el hijo, en cuya exploración basa fundamentalmente la Juez a quo, por su edad, es fácilmente manipulable, y en cuanto al acoso escolar que ambos padres reconocieron, también manifestaron que había cesado, por lo que ello no es motivo para el cambo, y es de tener en cuenta que la exploración del menor fue solicitada por el Ministerio Fiscal, y no por la Defensa Letrada del demandante, siendo absurdo que el menor manifestase en su exploración judicial que no se habla con su hermano mayor de edad, lo cual además de no ser cierto, no puede tener trascendencia en orden a modificar la custodia. Se añade que de contrario, no se ha tenido en cuenta el bienestar del menor y el perjuicio que se le causa con la modificación, dado que lleva viviendo con su madre en la localidad de DIRECCION000 desde que tenía nueve meses, y cursa estudios en un colegio en la citada localidad de residencia materna, escolarización que se va a ver interrumpida por el cambio de custodia dado que ello implica su traslado a DIRECCION001, localidad de residencia paterna, y en consecuencia su cambio de centro escolar en otro centro que se ubique en DIRECCION001, con el grave trastorno que ello le va a supone al menor; y a mayor abundamiento no se ha probado que, como se alegaba en la demanda, la recurrente no haya ejercido la custodia correctamente, con afectación del menor, siendo lo cierto que si el estado del menor se hubiese visto afectado como consecuencia de un ejercicio incorrecto de la recurrente de la custodia sobre el mismo, se habría solicitado una pericial psicológica del menor o de la recurrente, lo que no ha sido así, y lo que no cabe ignorar es que la jurisprudencia es contundente al establecer que la exploración judicial de los menores no es vinculante para el Tribunal ( STS 9 de octubre de 2015). Por lo que suplica que con estimación del recurso, se revoque la Sentencia de instancia, y en definitiva se desestime la demanda y se mantengan las medidas definitivas que venía judicialmente establecidas.

TERCERO.-No puede ponerse en duda que, si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil, en relación con el artículo 775 L.E.C, establecen que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada "santidad"de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración "sustancial" de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986-, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal "sustancial", referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) que, por alteración "sustancial" debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Es verdad que el artículo 90 del Código Civil, que se refiere a las medidas adoptadas de mutuo acuerdo, en su apartado tercero, tras la reforma operada por la Ley 15/2015, cambió en su redacción (no afectado en la materia por la reforma operada en el precepto por Ley 17/2021, de 15 de diciembre), y no utiliza la expresión sustancial, teniendo la siguiente redacción:"Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. (...)";la norma habla circunstancias relativas a nuevas necesidades de los hijos, que "aconsejen" la modificación, y de cambios, ahora ya no literalmente sustanciales, de las "circunstancias" de los cónyuges, pero no obstante ello la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo en la materia, se refiere de forma reiterada a alteraciones "sustanciales", en orden a la viabilidad de las pretensiones modificativas, aún cuando es cierto que matiza centrándose en una ponderación específica y concreta en cada supuesto, de las circunstancias que puedan concurrir, lo que por demás ha sido practica habitual en la denominada jurisprudencia menor, siendo que en todo y en cualquier caso debe probarse un cambio y que ese cambio aconseje la modificación.

A la vista de estos preceptos, la Juez de instancia, tras examinar y sin duda considerar las documentales aportadas a los autos, y tener en cuenta muy especialmente no solo la voluntad y deseo expresado por el menor en su exploración judicial, sino también lo manifestado por el mismo sobre cuáles eran las circunstancias en las que vivía bajo la custodia de su madre, tanto familiares, como escolares y sociales, al considerar en esencia que el devenir de la custodia materna ha resultado a la postre perjudicial para el menor, y ello supone una modificación de circunstancias, que en beneficio e interés del menor autoriza, el cambio de custodia, y esta Sala, una vez revisado todo lo actuado en función propia de esta alzada, ciertamente concluye, que la situación del menor bajo la custodia de su madre ha devenido insostenible, y está perjudicando considerablemente al menor, lo que no es que autorice, sino que impone el cambio de custodia en favor del padre, lo que por demás coincide plenamente con la voluntad y deseo del menor libremente manifestada.

En efecto, de las documentales obrantes en los autos, se constata que el menor mantiene una situación de absentismo escolar, y bajo rendimiento académico, en relación con lo cual, la madre no da explicaciones convincentes. De los mensajes de whatsApp, cruzados entre el menor y su padre, se constata que el menor en compañía materna mantenía una situación de total falta de atención y cuidado por parte de la madre en cosas tan básicas como la higiene, salud, medicación y alimentación, amén de desatención de su correcto desenvolvimiento escolar, narrando el menor a su padre de forma reiterada, situaciones vividas y su necesidad de salir del domicilio materno e ir a vivir en su compañía, manifestando que se siente en la gloria cuando se encierra en su habitación y no mantiene contacto ni con su madre, ni con su hermano mayor (23 años), hijo de una relación anterior de la madre.

La exploración judicial del menor, practicada cuando el mismo contaba con 13 años de edad, y por tanto con madurez suficiente como para ser consciente de lo que siente, quiere y desea, es reveladora de que el menor, sin atisbo alguno de estar guiado o presionado en sus manifestaciones por los progenitores, manifestó de forma libre que siente una verdadera necesidad de residir junto a su padre, sin que se pueda considerar que esa voluntad sea fruto de un mero capricho, pues el menor relató a la Juzgadora en presencia del Ministerio Fiscal, cual era su día a día, con la madre, cuál es la relación mantenida con la misma y con su hermano mayor, y las carencias sociales y de todo orden que tenía en la localidad de residencia materna, relatando por ejemplo que quería jugar al fútbol pero que su madre no lo apuntaba, y que además no podría realizar dicha actividad porque iban otros chicos mayores que le habían acosado. Y también relató el meno la convivencia con su padre, la relación que con el mismo mantiene, y esto de forma gratificante para el mismo, de forma que claramente mostró su deseo de convivir con su padre.

Se afirma por la madre recurrente que a esta exploración judicial no se le puede atribuir el alcance probatorio que le ha sido otorgado por la Juez a quo, primero porque se trata de una prueba que fue propuesta por el Ministerio Fiscal y no por la Defensa Letrada del demandante, segundo porque la voluntad del menor es manipulable, y tercero porque la jurisprudencia del Tribunal Supremo es contundente al expresar que la exploración no vincula a los Tribunales.

Pues bien, amén de que no es cierto que la exploración del menor no fuese interesada por la Defensa Letrada del demandante, pues todo lo contrario se constata de las actuaciones de las que resulta que el demandante sí pidió la exploración y a su practica se accedió por la Juez a quo, aunque no hubiese sido así, no hay un solo precepto en la Ley procesal que impida considerar a efectos de resolución de los litigios en favor de las pretensiones de una de las partes, los hechos que resulten probados por los medios de prueba practicados a instancias de otras partes litigantes, con lo cual obviamente esos hechos que resulten probados pueden jugar en favor de aquella, y más en el caso en que la exploración del menor, cierto es fue pedida por el Ministerio Fiscal en la vista, pero antes lo había sido por el demandante y aceptada por la Juez a quo, y en ningún caso fue interesada por la hoy recurrente.

En cuanto a la manipulación de la voluntad del menor, no existe ni una sola prueba, si quiera indiciaria de ello, habiéndose manifestado el menor con total libertad y sin sesgo alguno de haber sido conducido, y de hecho sus manifestaciones sobre el entorno materno y condiciones vitales mantenidas en el mismo, aparecen corroboradas por el contenido de los mensajes de WhatsApp cruzados entre el menor y su padre, aportados a los autos, así como por las manifestaciones de las partes que corroboran lo manifestado por el menor a la Juez de instancia, cuando menos en los extremos esenciales.

Y aunque es verdad que la doctrina del Tribunal Supremo es clara y constante al expresar que las exploraciones judiciales no vinculan al Tribunal en orden a tomar las medidas que les afectan, no es menos cierto que tambien tiene reiterado el Alto Tribunal la necesidad de tomar en consideración la voluntad manifestada por los hijos menores en orden a la toma de decisiones que les afecten, cuando esa voluntad coincida, como es el caso, con lo que la adecuada tutela de su interés exige, lo que en el supuesto se traduce en la conveniencia y oportunidad en beneficio del hijo del cambio de custodia deseado por el mismo, no pudiéndose ignorar que el menor es sujeto de derecho, y no un mero objeto de la patria potestad que sus padres detentan sobre él.

El hecho de que en virtud del cambio de custodia el menor se haya de ver obligado a cambiar de centro escolar a la localidad de DIRECCION001 en la que reside el padre, no se nos antoja en este caso como impedimento u obstáculo para el cambio de custodia, sino incluso como algo potencialmente beneficioso para el niño, pues le ofrece la oportunidad de olvidar la situación de acoso sufrida en el centro escolar DIRECCION000, superar la situación de absentismo y mejorar el rendimiento académico, por no hablar de las expectativas de llevar a cabo actividades extraescolares que el niño quiere realizar, y no ha podido hacerlo en la localidad de DIRECCION000, y en definitiva le abre la puerta a una adecuada y correcta localización de la que carece en la citada localidad,

Por lo demás resta por señalar a la apelante que el recurso de apelación desde la óptica, única, en que ha sido articulado, esto es desde la óptica de error en la valoración probatoria deviene inacogible, pues como esta Sala tiene reiterado, si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito ( S.S.T.S de 6 de julio de 1.962 y 13 de mayo de 1.992), se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( S.S.T.S de 16 de junio de 1.970, 14 de mayo de 1.981, 22 de enero de 1.986, 18 de noviembre de 1.987, 30 de marzo de 1.988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1.994, 3 y 20 de julio de 1.995, 23 de noviembre de 1.996, 29 de julio de 1.998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003), debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.S.T.C de 17 de diciembre de 1.985, 13 de junio de 1.986, 13 de mayo de 1.987, 2 de julio de 1.990 y 3 de octubre de 1.994), debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada, considerándose en este sentido por el Tribunal de la segunda instancia, reiteramos, que del conjunto probatorio practicado, no cabe inferir que la Juzgadora de instancia haya incurrido en apreciación valorativa alguna que por ilógica, irrazonable, arbitraria, disparatada o contraria a las reglas de la sana critica o a las máximas de la experiencia, sea susceptible de ser corregida en esa alzada, como tampoco en error de derecho, por lo que, desestimamos el recurso y confirmamos la Sentencia y Auto de aclaración apelados.

CUARTO.-Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 3.94.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación al caso,