Sentencia Civil 1141/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 522/2024 de 18 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Antecedentes.

1.1. Antecedentes de la primera instancia.

1.1.1. Demanda y contestación.

En el presente proceso se instó demanda por la parte actora interesando la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio dictada en fecha 30 de mayo de 2022 que aprobaba el convenio regulador suscrito por las partes de fecha 29 de noviembre de 2021, en el que, entre otras medidas, se fijaba un régimen de custodia exclusiva en favor de la madre respecto al hijo menor común, actualmente de 6 años de edad, interesando, a la vista de las alteraciones producidas desde entonces, la atribución en exclusiva a él de la custodia de dicho hijo, con las demás medidas detalladas en su demanda.

La demandada se personó en el proceso, contestando a la demanda, oponiéndose a la misma y formulando reconvención en la que interesaba autorización para trasladar el lugar de residencia y domicilio de ella y del menor a la localidad que indica en su demanda por razones laborales.

1.1.2. Sentencia.

La sentencia de primera instancia ha desestimado ambas demandas, fundamentando la denegación del cambio de régimen de custodia interesado por el padre, núcleo esencial del recurso de la representación del padre (Fundamento de Derecho Tercero) en que "Dicho lo anterior, tampoco es posible estimar la tesis de la parte actora, pues la modificación pretendida por el padre parece obedecer a una reacción frente a la posición materna al pretender ésta irse a vivir a DIRECCION000, habiéndose manifestado por la madre que en caso de no autorizarse el traslado del menor, continuaría en Málaga, sin que se advierta un cambio sustancial en las circunstancia que llevaron a la adopción del convenio regulador ni tampoco que el cambio de custodia ni en el sistema de custodia exclusiva monoparental materna que los progenitores habían acordado en el convenio de 29 de noviembre de 2021, (cuando ya estaba ampliamente consolidada la jurisprudencia del TS sobre la custodia compartida), suponga un beneficio para el menor, tal y como igualmente manifestó en sede de conclusiones el Ministerio Fiscal, quien actúa en el presente procedimiento como garante y en interés de los derechos del menor".

Y respecto a la cuestión planteada en la impugnación de la sentencia (condena en costas en la instancia) se señala en la sentencia (Fundamento de Derecho Cuarto) "Con arreglo al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no apreciando dudas de hecho o de derecho, procede imponer tanto a la parte actora como a la parte actora reconvencional las costas derivadas del procedimiento, dada tanto la desestimación de la demanda principal como la desestimación de la demanda reconvencional"

1.2. Antecedentes de la segunda instancia.

1.2.1. Recurso de apelación.

Contra dicha resolución se alza la parte demandante inicial/demandada en reconvención, ahora recurrente, mediante el presente recurso de apelación, que, en síntesis, fundamenta los siguientes motivos:

Primer motivo:Impugnación relativa a la inaplicación del acuerdo privado. Falta de motivación y error en la apreciación de la prueba (Fundamento de derecho segundo)

Segundo motivo:De la mala fe de doña Ángeles: comportamiento contrario a teoría de actos propios y retraso desleal en el ejercicio de derechos (fundamento de derecho tercero).

Tercer motivo:Error en la interpretación del derecho: art. 90.3 del Código Civil. Concurren circunstancias que acreditan una modificación del convenio.

Cuarto motivo:Incongruencia: se tiene por probado en sentencia que el menor pasa mayor parte del tiempo con el padre, pero se deja la custodia en manos de la madre.

1.2.2. Oposición al recurso e impugnación de la sentencia.

A dicho recurso se opuso la parte recurrida, cuyas alegaciones resumidas reiteran la inexactitud de lo afirmado en el recurso, pues no se ha producido alteración que justifique la modificación del régimen de custodia vigente.

Igualmente, la parte apelada impugna la sentencia en relación a su condena en costas, pues considera que no sería procedente, dado que estamos ante un proceso de familia y no ha existido temeridad o mala fe en la parte impugnante al haberse planteado con anterioridad un procedimiento sobre discrepancia en el ejercicio de la patria potestad, del que se desistió al plantear dicha cuestión en la demanda reconvencional. La parte apelante se opuso a la impugnación de la contraparte con base en los razonamientos contenidos en su escrito.

El M. Fiscal en su informe de 19-2-2024 se opone al recurso planteado por considerar que no se han producido alteraciones de relevancia que deban llevar, en interés del menor, a modificar las medidas vigentes conforme interesa el padre en su demanda y posterior recurso, por lo que solicita la confirmación íntegra de la sentencia.

1.3. Delimitación del objeto del recurso de apelación sometido a la Sala.

De los antecedentes expuestos y de las alegaciones de las partes en su respectivos escritos de recurso y oposición se de duce que las cuestiones sometidas a consideración de este Tribunal son dos:

a) Si ha existido error en la sentencia respecto a la no concurrencia de alteraciones suficientes para modificar el régimen de custodia en favor del padre y si ha existido error en la aplicación de la jurisprudencia del TS sobre la custodia compartida y en la valoración de la prueba sobre las circunstancias ponderadas por la Jueza a quo para mantener la custodia del menor (de 6 años de edad en este momento) en exclusiva en favor de la madre, y si dicha atribución es contraria al interés de la menor por ser más favorable a este la custodia compartida interesada por el padre.

b) Si es correcta la condena en costas en la instancia por la desestimación de la demanda reconvencional a la vista de las circunstancias concurrentes en el caso de autos.

SEGUNDO.-Decisión del recurso.

2.1. Cuestión previa.

A efectos de una correcta resolución del recurso ha de partirse de una premisa clara: la alteración de circunstancias invocada inicialmente en la demanda como justificación de la petición del padre de asumir en exclusiva la custodia del menor, esto es, la marcha de la madre a la localidad donde quería fijar la nueva residencia del menor, no se ha producido, pues tal pretensión ha sido desestimada en la sentencia y ha devenido firme al no haberse recurrido por la representación de la madre que era la parte perjudicada por la misma.

Por tanto, y en puridad del juicio comparativo que todo proceso de modificación de medidas supone, la desestimación de la demanda inicial realizada en la sentencia de instancia es irreprochable: Si no hay cambio de circunstancias (traslado del menor) no hay alteración justificadora de la modificación interesada en la demanda conforme a lo previsto en los artículos 90 y 91 del C. Civil y 775 de la LEC.

Pese a ese silogismo difícil de combatir, el recurrente sostiene su recurso sobre una segunda argumentación que procesalmente sería inviable en cualquier proceso civil: la petición subsidiaria introducida en su escrito de contestación a la demanda reconvencional (página 7) en la que, de forma sorpresiva, interesa no ya una custodia exclusiva, sino una compartida, y no por la marcha de la madre con el menor lejos de Málaga como alegaba en la demanda, sino con base en la modificación "de facto" realizada por los progenitores de las medidas inicialmente fijadas en sede judicial como plantea en el escrito de contestación a la demanda reconvencional. En efecto, en dicho escrito se dice literalmente "SUBSIDIARIAMENTE:Para el caso de que el Juzgado considere que, como consecuencia del cambio de actitud de la madre, no se dan las circunstancias para atribuir la guardia y custodia al padre. Solicitamos que se acuerde un régimen de guarda y custodia compartido; en base a los siguientes motivos:

El régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable pues la redacción del artículo 92 del Código Civil no permite concluir que se trate de una medida excepcional porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores.

Además, este régimen favorece el principio de igualdad entre los progenitores, estableciendo una equiparación de obligaciones de ambos para con sus hijos, evitando que de cara al menor, uno de ellos pueda tener un mayor peso en su educación y relación afectiva, en detrimento de las relaciones con el otro progenitor.

Nuevamente en este aspecto, hay que tener presente la doctrina de los actos propios, que es este aspecto resulta particularmente relevante:

Las partes ya venían cumplimentando un régimen de guarda y custodia compartida, el cual establecieron mediante acuerdo privado formalizado en documento de fecha 7 de julio de 2022 (aportado como doc nº 4 de la demanda); a través del cual modificaron el convenio que se había aprobado por la sentencia de 30-05-2022 (aunque la parte demandada se empeñe en negarlo diciendo que dicho acuerdo privado quedó sin efecto, sin prueba alguna de ello)".Es decir, en dicho escrito no solo se opone a lo pedido en la demanda reconvencional (que el menor pueda ser trasladado fuera de Málaga), sino que, excediendo el contenido propio de dicho escrito, introduce una nueva pretensión en la litis respecto a lo pedido, a su vez, en la demanda, y lo que es más relevante, una nueva fundamentación de la causa de pedir no alegada en esta, y que reproduce en esta alzada.

De lo anteriormente expuesto se deduce un claro desajuste procesal entre lo solicitado inicialmente en la demanda (custodia exclusiva para el padre) y lo que se discute en esta alzada (custodia compartida conforme al documento firmado por las partes el 7-7-2022), y entre los argumentos en que se apoyan ambas peticiones -cambio de lugar de residencia en el primero y praxis del régimen de estancias del menor y vulneración de la doctrina de los actos propios en el segundo-, y ese desajuste sería contrario al art. 456.1 de la LEC y a la reiterada doctrina jurisprudencial, la cual señala que el ámbito al que se circunscribe el recurso de apelación es el que ha sido objeto de debate y resolución en primera instancia, por lo que el planteamiento de cuestiones nuevas, que no han sido debatidas en el pleito, implica vulneración del principio "pendente apellatione nihil innovetur", que impide al Tribunal de apelación resolver alegaciones o cuestiones diferentes de las suscitados en la instancia, pues aunque el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad y con plenitud de jurisdicción del proceso, no puede conceptuarse como un nuevo juicio, quedando delimitado el conocimiento a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el juzgado de Primera Instancia, siendo improcedente entrar a valorar pretensiones novedosas, ( SS.TS. 23 junio 1948 , 16 junio 1976 , 6 marzo 1984 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 y 9 junio 1997 ), y ello como consecuencia de la prohibición de la "mutatio libelli" que rige en general el procedimiento a partir del cierre del período de alegaciones ( arts. 414 y 426 L.E.C .), tanto en lo que se refiere a los hechos como a la relación jurídica objeto de un litigio, de manera que cualquier cambio o innovación de la cuestión controvertida, tal y como ha quedado definida por las partes, realizada extemporáneamente, conculca una garantía fundamental del proceso vinculada al derecho constitucional de defensa ( Art. 24 C.E .), porque el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada.

Y dicho lo anterior, es decir, que se ha producido una clara mutatio libelli que sería una primera causa de desestimación del recurso, la cuestión nuclear planteada en el recurso, esto es, la procedencia de acordar una custodia compartida del menor, solo puede ser estudiada y valorada desde la perspectiva del interés del menor y con base en el principio antiformalista que debe inspirar los procesos de familia cuando está en juego dicho interés ( S. TS 19-10-2021, Ponente Sra. Parra Lucán, por todas).

Por tanto, una adecuada resolución del recurso planteado requiere de algunas consideraciones jurídicas previas sobre el interés de los menores en la adopción/modificación de medidas personales respecto a ellos en los procesos de ruptura familiar y, más concretamente, sobre la modificación del régimen de custodia cunado se interesa una custodia compartida por el progenitor que no la viene ostentado.

2.2. Consideraciones jurídicas previas sobre el interés de los menores en la adopción/modificación de medidas personales respecto a ellos en los procesos de ruptura familiar.

Ha de comenzarse por señalar que no existe un concepto legal de lo que se entiende por interés superior del menor y, en cuanto a la forma en que puede ser reconocido, existen sendos sistemas antagónicos: uno el cerrado, mediante el establecimiento de una "chek list" de situaciones que quedan incluidas en el referido interés como determinantes del mismo, es el caso de la Children Act de 1989 y el adoptado por la LO 1/1996, tras sus reformas del 2015, en donde se establecen unos criterios que sirven de guía al juez para tomar sus decisiones, y el otro, en el que se configura como una cláusula general, a la que no se le da un concreto contenido, sino que habrá de determinarse en cada supuesto específico que exija la intervención de los tribunales. Si bien, la primera solución normativa no libera de hacer un esfuerzo de adaptación a las concretas circunstancias concurrentes para localizarlo y aplicarlo.

Efectivamente, el interés de los menores como criterio prevalente a la hora de adoptar medidas respecto a ellos en cualquier ámbito, y por tanto también en el jurisdiccional, ha sido reforzado y concretado por la reforma del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, operada por Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia. En dicho artículo se trata de delimitar el contorno de ese, hasta entonces, "concepto jurídico indeterminado", fijando (apartado 2) los criterios generales que, junto con los específicos de la legislación aplicable y los que puedan estimarse adecuados según las circunstancias concretas del supuesto, se deben tener en cuenta a la hora de interpretar y aplicar dicho interés superior. Se pretende así limitar la discrecionalidad que la indeterminación del concepto producía frecuentemente en su aplicación a los supuestos enjuiciados.

Dentro de los criterios a ponderar para el juicio de prevalencia del interés del menor de entre los que se enumeran en dicho artículo 2, deben destacarse los siguientes por ser especialmente relevantes en los supuestos de cambio del régimen de guarda como es el caso que nos ocupa:

2.2.1.- El transcurso del tiempo y la estabilidad emocional del menor.

Afinando el proceso lógico/deductivo que debe llevar a determinar el interés del menor en cada caso concreto, el apartado 3 de dicho artículo señala que los criterios enumerados en el anterior "... se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor. ...... c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo". d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro".

Es decir, hay una clara apuesta del legislador por la estabilidad vital del menor, presuponiendo que los cambios pueden ser generadores de riesgo y han de estar justificados, advirtiendo de la necesidad de minimizar los mismos, y considerando que el paso del tiempo, cualquiera que sea la causa, ha de ser ponderado como elemento decisivo en la adopción de las medidas que más beneficien a los menores. Elementos todos ellos que apuntarían a la necesidad de que los gestores de conflictos familiares ponderen, a la hora de concretar cual sea el interés de un menor en una situación concreta, por ejemplo, en la modificación del régimen de guarda -con lo que supone de cambio de la figura de referencia del menor y de la organización familiar-, si esa alteración de la estabilidad vital alcanzada le resulta imprescindible al menor, pues de lo contrario ha de primar la continuidad, al estimarse esta más positiva para el equilibrio psico-emocional del menor.

2.2.2. Motivación reforzada de las decisiones/peticiones en las que se invoque el interés del menor.

Igualmente, y como mandato expreso a los operadores jurídico/administrativos competentes en la adopción de medidas respecto a menores, el apartado 5 de dicho artículo señala la obligación de que sus decisiones (letra d) incluyan "... en su motivación los criterios utilizados, los elementos aplicados al ponderar los criterios entre sí y con otros intereses presentes y futuros, y las garantías procesales respetadas",lo que viene a suponer una exigencia de metodología y fundamentación en las resoluciones que se apoyen en el interés del menor que excluirían invocaciones genéricas e inconcretas de dicho interés.

Esa exigencia de una "motivación reforzada" a la hora de concretar el interés de un menor ha sido destacada por nuestro TC en numerosas sentencias ( STC 138/2014, de 8 de septiembre, FJ 5, STC 127/2013, de 3 de junio, FJ 6, ambas citadas por la STC 16/2016, de 1 de febrero, FJ 6) y si bien es aplicable especialmente a las resoluciones decisorias, no debe excluirse respecto a las peticiones que invoquen el interés del menor, pues la concreción y fundamentación de dicho interés vincula a todos los operadores jurídicos.

2.2.3. Sobre la custodia compartida: pronunciamientos precedentes de esta Sala y contorno jurisprudencial de esta modalidad de guarda y su relación con el interés de los menores.

Sobre la custodia compartida como modalidad de ejercicio de las responsabilidades parentales ya se ha pronunciado en muchas ocasiones esta Sala. Así, entre las más recientes, en sentencias de 14-9-2021 y 14-7-2021 (Ponente Sra. Suárez Bárcenas), 29-6-2021 (Ponente Sra. Jurado Rodríguez) y 14-9-2021 (Ponente Sr. Alcalá). Todas ellas siguen la doctrina del TS sentada sobre dicha cuestión y sintetizada en la sentencia del alto Tribunal de fecha 27-10-2021 (Ponente Sra. Parra Lucán). Dicho acervo jurisprudencial sobre la cuestión que nos ocupa establece los siguientes principios:

a) Si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores, la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art. 92 CC, modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

b) El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.

c) Ese interés prioritario de los menores, proyectado sobre las decisiones judiciales en materia de custodia, supone que debe adoptarse aquella modalidad que tutele adecuadamente su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, debiendo tenerse en consideración elementos tales como las necesidades de atención de cariño, de educación, de desahogo material y, fundamentalmente, de sosiego y equilibrio para su desarrollo.

d) Igualmente, no resulta ocioso señalar que la evolución de la doctrina y de la legislación respecto a la materia que nos ocupa es la de ir trasladando el foco, e incluso la terminología, de los conceptos estrictos de guarda (o "guardia" como todavía se lee en algunos escritos forenses) y custodia, a los de corresponsabilidad parental y parentalidad positiva ( artículo 26 3. a) de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.), de tal manera que, más que los aspectos "pasivos" de esta figura representados por la terminología tradicional, primen ( AP Madrid Sec. 22ª Sentencias de 18-9-2020 y 3-11-2020, Barcelona 18ª S. de 20-10-2020) las perspectivas "activas" respecto a los menores que harían referencia a que los progenitores han de estar atentos a sus necesidades, inquietudes, intereses, preocupaciones y previsiones cotidianas (ropa, comida, salud, educación), así como al acompañamiento en su desarrollo físico y emocional. Esa nueva perspectiva de la corresponsabilidad parental positiva exige unas determinadas cualidades en los progenitores (compromiso, respeto, habilidades, flexibilidad, nivel de comunicación) cuya concurrencia o ausencia determinarán que el ejercicio compartido de la guarda responda o no al interés del menor, y que ha de llevar a valorar no solo "aptitudes" sino también "actitudes".

e) Finalmente, ha de recordarse que la reforma introducida en el artículo 92 del C. Civil por la ley orgánica 8/2021 de Protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia supone que lo relevante a la hora de resolver sobre el régimen de guarda es determinar cuál de las modalidades, monoparental o compartida, y en el primer supuesto, en favor de cuál de los progenitores, responde mejor al interés del menor afectado por la medida. Y ello es así, pues dicho concepto aparece recogido hasta en tres apartados de dicho artículo: en el apartado 2 (nuevo), en el apartado 8 y en el apartado 9 (nuevo, el último inciso).

2.3. Decisión del recurso.

Como hemos apuntado, la sentencia desestima la petición de cambio de custodia interesada por el padre con dos argumentos:

a) No haberse acreditado, una vez rechazada la autorización de traslado de lugar de residencia del menor, "...cambio sustancial en las circunstancias que llevaron a la adopción del convenio regulador ..."(Fundamento de Derecho Tercero):

b) Que dicho cambio sea beneficioso para el menor, pues, tal y como se afirma en el Fundamento de Derecho Segundo, "... no cabe la menor duda que la figura parental de referencia del niño es, evidentemente, su madre, si bien el padre está ampliamente y casi diariamente presente en su vida ...".

Aplicando las consideraciones previas expuestas al caso que nos ocupa, este Tribunal comparte plenamente tales conclusiones.

2.3.1. Respecto a la inexistencia de alteraciones relevantesque deban llevar a la modificación de la custodia está claro que, una vez descartado el traslado del domicilio de la madre y del menor, no existe ninguna que deba generar tal efecto. Y buena prueba de ello es que el demandante en su escrito inicial no menciona ninguna.

Respecto a que el régimen de custodia que se desarrollaba en la práctica no era el pactado en el convenio vigente de 29-11-2021 y que ello debía ser motivo para su modificación, tampoco puede compartirse, pues la única diferencia con respecto al mismo es que el menor comía en casa de los abuelos paternos dos días a la semana, alteración de escasísima relevancia para generar efectos modificativos, más aún cuando en el referido convenio se establecía un pacto inicial de máxima flexibilidad en la materia, al que respondería dicho cambio.

Igualmente, que la causa de la modificación fuese el documento privado firmado por las partes de 7-7-2022, tampoco puede admitirse y ello por dos razones. En primer lugar, porque el mismo no se estaba cumpliendo por las propias partes firmantes, como lo demuestra que el régimen de estancias del menor con el padre ni era el pactado en el convenio regulador aprobado judicialmente, ni el convenido por las partes en tal documento, sino otro distinto. En segundo lugar, porque, a falta de ratificación judicial, tampoco queda claro que el mismo reflejase un verdadero acuerdo con efectos modificativos. A este respecto, ha de recordarse que, tal y como tiene declarado esta Sala (Sentencia de 20-9-2023) el acuerdo de los progenitores es el primer parámetro a valorar por los Jueces en la adopción de las medidas personales atinentes a menores, tal y como recogen los artículos 90, 91, 92. 4 y 5 del C. Civil y 774 y 777 de la LEC, pues se considera que los progenitores son los mejor situados para saber cuáles son las más beneficiosas para sus hijos/as menores y, habitualmente, las pactadas entre ellos coincidirán con dicho interés, siendo razonable que el legislador haya situado la decisión "impositiva" del Juez en un segundo escalón "en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo"( art. 91 CC) . Ahora bien, como tales preceptos establecen, ello no supone que el acuerdo tenga que ser siempre vinculante para el Juez, pues, como se ha dicho, tales medidas deben adoptarse en función del interés de los menores que, en algunos casos, puede no coincidir con el acuerdo alcanzado por los progenitores. Y, desde luego, el acuerdo al que hacen referencia el C. Civil y la LEC ha de reunir ciertas características dada la finalidad que el legislador le atribuye, que no es otra que salvaguardar el interés del menor al que se refiere, priorizando la autorresponsabilidad parental en la forma de desarrollar la ruptura familiar, evitando el decisionismo impositivo de un tercero (el Juez). Y las características de este tipo de acuerdos harían referencia a que versen sobre una medida bien delimitada en su contenido (claridad), una voluntad nítida de aceptación de lo acordado (consenso) y una decisión de cumplimiento futuro (compromiso) que haga innecesaria la intervención judicial, al menos a corto/medio plazo, bien para su ejecución, bien para su modificación. De no concurrir esas notas, no se podrá hablar de acuerdo entre las partes, sino de un "sucedáneo" de acuerdo que no cumple su función principal, cual es el de evitar la decisión judicial impositiva, que se activará, como ocurre en el caso de autos, cuando el pretendido acuerdo no reúne esas características. Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto de autos, y como antes se ha apuntado, el acuerdo de 7-7-2022 no reuniría todas esas características, pues resultó patente la voluntad de una (la madre) o ambas partes de no llevarlo a la práctica, dado que el régimen de custodia y relaciones del menor no llegó a ser el allí pactado.

En definitiva, rechazado el traslado del menor fuera de Málaga, la pretensión modificativa del régimen de custodia por alteración de circunstancias planteada por el padre carece de sustento, pues no se ha acreditado la alteración de circunstancias exigida para ello.

2.3.2. Respecto a que la modificación sea requerida por el interés del menor.

Igualmente, y conforme a la consideraciones previas expuestas, tampoco puede prosperar la acción modificativa basada en el interés del menor, pues de los distintos parámetros que la jurisprudencia señala como determinantes a la hora de resolver sobre la modalidad de guarda más beneficiosa para los menores, la sentencia se apoya en la continuidad de la figura del guardador primario, que desde su nacimiento ha sido la madre, así como en la continuidad de la organización familiar mantenida desde la ruptura familiar, conclusión que esta Sala debe ratificar, pues como hemos dicho en el apartado 2.2.1, conforme a los parámetros del art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996 hay una clara apuesta del legislador por la estabilidad vital del menor Y esa estabilidad es la que ha priorizado la Juzgadora de Instancia, y esta Sala comparte, pues la dinámica convivencial que ha existido habitualmente en el grupo familiar ha consolidado un modelo relacional del menor que no debe ser alterado, al estimarse dicho cambio perjudicial, o, al menos, no tan beneficioso como la situación actual para el niño. Es decir, que, frente a una custodia monoparental ejercida por la madre, eso sí, con un amplísimo régimen de estancias del menor con el padre, y que ha demostrado en la práctica y en el tiempo su adecuación al interés del menor, pues se viene desarrollando con flexibilidad y de forma gratificante para este, la custodia compartida que se pretende por el padre no deja de ser una predicción especulativa sin garantías consistentes de acierto.

Igualmente, y enlazando con lo señalado en el apartado 2.2.2. sobre la necesidad de una fundamentación "reforzada" de las peticiones que supongan cambios importantes en la vida de los menores, esta Sala comparte plenamente la observación de la sentencia respecto a que no quedaría claro cuál es la razón del cambio de custodia que solicita el padre, pues desaparecida la posibilidad del cambio de domicilio, que la sentencia razona acertadamente en el interés del menor y en la importancia de la figura paterna en la vida del niño que se vería muy menguada por la pretensión de la madre, no aparecen claros los motivos por los que el recurrente insiste en el cambio de custodia. En efecto, la Juzgadora a quo, rechazada la pretensión de la madre y considerada esta como la razón última de la petición del padre, devuelve al grupo familiar a la casilla de salida, esto es, entiende que lo más beneficioso para el menor es que la dinámica familiar continúe como venía siendo con anterioridad a que la madre intentase el cambio de domicilio, y este Tribunal considera plenamente acertado tal planteamiento, pues de la prueba practicada se deduce que hasta entonces el desenvolvimiento de las relaciones del menor con ambos progenitores era muy satisfactorio, desarrollándose en unos parámetros de flexibilidad y corresponsabilidad parental óptimos, como lo demuestra que los contactos con el padre no eran los plasmados en la sentencia judicial originaria, ni en el documento privado firmado por las partes el 7-7-2022, primando, con buen criterio de los progenitores, el interés del menor por encima de cualquier otro. Convertir, como pretende el recurrente, esa colaboración flexible de los adultos, incluso de la familia extensa, en el bienestar del menor en un motivo para cambiar el modus vivendi familiar que tan bien ha funcionado hasta entonces es claramente contrario al interés del menor, siendo lo más adecuado, como así hace en definitiva la sentencia y va a confirmar este Tribunal, rechazar las pretensiones de cambio, tanto de la madre como del padre, y mantener el estatus quo anterior del menor que era una magnífica demostración de una parentalidad positiva que se ha visto enturbiada por los sucesivos procesos judiciales.

2.3.3. Rechazo de los motivos del recurso.

Y frente a las anteriores consideraciones no pueden prosperar los motivos contenidos en el recurso a la vista de los siguientes razonamientos:

2.3.3.1. Primer motivo:Impugnación relativa a la inaplicación del acuerdo privado. Falta de motivación y error en la apreciación de la prueba (Fundamento de derecho segundo).

No existe falta de motivación en la sentencia respecto al incumplimiento del acuerdo de 7-7-2022, pues, aunque sucintamente, la sentencia sí razona el por qué considera que tal acuerdo no se llegó a aplicar (reconocimiento del actor en su demanda e interrogatorios).

Y tampoco existe error en la valoración de tal prueba, pues conforme a la Jurisprudencia ( Tribunal Supremo, sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y AP Málaga, Sec. 6ª, sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras), el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error ilógico o absurdo. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia. En el caso de autos, el recurrente no señala donde está el error patente, evidente y contrario a la lógica cometido por la Jueza de Instancia en la valoración de la prueba, limitándose el apelante a expresar una discordancia con la conclusión fáctica alcanzada por la juzgadora en la sentencia, pero, insistimos, sin precisar esa equivocación "de calado" en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba

2.3.3.2. Segundo motivo:De la mala fe de doña Ángeles: comportamiento contrario a teoría de actos propios y retraso desleal en el ejercicio de derechos (fundamento de derecho tercero).

La alegación de mala fe y comportamiento contrario a los propios actos y retraso desleal en el ejercicio de derechos tampoco puede ser apreciada, pues la madre se limitó a ejercer, correctamente, el derecho que le otorga el artículo 156 del C. Civil de acudir a la jurisdicción en caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, en este caso por su deseo de trasladarse con el menor fuera de Málaga. Y buena prueba de que no hubo mala fe, fue acudir primero al sistema judicial, en lugar, como ocurre en muchas ocasiones, de plantear una situación de hecho, efectuando el traslado sin autorización judicial y tratando de consolidar una situación que tuviese difícil marcha atrás. En todo caso, las conductas imputadas a la madre en este motivo más parecen propias de un incumplimiento contractual que de un proceso de familia, debiendo reiterarse al padre recurrente que en los procesos de familia y en el ámbito de las medidas atinentes a menores lo relevante es el interés de estos, siendo secundarias y tangenciales, salvo que incidan en la ponderación de tal interés, las conductas de los adultos, lo que no ocurre en el caso que nos ocupa.

2.3.3.3. Tercer motivo:Error en la interpretación del derecho: art. 90.3 del Código Civil. Concurren circunstancias que acreditan una modificación del convenio.

Conforme a lo anteriormente expuesto (apartado 2.3.1.) no existe vulneración del artículo 90.3 del C. Civil, pues por muy amplio que sea el criterio sobre la alteración que genera efectos modificativos (sustancial, relevante, importante, suficiente ...) no puede olvidarse que la razón de ser del proceso de modificación de medidas es la realización de un juicio comparativo entre dos momentos (el de la sentencia o convenio que fija las medidas y el de la demanda en que se pide su modificación, o hecho posterior introducido al amparo del artículo 752.1 de la LEC) , correspondiendo al demandante acreditar la alteración que se haya producido y que justificaría su pretensión modificativa. Y en el caso de autos, el recurrente ha incumplido la carga de la prueba sobre tal extremo que le impone el artículo 217 de la LEC, pues, descartado el traslado del menor fuera de Málaga, ninguna alteración con efectos modificativos se ha acreditado en los autos

Y respecto al interés el menor como causa última de la modificación del régimen de guarda exige a quien lo alega el acreditar cumplidamente las circunstancias que corroboren su concurrencia en el caso concreto de que se trate, pues su alegación infundada y genérica propicia la "judicialización" de muchos núcleos familiares por el simple deseo de unos de los progenitores de modificar el régimen de guarda vigente hasta entonces. Esa exigencia es aún más perentoria cuando, como en el caso de autos, el régimen que se trata de modificar fue acordado por las partes en el proceso originario. Y tal fundamentación "reforzada" tampoco concurre en el caso de autos una vez rechazado el traslado del menor fuera de Málaga, reiteramos, como lo prueba que en la demanda inicial ninguna otra alteración se menciona.

2.3.3.4. Cuarto motivo:Incongruencia: se tiene por probado en sentencia que el menor pasa mayor parte del tiempo con el padre, pero se deja la custodia en manos de la madre.

Finalmente, tampoco existe incongruencia interna en la sentencia por reconocer que el menor pasa mayor tiempo con el padre, pero se mantiene la custodia monoparental en favor de la madre, pues, como también se ha manifestado, esa situación que es expresión de una actitud de flexibilidad parental muy loable porque supone un gran beneficio para el menor, no puede ser transmutada en una causa de modificación del régimen de guarda, pues ello genera claramente un rechazo en el otro progenitor, quien pone fin a esa parentalidad colaborativa y da lugar, como ha ocurrido en el caso de autos, a una hiperjudicialización del conflicto que es claramente perjudicial para el menor.

Por todo ello, reiteramos, este Tribunal comparte plenamente la decisión de la Juez a quo de rechazar las pretensiones de ambas partes, pues todas ellas resultaban perjudiciales para el menor, debiendo instarse a las partes a que, finalizados los procesos judiciales, retomen la actitud colaborativa y flexible que venían desarrollando respecto al menor hasta la judicialización de su conflicto, pues esa es la verdadera forma de salvaguardar el interés de un menor que lo único que desea es tener una amplia y gratificante relación con ambos progenitores y el resto de su familia.

Con base en todo lo anterior, el recurso de la representación del padre ha de ser rechazado.

CUARTO.- Impugnación de la sentencia.

La parte apelada impugna la sentencia en el extremo relativo a la imposición de costas a la parte demandante en reconvención, la apelada/impugnante, alegando que estamos en un proceso de familia y no se ha actuado con mala fe ni temeridad.

4.1. Consideraciones jurídicas previas.

Centrado, pues, la impugnación exclusivamente en el pronunciamiento sobre costas contenido en la sentencia de instancia, una adecuada resolución de dicha cuestión requiere de algunas consideraciones jurídicas previas que seguidamente se exponen.

Sobre la condena en costas en los procesos de familia el TS tan solo se ha manifestado tangencialmente al señalar ( STS 12-7-2014) en un recurso de casación "...las singularidades de las crisis matrimoniales"a la hora de pronunciarse sobre las costas en este tipo de asuntos.

A nivel de Audiencias Provinciales la jurisprudencia es variada, según se recoge con gran detalle en la sentencia de la AP Ciudad Real (Sec. 2ª) de 2-5-2023, siendo predominante el criterio de no imposición atendida la especial naturaleza de las cuestiones controvertidas ( sentencias de la Audiencia Provincial de Almería, sección 2ª, de 29.3.2012, recurso 320/2011, y de Cáceres, sección 1ª, de 29.10.2014, recurso 408/2014, y de 20.9.2013, recurso 359/2013, entre otras).

En los procesos de familia, como lo son los de nulidad, separación, divorcio, filiación o incapacidad, es cierto que existe un alto componente de orden público y un ámbito de derecho no dispositivo. También lo es que las resoluciones que se dicten pueden constituir derechos o extinguirlos, y generar con frecuencia situaciones jurídicas en las personas que han de tener su reflejo en el registro civil. Por esta razón no es de aplicación el criterio del vencimiento propio de la legislación anterior a la LEC de 2000, sino el de la desestimación de todas las pretensiones. Tal resultado del litigio no es frecuente en este tipo de procesos especiales por cuanto suelen confluir en un mismo proceso diversas acciones que dotan de complejidad al enjuiciamiento, con la presencia frecuente de reconvenciones o pretensiones antitéticas en materias de orden público, como pensiones alimenticias, modalidades de custodia, y otras de similar naturaleza. La consecuencia de ello es que no sea frecuente que todas las pretensiones de ambas partes sean rechazadas. Si lo son, es también extraño que no se hayan presentado dudas de hecho o de derecho. Pero cuando con claridad las pretensiones son rechazadas, las costas deben ser impuestas ( SAP Barcelona, Sec. 12, de 22-6-2020).

Igualmente, otras Audiencias ( Sentencia de la sección 5ª de Cádiz de 27 de abril de 2021, Sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Oviedo de 7 de junio de 2021, Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Córdoba de 5 de julio de 2021 y Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 27 de enero de 2022) señalan que el criterio que debe regir la imposición de las costas procesales en los procesos de familia y/o matrimoniales no será el objetivo del vencimiento, establecido en el artículo 394.1 de la LEC sino el subjetivo de la temeridad o mala fe; ello es así en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos. Y en lo que respecta a los procesos de modificación de medidas, si bien cuando hay una desestimación total de la demanda se suelen imponer las costas, cuando hay una estimación de la misma, el criterio del vencimiento se atenúa, ponderándose la posible mala fe de la parte demandada en la prolongación de las medidas y la posición procesal de la misma respecto a lo interesado en la demanda (AP Madrid Sec. 24 S. 13-9-2007, Las Palmas, Sec. 3ª S. 24-1-2008, Toledo, Sec. 2ª, A. n9-2-2011).

4.2. Decisión del motivo.

Pese a esa diversidad jurisprudencial sobre la cuestión, esta Sala tiene reiteradamente declarado (Sentencia de 17 de abril de 2024, por todas), que en materia de costas en los procesos de familia la norma legal aplicable no es otra, porque no está excluida en los procesos matrimoniales y de menores, que la del artículo 394 de la LEC, el cual consagra el criterio objetivo del vencimiento, es decir, el de imposición de costas al litigante vencido, y ello como regla general, sin excepción en razón con la naturaleza del procedimiento de que se trate.

Es verdad que esa regla general que consagra el artículo 394 de la LEC, tiene excepciones, pero estas excepciones vendrían dadas por la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho, como el propio precepto impone, pero tal previsión legal relativa al vencimiento objetivo no se fractura por la concurrencia o no de temeridad o mala fe en las partes, como se sostiene en el escrito de impugnación, pues son conceptos estos ajenos al vencimiento objetivo que inspira la norma estudiada, ni tampoco por la especial naturaleza del procedimiento, como también se alega por la impugnante, dado que, como antes hemos indicado, los procesos matrimoniales y de menores no quedan excluidos de la normativa general antes mencionada.

En el caso de autos, la demanda reconvencional ha sido íntegramente desestimada, no existen dudas de hecho o de derecho, pues la sentencia de instancia es contundente en la apreciación de los hechos y de la normativa aplicable, siendo claro el pronunciamiento de la Jueza a quo sobre el perjuicio que supondría para el menor el traslado pretendido por la madre, y a esta Sala tampoco se le plantean dudas al respecto, por lo que concurren todos los requisitos para su imposición a la parte demandante reconvencional, ahora impugnante, conforme a la previsión del artículo 394 de la LEC, más aún cuando entre los progenitores, a partir de la decisión de la madre, se genera una hiperjudicialización de su conflicto de ruptura que, eso sí, es gravemente perjudicial para el menor y que debe ser atajado, al menos parcialmente, con el soporte por los adultos del coste económico de esa litigiosidad dañina para el menor.

Por tanto, la impugnación de la sentencia ha de ser también desestimada.

QUINTA. Costas en la alzada.

En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y la impugnación de la sentencia de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, han de ser impuestas a la parte recurrente Eladio las del recurso y a la apelada Ángeles las de la impugnación.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del 359/2023der Judicial, procede dar al depósito constituido en su día el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación