Sentencia Civil 554/2024 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 414/2024 de 19 de noviembre del 2024

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia, estimó íntegramente la demanda rectora del procedimiento de origen y declaró "la nulidad del contrato formalizado entre las partes en fecha 2 de junio de 2014, por falta de transparencia, de la cláusula (condición general de contratación) que fija el cálculo y aplicación del interés remuneratorio y, como consecuencia de dicha nulidad, se condenó a la demandada a fin de que reintegre al actor cuantas cantidades abonadas durante la vida de la tarjeta, excedan a la cantidad de capital dispuesto, con los intereses legales desde la reclamación extrajudicial de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.100 CC , más las costas procesales".

Recurre tal pronunciamiento la parte demandada alegando una suerte de error en la valoración de la prueba e infracción de los art. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y art. 80 y sig. de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, estimando que la documental aportada a la litis justifica la superación tanto del control de transparencia como de incorporación. Subsidiariamente, interesa la no imposición de costas de la instancia ante las dudas de hecho y de derecho que suscita la cuestión debatida.

Discrepa el Sr. Jesús Carlos de los motivos alegados en el recurso, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- El recurso se estima parcialmente.

A) Transparencia

Desestimada la acción principal ejercitada en la demanda, concerniente a la usura y no siendo objeto de debate en la alzada, la Sala entra a valorar la primera de las peticiones que con carácter subsidiario se ejercitaron en la demanda, centrada en la nulidad contractual por falta de transparencia de los intereses remuneratorios.

Un contrato y un clausulado idéntico al que constituye el objeto de debate en esta vía subsidiaria, ya fue analizado por la Sala en el rollo 88/23, que dio lugar a la sentencia dictada el 10 de julio de 2023, donde dijimos lo siguiente: Es sabido que conforme al art. 4 -2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, quedan al margen del control de contenido aquellas cláusulas referidas "a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida" pues la Directiva no pretende alterar las reglas de la libre competencia en el mercado y por tanto el profesional o empresario es libre para establecer el precio por el que ofrece sus productos y servicios.

Ello no obstante, ese punto de partida no implica que dichas cláusulas queden al margen de todo control judicial, antes bien la Directiva y nuestro derecho interno prevén que las condiciones generales empleadas en la contratación con consumidores deben redactarse por otra de manera clara y comprensible, de modo que podrá declararse la exclusión del contrato de aquellas que, refiriéndose al objeto principal del contrato, sean oscuras o ambiguas, al punto que el consumidor pueda ser inducido a error sobre la carga económica y jurídica que asumirá si se adhiere a las cláusulas predispuestas por el empresario.

De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta, que la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales a la que se refieren los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13 no puede reducirse exclusivamente al carácter comprensible en un plano formal y gramatical de la cláusula de que se trate. Toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, apartado 50).

Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, apartado 45).

El Tribunal de Justicia ha destacado a este respecto la importancia fundamental que para el consumidor tiene disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración porque habitualmente el consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 50 y sentencia de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco, C-452/18, EU:C:2020:536, apartado 47 y jurisprudencia citada).

Asimismo, la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución del contrato, ya que una cláusula contractual puede entrañar un desequilibrio entre las partes que únicamente se manifieste mientras se ejecuta el contrato ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, EU:C:2017:703, apartado 54). Es decir así, a sensu contrario, debe entenderse que una cláusula contractual cuyo efecto desequilibrante únicamente se manifieste en virtud de circunstancias sobrevenidas durante la ejecución del contrato no podría ser considerada abusiva.

En consecuencia, debe apreciarse si el profesional ha observado la exigencia de transparencia contemplada en el artículo 4, apartado 2, y en el artículo 5 de la Directiva 93/13, tomando como referencia los elementos de que disponía en la fecha en que celebró el contrato con el consumidor.

La STS de 20 de enero de 2020, con cita de precedentes, hace un resumen del alcance de este control de inclusión y transparencia formal, razonando que mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato, de manera que conforme al art. 5 de la LCGC: a)Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. b)Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. c)No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas. d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que: a)El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5. b)Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

En la práctica, como ya señalaron las sentencias de esta Sala 314/2018, de 28 de mayo y 57/2019, de 25 de enero, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato y que cuente con una redacción clara, concreta, sencilla, que permita una comprensión gramatical normal sin necesidad de un estudio profundo o en detalle, y que además no se vea desvirtuada por otras que alteren las prestaciones que el consumidor pudo y debió racionalmente prever al aceptar dicho condicionado general.

Siguiendo con esas consideraciones de carácter general cabe señalar en primer término que las cláusulas relativas al modo del cálculo del tipo de interés y de la tasa anual equivalente han sido incluidas en el condicionado general por exigencias de la propia Ley de Créditos al Consumo y en los términos definidos por ese texto legal y demás legislación complementaria; en segundo lugar, es también necesario ponderar que se trata de información compleja por razón de la materia, de manera que puede resultar de difícil inteligencia para quienes tienen un conocimiento matemático-financiero básico o rudimentario, como sucede al común de los ciudadanos, pero no por ello puede tachárselas de oscuras o ininteligibles; ello es así porque el control de transparencia vela por que el condicionado controvertido no añada una complicación adicional innecesaria a lo que de por sí ya resulta complejo, y sirve para sancionar aquellas cláusulas que desvirtúen, oscurezcan o difuminen de cualquier otro modo la información relevante sobre el coste total del crédito, pero no puede trascender de esos límites.

Pues bien, en este caso la entidad demandada/apelante sí ofreció la información precontractual preceptiva y no ofrece la más mínima duda de que el consumidor recibió una copia de las condiciones generales antes de firmar su adhesión a las mismas, tal y como se desprende del contenido del contrato aportado a los autos apareciendo su firma justo debajo del expreso reconocimiento a su conformidad con el clausulado litigioso, incluso en la propia información normalizada europea sobre el crédito al consumo acompañada al contrato, de manera que únicamente nos resta dilucidar si la cláusula correspondiente está redactada con la concisión, claridad y sencillez exigidos por la norma.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 de la LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato, sin necesidad de un estudio profundo o en detalle, y que además no se vea desvirtuada por otras que alteren las prestaciones que el consumidor pudo y debió racionalmente prever al aceptar dicho condicionado general.

Siguiendo con esas consideraciones de carácter general cabe señalar, que esa condición esencial del préstamo, referida a su coste económico es de fácil lectura y comprensión para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (concepto empleado reiteradamente en su jurisprudencia por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas), de modo que permite formarse una idea precisa de su contenido y efectos para valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.

Finalmente, la concurrencia de este requisito de transparencia material no puede reputarse desvirtuada por una supuesta complejidad del contrato, que a estos efectos no puede estimarse la tenga, en cuanto conocido el TAE y la fórmula de cálculo del mismo, es comprensible deducir sin mayor dificultad la carga económica que el mismo representa para el consumidor, con independencia de su resultado indudablemente gravoso, derivado de la peculiaridad de este sistema de crédito, que no es otra que su periódica renovación mensual, que disminuye con los abonos que se hacen a través de las cuotas pactadas pero a su vez aumenta mediante el nuevo uso de la tarjeta para efectuar pagos, así como con los intereses derivados de las disposiciones anteriores. El pago a medio de cuotas mensuales bajas, tiene indudables consecuencias, en cuanto ello supone una amortización del principal dispuesto durante un plazo muy extenso, que alarga igualmente en forma exponencial el devengo de los intereses remuneratorios pactados. En definitiva, no puede estimarse que el sistema de crédito revolving, revista una complejidad que afecte a este requisito de transparencia material, pues abundando en cuanto se lleva razonado, igualmente esta Sala, ya ha declarado al respecto que ha de excluirse que la peculiaridad de que los reembolsos hechos por el consumidor comporten simultáneamente la amortización de una parte del capital dispuesto y la restitución del crédito disponible, represente un obstáculo para comprender el fundamento del producto, y más concretamente que, a menor cuota mensual, menor será también la parte del capital amortizado, pues a nadie debería sorprender que será necesario más tiempo para la devolución y mayores también, los intereses remuneratorios que habrá de satisfacer el cliente, al igual que ocurre con cualquier otra operación a largo plazo.

Validez que alcanza a la forma de liquidación de los intereses en la forma específica que para el sistema de crédito revolving aparece en el contrato y cuya clausula reda de la siguiente manera.

Cláusula 7:- Los intereses remuneratorios se devengarán diariamente sobre la utilización correspondiente del crédito en base al tipo deudor vigente y se liquidarán mensualmente con la mensualidad y se obtiene a partir de la siguiente Fórmula:

Donde: I= Importe total de los intereses mensuales. A= Saldo del extracto de la cuenta anterior-intereses del mes anterior-importe de la prima de seguro. I= TIN/nº de días del año. TIN= Tipo de interés nominal. do= nº de días del mes correspondiente al periodo de liquidación. n= número de disposiciones. D = Importe de las diferentes disposiciones efectuadas durante el mes correspondiente al periodo de liquidación. d.1= número de días transcurridos desde las diferentes disposiciones hasta el último día del periodo de liquidación. R= Importe de los diferentes reembolsos efectuados durante el mes correspondiente al periodo de liquidación. r= número de reembolsos. d2= número de días desde los diferentes reembolsos hasta el último del periodo de liquidación. P= Importe del pago de la cuota mensual-intereses del mes anterior-importe de la prima de seguro del mes anterior. d3= número de días transcurridos desde el pago de la cuota mensual hasta el último día del periodo de liquidación."

En opinión del Tribunal la cláusula que fija los intereses remuneratorios supera ese control de inclusión y también el de transparencia formal porque no introduce oscuridad adicional a la propia de la materia y por tanto, debe ser comprendida por un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (concepto empleado reiteradamente en su jurisprudencia por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas), pues permite formarse una idea precisa de su contenido y efectos para valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartados 70 a 73; de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 37, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138.

Y en este sentido la Sala, manteniendo su criterio reiterado, considera que el sistema revolving en sí mismo, no puede tildarse de falta de transparencia, por lo que debemos disentir del parecer mantenido por el juzgador de instancia.

TERCERO.-Finalmente, como petición subsidiaria, también aparece la declaración de nulidad por su carácter abusivo de la cláusula que establece que la entidad WIZINK podrá cobrar una comisión de 35 euros, por impago de alguna cuota.

Ciertamente la normativa que rige las comisiones aplicables a las operaciones de las entidades de bancarias con sus clientes reseña que "Las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente", añadiendo después que "En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos...".

Incide además sobre este particular la Ley reguladora de las Condiciones Generales de la Contratación cuando exige que la cláusula o condición general se haya pactado expresamente por las partes y, además, que la cláusula sea clara y precisa, para garantizar que el adherente conozca o al menos haya tenido oportunidad de conocer las condiciones generales en el momento de celebración del contrato y que éstas resulten lo suficientemente comprensibles, considerando tales cláusulas como incluidas en el contrato sólo cuando el adherente acepte su incorporación al mismo y éste sea firmado por todos los contratantes sin que haya duda sobre la aceptación de tales cláusulas por parte de los contratantes. Se excluyen en consecuencia todas aquellas comisiones de origen exclusivamente unilateral, al exigirse que las comisiones nazcan del previo convenio o acuerdo expreso entre las partes y, además, desde el plano formal, con la exigencia de que el contenido de tal acuerdo ha de reunir los requisitos de claridad, precisión y transparencia para su correcta comprensión por la parte adherente.

De tal acervo normativo se puede extraer que para que una cláusula reguladora de una comisión bancaria, contenida en un contrato bancario, tenga plena validez en derecho es necesario: 1º.) que dicha cláusula haya sido pactada en forma; 2º) que obedezca a un servicio efectivamente prestado o un gasto habido; y 3º.) que dicho servicio haya sido aceptado o solicitado por el cliente.

Y por último, como no, cuando el receptor del préstamo es un consumidor, entra en juego también la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 82 exige que las cláusulas no negociadas individualmente relativas a los productos o servicios ofertados a los consumidores deberían cumplir, entre otros, el requisito de la "Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.", entendiendo, por tales, entre otras, "cualquier otra estipulación que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva.( Art. 87.5 del TRLGDCU)

En el párrafo segundo del art. 3.1 de la citada Orden establece que "sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos".De donde resulta que al igual que sucede con el resto de comisiones, rige respecto a la misma el principio de "realidad del servicio remunerado" para su aplicación, de forma que sino no hay servicio o gasto, no puede haber comisión, debiendo reputarse indebida la girada por falta de causa.

En este mismo sentido se ha pronunciado la STS de 25 de octubre de 2019, fundando concretamente la declaración de abusividad de esta comisión en la indeterminación o indefinición pues ello supondría, sin más". ... sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados)",y además por estimar que ".... contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU".

Es claro que las comisiones por reclamación de posiciones deudoras vencidas, no representa por sí misma ningún beneficio para el consumidor pues no altera el plazo de que dispone para el cumplimiento voluntario, ni le exonera de la indemnización prevista para aquella hipótesis, más bien al contrario, de realizarse, elimina el acicate que para el deudor podría implicar la exoneración en costas en el supuesto de allanamiento; puede aún añadirse que, visto desde la perspectiva de que dicha actuación pudiera servir de aviso proporcionando información sobre un impago involuntario a un consumidor poco atento a la marcha del negocio, la comisión vulneraría el artículo 89.5 del TRLGDCU que declara abusiva "La imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados."

Así las cosas, parece irrefutable que cuando el Banco reclama la regularización de un impago no está prestando ningún servicio a su cliente, antes bien lo que encubre la comisión discutida es una auténtica cláusula penal, que se suma a la indemnización de daños y perjuicios cubierta por los intereses moratorios y por tanto puede y debe ser examinada a la luz del artículo 85.6) del TRLGDCU, conforme al cual son abusivas "Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones."

En conclusión el pacto debe ser declarado nulo con las consecuencias que a tal efecto prevé el artículo 1303 del Cc. de retroacción de las cosas al estado inmediatamente anterior a su celebración, que en este caso implica la devolución de cuantas cantidades hubieran sido cargadas al consumidor y abonadas por éste, con el consiguiente devengo del interés legal del dinero desde su respectiva fecha que será sustituido por el procesal indicado en el artículo 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia de instancia.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C, al haberse estimado parcialmente el recurso no se hace condena en costas de la alzada.

En lo relativo a las costas de la instancia, cierto es que la Sala mantenía un criterio distinto al que ahora expondremos - ver rollo 456/23 - al estimar que el acogimiento de la pretensión subsidiaria, como es el caso, equivalía tanto como una estimación parcial de la demanda, dada la menor trascendencia y repercusión que en el contrato tenía la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de posiciones deudoras frente a la nulidad por cualquiera de las otras vías ejercitadas por la demandante.

Sin embargo, el pasado 22 de enero de 2024, la sección primera del Tribunal Supremo, en el recurso 5898/2021, Ponente Seoane Spiegelberg, José Luis, vino a determinar que la estimación de una pretensión subsidiaria como la que ahora nos ocupa, conlleva la estimación integra de la demanda con costas a la demandada.

Efectivamente, en esa demanda se dedujo, con carácter principal, una acción de nulidad por razón de usura del contrato de tarjeta de crédito suscrito entre las partes y, con carácter subsidiario, una acción de nulidad, por razón de abusividad, de la comisión por recibo impagado. La sentencia de primera instancia estimó la acción principal e impuso a la demandada el pago de las costas. La Audiencia Provincial desestimó la acción principal y estimó la subsidiaria, pero no hizo mención de las costas ambas instancias. Recurrida la sentencia en casación, la sentencia resaltada mantiene que "las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la Unión Europea, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimada en este caso la acción de nulidad por abusiva de la cláusula sobre comisión por recibo impagado, proceda la imposición de las costas procesales de la primera instancia al banco demandado, de conformidad con la doctrina del TJUE y de la propia Sala primera, que establece que cuando se estiman peticiones alternativas o subsidiarias a una principal, como en el presente caso hizo la sentencia recurrida, se produce un acogimiento íntegro de la demanda, como criterio por el que se han de discernir las costas de primera instancia...de conformidad con la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19Sentencias relacionadas PTJUE , Sección: 1ª, 16/07/2020 Directiva 93/13/CEE - Artículos 6 y 7 - Contratos celebrados con los consumidores - Préstamos hipotecarios - Cláusulas abusivas - Cláusula que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de la hipoteca - Efectos de la declaración de nulidad de tales cláusulas - Facultades del juez nacional en relación con una cláusula calificada de “abusiva” - Reparto de los gastos. y C- 259/19 ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 34/2021, de 26 de enero Sentencias relacionadas STS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 26/01/2021 (rec. 552/2017) Cláusula suelo. Acuerdo posterior que modifica a la baja la cláusula e incluye una renuncia de acciones genérica. Validez del acuerdo novatorio porque supera el control de transparencia. Nulidad de la cláusula de renuncia de acciones., y 48 Sentencias relacionadas STS, Sala de lo Civil, Sección: 1ª, 04/02/2021 (rec. 232/2017) Cláusula suelo. Acuerdo posterior que modifica a la baja la cláusula e incluye una renuncia de acciones genérica. Validez del acuerdo novatorio porque supera el control de transparencia. Nulidad de la cláusula de renuncia de acciones. y 49/2021, de 4 de febrero Sentencias relacionadas STS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 04/02/2021 (rec. 454/2017) Cláusula suelo. Acuerdo de transacción posterior por el que se modificó dicha cláusula y se pactó la renuncia al ejercicio de acciones entre las partes. Validez de la modificación pero nulidad de la renuncia.)...indicando que en las sentencias 963/2007, de 14 de septiembre y 977/2011 de 12 de enero de 2012Sentencias relacionadas STS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 12/01/2012 (rec. 642/2010) recurso de Apelación, impugnación del recurso de apelación por quien ha visto estimada su pretensión subsidiaria. No puede entenderse inadmisible., hemos establecido que cuando se estiman peticiones alternativas o subsidiarias a una principal, como en el presente caso hizo la sentencia recurrida, se produce un acogimiento íntegro de la demanda, como criterio por el que se han de discernir las costas de primera instancia".

El citado criterio está siendo seguido, como no podía ser de otra manera, por la mayoría de la jurisprudencia menor, tanto en el seno de nuestra Audiencia Provincial, pudiendo citarse a modo de ejemplo la sección 5 en su sentencia de 3 de abril de 2024, como la sección primera citando a modo de ejemplo la sentencia dictada el pasado 27 de febrero de 2024.

Fuera de nuestro territorio, podemos citar a modo de ejemplo la reciente sentencia de 4 de abril de 2024 dictada por la Audiencia Provincial de Gerona donde se vino a incidir en el hecho de que cuando se acoja en la instancia la acción ejercitada con carácter subsidiario las costas deben imponerse a la parte demandada, en recta aplicación precisamente de la sentencia antes resumida dictada por el Alto Tribunal.

Por tanto, siendo tributaria la Sala, como no podía ser de otro modo, del parecer del Alto Tribunal, hemos cambiado el criterio siendo ejemplo de ello las recientes sentencias dictadas el pasado 9 de julio de 2024, rollos de apelación nº 143/24 y 179/24, por lo que debemos mantener la condena en costas de la instancia, máxime, si tenemos en cuenta el nuevo criterio mantenido por el Alto Tribunal en supuestos de allanamiento a clausulas cuya jurisprudencia ha sido constante hasta la fecha, siendo exponente del mismo la reciente sentencia dictada el pasado 11 de octubre de 2024, donde se indicó como

1.-Encontrándonos en situación próxima a la examinada en la sentencia de pleno 565/2024 de 25 de abril,en aplicación de la doctrina de la STJUE de 13 de julio de 2023 (C-35/22 ),existiendo jurisprudencia clara y constante, antes de la interposición de la demanda, sobre la abusividad de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que atribuía indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos de la operación, desde las sentencias de pleno 44/2019 , 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero ,así como respecto de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, sentencias de pleno de esta sala 705/2015, de 23 de diciembre y 436/2019 de 11 de septiembre, e intereses moratorios en préstamos con garantía hipotecaria concertados con consumidores, sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , 79/2016, de 18 de febrero ,y 364/2016, de 3 de junio , añadiendo a todas ellas la sentencia 566/2019 sobre abusividad de cláusula sobre comisión por posiciones deudoras, dado que el comportamiento de la entidad financiera a tener en cuenta, no es tanto un deber de reacción al requerimiento, como un deber propio, proactivo, ante el conocimiento de la jurisprudencia reiterada que declara la nulidad de las estipulaciones mencionadas, sin tomar la iniciativa para eliminar las cláusulas abusivas y reparar el daño patrimonial causado como consecuencia de su aplicación, en este caso la diferencia entre el alcance de la nulidad solicitada en el requerimiento previo y la pedida en la demanda no puede impedir la condena en costas en primera instancia.

En consecuencia, no existiendo duda alguna ni de hecho ni de derecho, debemos mantener la condena en costas de la instancia.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente