Sentencia Civil 1167/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 146/2025 de 19 de noviembre del 2025

PRIMERO.-En 29 de junio de 2023, la representación procesal de doña Montserrat, interpone demanda de Juicio Ordinario, ejercitando acción negatoria de servidumbre de paso, frente a don Jorge, en la que suplicaba el dictado de Sentencia por virtud de la cual: "1.-Se DECLARE la inexistencia de un derecho real de servidumbre de paso entre las fincas de mi mandante Dª. Montserrat y el demandado D. Jorge. 2.- Se CONDENE al demandado D. Jorge a estar y pasar por la anterior declaración y que cese el paso a través de la propiedad de mi mandante, siendo la situada en la DIRECCION000, de Benajarafe, del término municipal de Vélez-Málaga, debiendo en lo sucesivo abstenerse de utilizar dicho acceso. 3.- Se CONDENE al demandado D. Jorge a dejar expedita la propiedad de mi representada, al respecto de la zona que actualmente utiliza, prohibiéndole la realización de cualquier acto que impida el libre disfrute de dicha propiedad. 4.- Se proceda a la condena en costas del demandado de la presente instancia >>.

Como soporte fáctico de esta suplica se alega en dicho escrito rector, en esencia, que la demandante, junto a su hermano, don Modesto, son titulares en pro indiviso por partes iguales, de la finca "URBANA, edificación situada en la DIRECCION000, de Benajarafe, del término municipal de Vélez-Málaga. Costa de dos plantas, semisótano y baja, destinándose ambas a vivienda, y ubicándose en cada planta una vivienda. Ocupa una superficie de solar de trescientos setenta y tres metros cuadrados. En planta semisótano, se ubica una vivienda que ocupa una superficie construida de cuarenta metros cuadrados, más treinta y nueve metros, de otro volumen que por el desnivel del terreno está a la misma cota que el semisótano, y otro volumen de nueve metros cuadrados, ocupando esta planta una superficie total construida de ochenta y ocho metros cuadrados. Y la planta baja, se ubica otra vivienda, parte sobre el semisótano y parte del terreno debido al desnivel del mismo, ocupando esta planta una superficie construida de ciento cuarenta y dos metros cuadrados. Anexo a la edificación y para su uso existe un aparcamiento que ocupa una superficie construida de veintiocho metros cuadrados. La superficie construida total es de doscientos cincuenta y ocho metros cuadrados, y la edificación ocupa una superficie en el solar de ciento setenta metros cuadrados"; siendo la finca registral n.º NUM002, del Tomo NUM003, Libro NUM004, folio NUM005, del Registro de la Propiedad número tres de Vélez-Málaga.

Que esta finca fue adquirida mediante escritura pública de aceptación, adjudicación de herencia y extinción de parcial de condominio, otorgada el día 8 de noviembre de 2012 (documento 1adjuntado a la demanda). Y que ello así, en fecha 27 de abril de 2022, la demandante interpuso denuncia ante el Excmo. Ayuntamiento de Vélez-Málaga, dirigida al departamento de Urbanismo y Arquitectura, (documento 2), denunciando la realización de una serie de obras por parte del colindante, el ahora demandado, en concreto lo siguiente "...Han realizado obras de cerramiento en la fachada principal de la parcela (designado como B en plano 1 Adjunto). Han cerrado un porche en la vivienda principal (designado como D en plano 1 adjunto). Ha eliminado el acceso a la parcela con el vial principal (designado como C en plano 1 adjunto). Obras presuntamente, todas sin licencia"; consecuencia de esta denuncia fue que se dictó Decreto n.º 1524/2023, de 17 de marzo por el cual se acuerda incoar el correspondiente procedimiento de protección de legalidad urbanística (documento 3). Que el 18 de agosto de 2022, la demandante y su hermano, a través de su Letrado, enviaron burofax (de fecha 10 del citado mes; documento 4), al ahora demandado, en el se le requería a fin de que cesaran en su actitud de utilizar la propiedad de ellos, para estacionar vehículo de su propiedad obstaculizando la salida y entrada que el Señor Modesto efectúa con su vehículo en la cochera que tiene instalada en el inmueble, así como se le requería también para que dejasen de utilizar dicha zona, burofax del que no se obtuvo respuesta alguna. Se añade en la demanda que se había encomendado la realización de un informe técnico, al el Ingeniero técnico industrial, don Segismundo, que se acompaña a la demanda como documento 7, y en el que se señala lo siguiente: "Que la vivienda cuenta con una cochera cubierta situada en la planta sótano la cual tiene su acceso desde el vial público situado al este de la parcela. Se adjunta como plano nº 2 (cochera cubierta y zona de aparcamiento privado descubierto), dentro de la propiedad de D. Modesto y Doña Montserrat". Y se sigue manifestado: "...se observa en la propiedad sita al sur (parcela NUM001) la existencia de puerta de acceso a la parcela a través de la parcela n.º NUM000 propiedad de D. Modesto y Doña Montserrat...Que la entrada peatonal y de vehículos de la parcela situada al sur (n.º NUM001) se ubica a través de la propiedad de D. Modesto y Dña. Montserrat, invadiendo la propiedad y obstaculizando el acceso a la cochera y zona de aparcamiento privado...". Y Finaliza dicho informe indicando que "...existe alternativa posible a realizar el acceso a la parcela n.º NUM001 desde el vial público, el cual se puede ubicar en el punto indicado en el plano nº 2 y fotografías nº 2".

Se alegaba además en el citado escrito rector que aunque se había permitido por la demandante y su hermano, como un uso meramente tolerado, el que algún que otro vehículo pasase por su propiedad, concretamente en la zona que se señala como aparcamiento al aire libre, para acceder a la vivienda del aquí demandado, permiso que se concedió al anterior propietario que, además tenía el acceso peatonal precisamente por el vial público y no por la propiedad de la demandante, utilizando exclusivamente la propiedad de ella cuando, algún que otro fin de semana era visitado el anterior propietario y vecino por sus familiares, lo cierto es que el posterior propietario, hoy demandado, no solo utiliza la propiedad de la actora para acceder con vehículo a su propiedad, sino que ha eliminado la puerta de acceso que tenía junto a camino público para acceder siempre por la zona de la demandante, sin estar autorizado al respecto, pero además ocupando parte de dicha zona estacionando vehículos de su propiedad, lo que perturba de manera grave el libre disfrute y disponibilidad de la demandante mandante y su hermano, ya que además impide, no en pocas ocasiones, tanto acceder como salir del aparcamiento cubierto que tienen en su propiedad, y que pese a que se ha intentado solucionar extrajudicialmente el asunto, ello no había sido posible pues no se había recibido respuesta alguna del ahora demandado, por lo que se ha tenido que acudir irremediablemente a impetrar el auxilio de los tribunales.

Como soporte normativo de lo suplicado en la demanda, se alegaba, además del principio iura novit curia, los artículos 348, 444, 536, 539 y 564, todos del Código Civil, y la jurisprudencia de la que se hace cita expresa.

El demandado contestó a la demanda, mediante escrito presentado por su representación procesal, en 18 de noviembre de 2023, y negando la practica totalidad de los hechos alegados en la demanda, y más concretamente que la actora (y su hermano), sea propietaria del camino de acceso a la vía pública, camino que no pertenece ni a la actora ni a él, no costando catastrado ni el aparcamiento descubierto o en superficie, ni cochera alguna que manifiesta la demandante ser de su propiedad, que las obras realizadas en absoluto obstruyen el camino de acceso a la vía pública, finaliza dicho escrito suplicando el dictado de Sentencia desestimatoria de la demanda, con expresa imposición de costas a la demandante.

Tramitado el proceso por los cauces procesales al efecto establecidos en la L.E.C, la Juez a quo, dictó Sentencia el día 22 de mayo de 2024, cuyo Fallo estima la demanda, y en virtud de ello declara la inexistencia de un derecho real de servidumbre de paso entre las fincas de doña Montserrat, parcela NUM000, y la finca de D. Jorge, parcela NUM001;condena al demandado, don Jorge, a estar y pasar por esta declaración, y cesar el paso a través de la finca de la parte actora, siendo la situada en la DIRECCION000, de Benajarafe, del término municipal de Vélez-Málaga, debiendo en lo sucesivo abstenerse de utilizar dicho acceso; así como a dejar expedita la propiedad de la parte actora, al respecto de la zona que actualmente utiliza, prohibiéndole la realización de cualquier acto que impida el libre disfrute de dicha propiedad. Todo ello con imposición de las costas a la parte demandada.

La Sentencia es recurrida en apelación por el demandado, que suplica su revocación y consiguiente desestimación de la demanda, con imposición de costas a la demandante; recurso al que se opone la demandante, a la sazón apelada, interesando su desestimación, y en consecuencia sea confirmada la Sentencia.

SEGUNDO.-La Juez a quo, como se ha expresado en el anterior Fundamento de Derecho, estima la demanda, y fundamenta este Fallo, luego de exponer las pretensiones de las partes y de forma resumida los hechos alegados en apoyo de las mismas (Fundamento de Derecho Primero), así como una serie de consideraciones legales, doctrinales y jurisprudenciales relativas a la acción negatoria de servidumbre ejercitada en la demanda, a lo que dedica el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia, en lo que razona en el Fundamento de Derecho Tercero, en el que relaciona y valora, cietamente de forma muy exhaustiva y pormenorizada, todas y cada una de las pruebas practicadas a instancia de cada una de las partes, incluida la prueba del reconocimiento judicial llevado a cabo en la zona en conflicto el día 16 de febrero de 2024, concluyendo, no sin dejar de recordar previamente que en un caso como el presente la parte actora debe acreditar su dominio sobre la finca en la que pretende que se declare la no existencia de servidumbre de paso, así como la perturbación del demandado, y la parte demandada debe acreditar su derecho de paso, que procede estimar la demanda, por las siguientes razones:

En primer lugar porque la actora ha acreditado su dominio con base en el Catastro, en el Registro de la Propiedad, en la Escritura pública de adjudicación de herencia y en su pericial; y sin embargo el demandado, que defendió el terreno discutido es de carácter público, y que no le pertenece actora, únicamente sustenta estas alegaciones en las declaraciones de testigos que no tienen mayor credibilidad que las de los testigos que depusieron a instancias de la parte actora, y en una pericial, que la que el perito no explicó el sistema de medición lo suficiente como para lograr un mayor convencimiento que la pericial de la parte actora; y si se defendía por el demandado que el terreno es de carácter público, este hecho extintivo o impeditivo, podía haberlo acreditado con un Certificado del Secretario del Ayuntamiento de Vélez Málaga, con el inventario de caminos secundarios o cualquier otro documento emanado de dicho Ayuntamiento en el que quedase constancia que todos estos 60 metros cuadrados le pertenecen al Ayuntamiento y no a la parte actora.

En segundo lugar porque la forma de la parcela de la actora es como una L, y en los planos de las certificaciones catastrales, se observa sin dificultad alguna que el trozo de camino público que se introduce en la finca de la parte actora es mínimo, coincidiendo prácticamente la línea sur con el propio camino público (prácticamente donde se halla el poste de la luz), teniendo para la Juzgadora mayor credibilidad este plano público, que el realizado por el perito en cuyo caso la parte inferior es de mayor profundidad, y casualmente incluyendo toda la puerta de acceso a la finca de la parte demandada.

En tercer lugar por el hormigonado ya que, por el reconocimiento judicial, y por las fotografías, resulta que es fácilmente visible que el hormigonado del camino público es distinto del la zona discutida, siendo que en todas las fotografías, se ve una línea divisoria entre ambos hormigonados, y si el camino lo hubiera hormigonado el Ayuntamiento, se podía haber traído algún documento de dicho órgano que así lo acreditase, y no basarse para ello en versiones contradictorias entre las personas que declararon como testigos en el acto del juicio.

En cuarto lugar porque la existen un expediente administrativo EPLU contra el demandado por unas obras llevadas a cabo por él mismo, sin que se aporte la resolución firme y definitiva del mismo.

En quinto lugar porque la finca del demandado tiene dos lindes, la Este y la Oeste (especialmente esta), directas con el DIRECCION001, teniendo posibilidad, incluso menos problemática, de hacer el acceso directo, sin obstaculizar la cochera de la parte actora.

En sexto lugar porque otro indicio de la pretensión actora es la pared pintada de rojo en el lindero norte, que coincide con la pintura de la casa de la parte actora, indicando y corroborando su propiedad.

En séptimo lugar porque respecto del triángulo amarillo de la pericial de la parte demandada, se da por hecho que es esa figura geométrica los 20,42 metros cuadrados, pero no se alcanza a comprender porque no tiene forma de rectángulo o el mismo triángulo de forma inversa, en sendas opciones absorbería la puerta de acceso y perjudicaría a su cliente, el demandado.

En octavo lugar porque la propia línea recta del DIRECCION001 que tanto en la finca lindero Norte de la actora como del Lindero Sur de la finca Sur (la del demandado) es prácticamente continúa y que precisamente en la zona que este camino pasa por la propiedad de la actora se introduzca con tantísimos metros y no hasta el poste eléctrico que sería un retranqueo menor y comprensible.

En noveno lugar, porque que la fecha de construcción de la vivienda y cochera de la actora sea posterior a la escritura de adjudicación, no ha quedado acreditado, pues la base probatoria del demandado son las declaraciones de unos testigos poco creíbles. No siendo determinante y careciendo de valor el hecho de que no haya señalizaciones pública o privadas de la propiedad, así como el uso que le de parte actora a esa zona de su propiedad (como si quiere plantar macetas, poner una zona de juegos, dejar libre y expedita, es suya y pone lo que estime oportuno siempre que no moleste a los vecinos).

En décimo lugar porque el poste de la luz, su colocación deja claro, y es un indicio más que firme, de hasta donde llega el camino público en sentido finca de la parte actora.

En undécimo lugar porque los linderos de las escrituras públicas aportadas corresponden con cada linde de la nota simple de cada finca. Sin embargo, comparando estos documentos, son más fieles a la realidad los linderos de la escritura de adjudicación de herencia, catastro y nota simple de la finca de la parte actora los de la actora que los de la parte demandada.

En duodécimo lugar, porque el que la zona litigiosa sea una cochera descubierta o zona de aparcamiento descubierta tenga tal naturaleza y no constituir un camino de acceso, da igual porque el el uso que le de es irrelevante, siendo lo relevante probar la propiedad respecto de la zona y así lo ha hecho la actora.

En décimo tercer lugar porque respecto del uso meramente tolerado comparte la Juzgadora las alegaciones del Letrado de la parte actora, resultando así que esta permitió, por razones de buena vecindad, el paso de los antiguos propietarios, y en el momento en que le ha causado problemas, es cuando se ha visto en la necesidad de revocar dicho uso tolerado y que se le respete su propiedad. Por último, razona la Juez a quo, la base de la defensa de la parte demandada era que el camino por el que accede a su finca es de carácter público, sin aportar ninguna otra prueba de que tenga derecho de servidumbre de paso sobre la finca de la actora, hecho que según la doctrina tiene que acreditar la parte demandada para que la demanda pueda resultar desestimada.

Así las cosas, pese a que el apelante articula el recurso en una alegación Previa, y en tres alegaciones o motivos de recurso, en realidad todas las extensas alegaciones, particularmente las desarrolladas en los ordinales primero a tercero, pueden reconducirse, no obstante la complejidad y profusión expositiva, a un único motivo de apelación, cual es el error tanto de derecho, como de valoración de la prueba, en que en parecer del recurrente incurre la Juez a quo al estimar la demanda, dado que la actora, contrariamente a lo razonado en la Sentencia, no ha acreditado la titularidad que se irroga la misma de la superficie objeto de litis, que sirve de acceso tanto a la finca de la actora como a la del recurrente, falta de acreditación de este hecho relevante, que determina, lógicamente, que la demanda no pueda prosperar, al ser requisito constitutivo de la acción real ejercitada, la imprescindible acreditación por la demandante de la propiedad de la zona objeto de litis, amén de no existir perturbación alguna por parte del recurente, que impida el acceso de a actora a su cochera cubierta.

Pues bien, parte la recurente de considerar como hechos no controvertidos entre las partes, y hechos controvertidos, los que él considera a su criterio y prudente arbitrio, apoyándose además para intentar fijar como no hechos no controvertidos entre las partes, en alegaciones no realizadas en la primera instancia en el momento procesal oportuno para ello cual era el de la contestación de la demanda y no el escrito de conclusiones, por lo que han de ser consideradas novedosas de apelación, y como tales inatendibles a los efectos revocatorios pretendidos, pues de lo contrario resultaría conculcado claramente el principio imperante en nuestro ordenamiento procesal civil "pendente apellatione nihil innovetur", y con ello se vería conculcado el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 C.E), de la actora en su vertiente del derecho de defensa, pues resultarían cercenados los derechos de alegación y prueba. Por lo que la fijación, totalmente particular y subjetiva, de hechos controvertidos y no controvertidos, que lleva a cabo el recurrente en la alegación Previa del recurso, resulta totalmente irrelevante a efectos de esta alzada.

Por lo que se refiere a los errores de valoración probatoria por parte de la Juez a quo, que de forma profusa pretende hacer valer el recurrente como motivo de apelación para sustentar su pretensión revocatoria de alzada, no cabe sino expresar, que desde esta óptica, el recurso deviene inestimable, pues como esta Sala tiene reiterado hasta la saciedad, si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito ( SSTS de 6 de julio de 1.962 y 13 de mayo de 1,992), se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( SSTS de 16 de junio de 1.970, 14 de mayo de 1.981, 22 de enero de 1.986, 18 de noviembre de 1.987, 30 de marzo de 1.988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1.994, 3 y 20 de julio de 1.995, 23 de noviembre de 1.996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003), debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el Juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en los artículo 376 de la L.E.C, apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación de lo referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivos, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984, 9 de junio de 1988, 8 de noviembre de 1989, 13 y 30 de noviembre de 1990, 10 de octubre de 1995, 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997; a lo que debe añadirse, en relación con las controvertidas en autos pruebas periciales, que conforme a una más que reiterada doctrina jurisprudencial, las mismas deben ser apreciadas por Jueces y Tribunales sin ajustarse a reglas preestablecidas ( SSTS de 1 de febrero y 19 de octubre de 1.982), sino también conforme a las reglas de la sana crítica ( SSTS de 21 de enero, 4 y 12 de abril de 2000, 21 de febrero, 20 de marzo, 5 de abril y 4 de junio de 2001), que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la L.E.C, las cuales no están catalogadas ni predeterminadas ( SST.S de 15 de abril de 2003 y 18 de marzo de 2004), residiendo en esencia la fuerza probatoria de los dictámenes periciales no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidencia o el del alejamiento al interés de las partes ( SSTS de 11 de mayo de 1981, 17 de junio de 1985 y 20 de febrero de 1998, entre otras), medio probatorio en cuestión, que por tanto es de apreciación libre, no tasado, valorable por el juzgador según su prudente criterio. Y todo lo anterior debe añadirse, que el interrogatorio de parte, como afirmaba el Tribunal Supremo, entre otros, en Auto de fecha 8 de septiembre de 2008, al igual que las pruebas periciales y testificales, todos ellos medios de prueba clásicos, debe ser valorado conforme el principio de la "sana crítica", lo que significa que el Juez puede valorar este medio de prueba, al igual que las testificales y pericias, de la forma que crea conveniente, estimando sus resultados en conjunto o aisladamente, siendo preciso para que la valoración de este medio probatorio no pueda ser tachada de ilógica o irracional, que el Tribunal fundamente los motivos que llevan a la valoración.

De todo lo cual se colige que el uso que haga el Juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la Sentencia ( SSTC de 17 de diciembre de 1.985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1.987, 2 de julio de 1.990 y 3 de octubre de 1.994), debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada, considerándose en este sentido por este Tribunal de alzada, una vez revisada toda la actividad probatoria practicada en el proceso, en función propia de esta alzada, que la Juez a quo no ha incurrido en ninguno de los errores valorativos de la prueba que pretende hacer valer el recurrente, en un intento de hacer prevalecer su propia apreciación probatoria, lógicamente parcial y subjetiva, sobre la de la Juzgadora de instancia, resultando que de un análisis de la fundamentación jurídica de la Sentencia, y de su cotejo con la revisión por este Tribunal del resultado que arrojan los distintos medios de prueba practicados, nos lleva a proclamar, sin género de dudas, que la Juzgadora de instancia ha efectuado una hermeneusis que encaja dentro de la más pura lógica, al concluir en definitiva que la actora ha acreditado su dominio sobre la finca respecto de la cual pretendía que se declarase la inexistencia de una servidumbre de paso en favor del demandado, y la perturbación del demandado, así como al concluir que este no ha probado que tenga derecho de paso por la zona controvertida.

TERCERO.-Pero es que el recurso de apelación, tampoco desde la base alegatoria en la que se pretende poner de manifiesto errores de derecho en los que afirma incurre la Juez a quo, que por demás se amalgaman con alegaciones relativas a errores de valoración probatoria. puede ser estimado, porque en parecer de la Sala, no incurre la Juzgadora de instancia en errores de derecho alguno.

En efecto, partiendo de la previa consideración de que la acción ejercitada en la demanda, no es una acción reivindicatoria, ni indirecta ni encubierta, como parece insinuar la parte demandada, ahora recurrente, ello ya desde la contestación a la demanda, en cuyo escrito el propio demandado no se arroga propiedad de ninguna franja de la zona discutida, por lo que mal puede reivindicarse por la demandante algo de lo que no ha sido despojada, sino una acción negatoria de servidumbre de paso, conviene recordar a los efectos debatidos, que la finalidad esencial de la acción negatoria de servidumbre (en el caso de paso recordemos), es la defensa de la libertad de los fundos ( artículos 33 de la C.E y 348 del Código Civil) , frente a quien ataca el derecho de propiedad del dominus, siendo reiterando por la jurisprudencia que resulta necesario para su acogimiento la concurrencia de los siguientes requisitos: a) justificación del dominio por el actor mediante la presentación del correspondiente título de adquisición del inmueble. b) prueba de los actos de perturbación que el demandado le ha causado en el goce o ejercicio de su dominio; recayendo por el contrario sobre el demandado la carga de probar la existencia del derecho a usar el gravamen que se impugna ( STS de 10 de noviembre de 1990, entre otras).

En la demanda se argüía por la actora que es titular, junto a su hermano, de un inmueble con una descripción y superficie determinada, en el que si bien, por mera tolerancia por anterior relación de vecindad, se ha venido permitiendo su uso al demandado, y antes al anterior propietario del inmueble del demandado, en la actualidad, dicho uso, meramente tolerado, está cargando perjudicando gravemente la propiedad de la actora y de su hermano, limitando el derecho de uso y disfrute que les asiste como propietarios, de conformidad con lo previsto en el artículo 348 del Código Civil.

Se puso en cuestión por el demandado en la instancia, y en ello se insiste en el recurso, el que la demandandante y su hermano sean propietarios de la zona discutida, y por ende se esté perturbando dominio alguno de los mismos. La juez a quo, concluye que la actora sí ha acreditado el dominio, que el demandado no acredita derecho de paso por zona privada, y por ende la perturbación al actora al así venir haciéndolo, y en todo ello conviene esta Sala, con lo cual queda descartado error de derecho.

En efecto, la demandante aportó su título de propiedad, consistente concretamente en la escritura pública de aceptación y adjudicación de herencia y extinción parcial de condominio, otorgada el 8 de noviembre de 2012, que consta debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad, en la cual se efectúa una descripción de la finca, destacando la superficie de parcela de 373 metros cuadrados, superficie esta consignada en la escritura, que según resulta de la testifical de doña Ofelia, de cuyo testimonio no cabe prescindir por razón del parentesco que tiene con la demandante, más aun considerando que no fue objeto de tacha alguna, y que además intervino en el otorgamiento de la citada escritura pública, resulta de la medición efectuada con anterioridad al otorgamiento de la escritura, y precisamente para su otorgamiento por un tal " Patricio", y que por demás coincide con la que resulta del informe pericial practicado a instancias de la demandante, cuyo perito emisor depuso en el acto del juicio y manifestó que debido a su participación en la elaboración de AFO (Asimilado a fuera de ordenación ante la gerencia de urbanismo), comprobó la superficie parcela que se le proporciono por el título y cédula catastral, y además que dicha superficie era correcta al estar en suelo urbano consolidado, y comprobado con la red viaria del Excmo. Ayuntamiento de la Ciudad.

De todo ello, valorado en su conjunto, no cabe sino inferir que queda suficientemente probado que la superficie total del inmueble de la demandante (y de su hermano), es de 373 metros cuadrados, contundencia probatoria esta que no puede quedar desvirtuada por meras declaraciones testificales, cual pretende el recurrente, ni aun por la pericial de la parte adversa, porque como bien afirma la parte actora lo concluido por el perito de la actora, coincide con el catastro que lleva invariable más de 10 años, y aun cuando es verdad que según reiterada jurisprudencia, de cita excusada por conocida, los datos del catastro y las certificaciones catastrales no prueban la propiedad, no es menos cierto que la jurisprudencia también tiene reiterado al respecto, sí constituyen prueba indiciaria que necesita conjugarse con otras medios probatorios, que es justamente lo que acece en el supuesto de autos.

Por otro lado, los linderos que aparecen en la escritura pública, son correctos, siendo los que interesan, al Sur con don Carlos Jesús, anterior propietario del fundo cuyo titular actual es el demandado, y al Este con doña Penélope, siendo la omisión en cuerda del vial público con el que se colinda, tanto la propiedad de la actora, como la del demandado, debidamente explicada por el testigo don Juan, lindero Norte, que aclaró que además de doña Penélope, al Este se linda con el vial público. Y ciertamente se constata que en el lindero Sur, no existe camino alguno (certificación descriptiva y gráfica del catastro, incorporada a la escritura pública, en la que se determina la extensión de la finca, su ubicación, hasta donde llega en colindancia con el vial público; constando además en la misma como fecha de antigüedad de la construcción 1.985).

Cierto es que la denuncia adjuntada por la actora a su demanda como documento nº 2, no es documento eficaz en orden a acreditar el dominio de la actora, pero sí es relevante como un medio de prueba más a considerar y valorar a tales efectos, por la documentación adjuntada a la misma, consistentes en planos, que ilustran de la situación en la que se encuentra la finca, y en los cuales se reflejan las mediciones de la finca de la actora, concretamente al plano nº 2, adjuntado a la denuncia, en el cual se indica que la llamada cochera descubierta (elemento éste que si bien no consta descrito como tal en la escritura pública, no se puede obviar que dentro del ámbito de disfrute de la propiedad la actora y su hermano pueden destinar la superficie de su propiedad al uso que consideren oportuno, como bien razona la Juez a quo), tiene una superficie de 58,80 metros cuadrados; siendo igualmente ilustrativo y descriptivo el plano 4; planos éstos utilizados en expediente administrativo "AFO", tal y como manifestó el perito de la actora en el Juicio, respecto del cual esta Sala, visionado el acto del juicio, destaca la rotundidad con la que se afirmó por el mismo que la extensión de la parcela de la actora tiene una superficie de 373 metros cuadrados, precisando que había comprobado personalmente la citada superficie, por demás coincidente con la certificación catastral, con la escritura pública, y comprobaciones para la tramitación del AFO, todo ello además en el ámbito de un suelo urbano consolidado, como manifestó en juicio.

Por otra parte, las fotografías aportadas permiten colegir, pues así se observa en las mismas, en primer lugar que la parcela de la actora llega hasta el muro donde se encuentra pintado al mismo color que el resto de la edificación; y en segundo permiten comprobar que el asfaltado del vial público, respecto del asfaltado de la zona destinada por la actora a aparcamiento, es completamente distinto, lo que permite concluir, como por demás manifestó la actora en su interrogatorio, manifestación esta corroborada por las fotografías, que el asfaltado de la zona objeto de litis fue realizado por ella y no por el Ayuntamiento, como se mantiene por el recurrente, sin más apoyo probatorio que las manifestaciones de sus testigos, cuando fácil hubiera sido acreditar tal extremo, y con ello la veracidad de lo manifestado por los testigos, por una simple certificación del Ayuntamiento, que debió haber sido aportada, más aun considerando que alegó, y esto lo reitera en la alzada, que la zona que utiliza es pública porque el Ayuntamiento procedió al asfaltado del vial público.

El carácter de vial público de la zona que utiliza el demandado alegado por el mismo, no está acreditado en los autos, y se trata este de un extremo, que en cuanto que hecho obstativo venía obligado a probar, y no lo ha hecho, pese a que hubiera bastado que instase el libramiento de un oficio al Ayuntamiento, para remisión o información sobre cartografía de viales públicos y delimitación de los mismos en dicha zona.

Pero es más, obra en los autos prueba indiciaria suficiente para inferir qué es lo que se ha de considerar vial público efectuado por el Ayuntamiento en su día, y qué no, para lo cual basta, como antes se decía, la mera visualización de las fotografías obrantes en los autos (incluso en el informe pericial del demandado), en las que se evidencian diferencias notables entre una zona y otra del tipo, y color de asfaltado, pudiendo colegirse de las mismas lo que es vial público, de la zona privada que, conforma a la prueba articulada en autos, resulta del dominio de la actora.

Y fue claro el perito de la actora, al expresar a colación de la colindancia de la finca del demandado en más de 50 metros lineales con el camino público, que no tenía ninguna duda de que tenía solución constructiva la apertura de acceso desde el vial público a la finca del demandado, sin tener que pasar por la propiedad de la actora.

La propia escritura pública aportada por el demandado abundan todo lo expuesto, y concluido, y así, en su exponendo I, se recoge literalmente que los otorgantes, entre los que está el demandado, "... a mi requerimiento, manifiestan que la descripción de la finca, contenida en la certificación catastral incorporada, se corresponde básicamente con la realidad física, en cuanto a su ubicación, titularidad y superficie"; con lo cual es indudable que los comparecientes que otorgan la escritura, por tanto también el aquí demandado, dan por válido el Certificado descriptivo y gráfico que incorporan a la misma, en el cual consta la descripción de la parcela colindante, esto es la de la actora, y su superficie, con lo cual, a su vez, dan por válido que la superficie de la parcela colindante es de 373 metros cuadrados.

Por otra parte, incumbiendo al demandado, conforme al artículo 217 de la L.E.C, probar los hechos objetivos que opone para instar la desestimación de la demanda, no ha solo no ha probado, como antes se expresaba, que la zona por donde accede es de titularidad municipal (y por tanto no del dominio de la actora), sino tan siquiera que la parcela de la demandante no mide 373 metros cuadrados, toda vez que aunque en la pericial por dicha parte aportada se informa por el perito que la parcela de la actora mide 353,54 metros cuadrados, lo cierto es que este informe no puede tener a tales efectos, el alcance probatorio pretendido por la parte, ya que el perito no pudo concretar cuando depuso en el juicio, en que se basó para alcanzar la conclusión de que la parcela de la actora tenía la superficie expresada, y además pues ni adjuntó planos al informe, ni geo referenció las mediciones, por lo que que se desconoce, en qué criterio técnico se basó para informar sobre dicha medición, más allá de alguna indicación, efectuada por una vecina.

Y es más, de la documental adjuntada en croquis a dicho informe pericial, puede colegirse que la zona asfaltada utilizada por la actora como zona de aparcamiento, aparece con diferente color, fruto de ser un asfaltado diferente al utilizado por el Ayuntamiento para asfaltar el vial público, lo que por demás, como ya se ha dicho, también puede comprobarse en las fotografías que se incluyen en la pericial en cuestión, en la que se marca, sin sustento técnico, porque nada se explica al respecto, y en consecuencia es de presumir interesadamente, una triangulación de 20,42 metros cuadrados, para salvar la zona por la que accede el recurrente.

Las testificales practicadas a instancias del demandado poco aportan en orden a la acreditación de los hechos obstativos opuestos por el mismo, y el anterior propietario del inmueble ahora propiedad del demandado, que podría haber arrojado algo de luz, llega a manifestar que la zona por la que tiene acceso era de su propiedad, manifestación esta del testigo de todo punto incompatible con la postura mantenida por el propio demandado, que en la contestación a la demanda nunca mantuvo que la zona controvertida fuese de su propiedad, manifestando siempre que dicha zona no pertenecía a nadie, y que pertenecía al dominio público, por lo que tan siquiera ese testimonio puede ser tenido en cuenta a efectos acreditativos de los hechos obstativos opuestos por el demandado frente a la acción ejercitada en su contra.

En conclusión, considerando la Sala que la demandante, a través de la actividad probatoria practicada a su instancia, ha probado el dominio sobre la zona controvertida, superficie y descripción, la colindancia de la finca del demandado a camino público (por tanto que no se encuentra enclavada entre otras heredades), así como la inexistencia de derecho de paso alguno en favor del demandado, derecho de paso que este no acredita, y la perturbación al del demandado en la propiedad de la actora, forzoso es concluir el acierto de la Juez a quo al estimar la demanda en la Sentencia recurrida por el demandado, cuya fundamentación jurídica compartimos en lo sustancial, acogemos y tenemos aquí por reproducida, procediendo en consecuencia, desestimar el recurso, y confirmar dicha Resolución.

CUARTO.-Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.2, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,