Sentencia Civil 423/2025 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 6, Rec. 492/2025 de 19 de mayo del 2025

PRIMERO-Planteamiento de la cuestión.

En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda promovida por DOÑA Marcelina frente a la resolución dictada en fecha 2 de marzo de 2023 por la Jefatura territorial del Servicio de familia, infancia y dinamización demográfica de la Conselleria de política social y juventud de DIRECCION000 por la que se declaró la situación legal de desamparo de los menores Secundino, Adolfina, Victoriano, Erica y Pedro Enrique.

Se invocan como motivos del recurso:

1- Incorrecta admisión de prueba y vulneración del art. 271 LEC. La Sentencia, en su Fundamento de Derecho 4º tiene en consideración dos grupos de informes en los que se valora la situación actual de los menores y la posibilidad de una reintegración familiar, concluyendo que los indicadores de riesgo y desprotección siguen existiendo. Se trata de un informe remitido por la Educadora Familiar del Concello de DIRECCION001 de fecha 22 de octubre de 2024 y varios informes de incidencias elaborados por DIRECCION002 y aportados por el Servicio de Menores El primero fue solicitado como Diligencia final el día de celebración de la vista, admitido por Providencia de 23/04/2024, y dado traslado por Diligencia de Ordenación de 28/10/2024; los segundos son posteriores a la fecha de celebración de la vista y no debieron haber sido admitidos porque se le dio traslado de los mismos el día 26/11/2024, mediante Providencia de 21/11/2024, en la que no se acordaba de manera expresa la incorporación al procedimiento de dicha documental, habiendo provocado una situación de indefensión para alegar sobre la procedencia de su admisión al procedimiento, o sobre su contenido.

2- Error en la motivación de la Sentencia y valoración de la prueba. Vulneración del artículo 218.2 LEC. La fundamentación de la conclusión alcanzada se apoya en la interpretación de hechos que son entendidos de modo erróneo, contrariando los principios en los que el fallo dice sustentarse. La evolución de la situación respecto a los menores es positiva, entendiendo que no concurren a día de hoy las circunstancias para el mantenimiento de la orden de protección objeto de la presente demanda.

SEGUNDO-Presupuestos no controvertidos.

Resultan antecedentes de interés para resolver el recurso los siguientes:

- DOÑA Marcelina es la madre de los menores Secundino, Adolfina, Victoriano, Erica y Pedro Enrique, sobre los que se le atribuyó su guarda y custodia en sentencia de 30 de mayo de 2022. El progenitor, DON José no mantiene ningún contacto con ellos desde el año 2021 y reside en Madrid.

- Sus ingresos provienen de la RAI por importe mensual de 450 euros hasta agosto de 2022 prorrogables y una prestación de 1400 euros semestrales por hijo a cargo.

- El 27 de enero de 2022 se abrió expediente en materia de protección de menores tras la recepción de informes emitidos por el ayuntamiento de Villagarcía De Arosa en los que se ponía de manifiesto que se habían producido varios incidentes con el autobús escolar en relación a su recogida y entrega. Se informaba igualmente de que los padres tenían un comportamiento agresivo hacia el conductor y la azafata y se trasladaba documentación en la que se ponía de manifiesto la desatención en sus necesidades de higiene y despreocupación por parte de la progenitora en relación a su evolución académica. Asimismo, se informaba sobre sus faltas de asistencia a las citas de seguimiento con la educadora.

- En fecha 16 de marzo de 2022 acudieron a una entrevista con personal del equipo técnico del menor Doña Marcelina, su pareja actual y los cinco menores, y una vez fueron informados de la problemática, asumieron su compromiso de implicarse en el programa de educación familiar y mejorar los problemas detectados.

- El 20 de enero de 2023 el equipo técnico del menor tuvo una reunión de coordinación con los servicios sociales del ayuntamiento de Villagarcía de Arosa en la que les indicaron un retroceso en la intervención; desde la vuelta de navidades observaron dificultades para mantener la vivienda en condiciones de orden y limpieza, los tres hermanos menores perdieron la matrícula en el programa de conciliación de las tardes debido a las continuas faltas de asistencia y desde la policía local se les dio traslado de una intervención con Pedro Enrique al encontrarlo solo en la feria, no siendo la primera ocasión en la que esto ocurría.

- El 22 de febrero los técnicos del equipo realizaron una visita domiciliaria sin previo aviso, encontrándose en ellas la progenitora y los cuatro hijos menores ( Secundino y su pareja no se encontraban en el inmueble). Comprobaron que por el suelo de todas las estancias había basura, restos de comida, ropa sucia y excrementos de gato. Las habitaciones de los niños tenían ropa amontonada y sucia por el suelo, encima de las camas y del resto de los muebles. No había fuente de calor y dentro de la vivienda la temperatura era menor que fuera. Había humedad en los techos de las habitaciones, más evidente en las de las niñas, estaban cubiertas de moho y las ventanas tenían las persianas rotas. Todas las puertas estaban rotas, las paredes sucias, no había bombillas ni portalámparas en ninguna de las estancias. La vivienda no cumplía las condiciones mínimas de habitabilidad. Por otro lado, tanto la progenitora como los menores presentaban aspecto desaliñado, ropa, cara, pelo y ropa sucia.

- El 28 de febrero se recibió informe socio-educativo del programa de educación familiar de Villagarcía, acompañado del informe escolar de los cinco hermanos. Se indicaba un empeoramiento de la situación familiar a partir de diciembre de 2022. En los informes escolares se constataba la falta de puntualidad de los hermanos menores, focalizada en los meses de enero y febrero, debido a que perdían el autobús y tenían que ir andando al colegio. Se observaron deficiencias a nivel de higiene personal, ropa, material escolar y meriendas. A nivel de integración social y comportamiento destacaban información relevante en relación a tres de los hermanos: Secundino no siempre respetaba las normas del aula, verbalizaba y presentaba comportamientos sexuales impropios de su edad, lo que hizo sospechar que tenía acceso a contenidos, informaciones o vivencias que no eran adecuadas para su desarrollo. En cuanto a Adolfina, se la describía como una niña triste, pocas veces esbozaba una sonrisa, no estaba integrada en su grupo de clase y tendía a aislarse de sus compañeros. De Pedro Enrique informaban que se evidenciaba una falta de normas básicas de educación, le costaba aceptar las normas del centro y del aula, no tenía una interacción adecuada con sus compañeros puesto que en ocasiones era violento, les pegaba o les gritaba y lo rechazaban. Finalmente indicaban que la relación de la madre con el centro era adecuada, asistía a las reuniones y mostraba interés por la evolución de sus hijos.

- En base a dichas consideraciones en fecha de 02.03.23 la Jefatura Territorial del Servicio de Familia, Infancia y Dinamización Demográfica de la Consejería de política social y juventud de DIRECCION000 dictó resolución por la que se declaraba la situación legal de desamparo de los citados menores, asumiendo su tutela y delegando el ejercicio de su guardia en el centro DIRECCION002 de DIRECCION003.

- Desde el 20/03/2023 Marcelina pasó a residir en DIRECCION001, en una vivienda sita en el centro de la población, que se encuentra en aceptables condiciones de habitabilidad y salubridad.

- A partir del 2 de abril se concedieron a la progenitora visitas en el punto de encuentro y desde el 23 se autorizó que acudiera su pareja, Florentino. Hubo salidas de dos horas que posteriormente se ampliaron a siete. A partir de Semana Santa comenzaron las pernoctas.

- Por la letrada de la Xunta se aportaron al juzgado

Informes de las incidencias habidas en las más recientes visitas al domicilio materno -en septiembre, octubre y noviembre de 2024- que fueron remitidos por DIRECCION002, de los que se infería que los menores tenían serias dificultades para gestionar su situación.

- En la actualidad el régimen de comunicaciones de los menores con Doña Marcelina se limita a una tarde a la semana (los martes), en el punto de encuentro.

SEGUNDO -Nulidad de actuaciones.

La parte apelante alega la nulidad de actuaciones por indefensión porque no se le dio traslado de los informes emitidos por DIRECCION002 y, en consecuencia, no tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre ellos.

El motivo debe rechazarse.

Para decretar la nulidad de actuaciones el artículo 225.3 LEC (EDL 2000/77463)exige que "se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión".

La doctrina y la jurisprudencia exigen la existencia de una infracción procesal sustancial, por lo que, a sensu contrario, no cualquier infracción de normas determina la nulidad de actuaciones , sino que es necesario que como consecuencia directa de tal infracción se haya producido indefensión, siempre que dicha vulneración provoque una consecuencia práctica consistente en la privación del derecho de defensa y un perjuicio real y efectivo en los intereses del afectado por ello, debiendo alcanzar el concepto de la indefensión un significado material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 CE (EDL 1978/3879)( SSTC 48/86, 24 de abril, 13 de diciembre y 102/87, de 17 de junio (EDJ 1987/101),entre otras).

Respecto al cumplimiento de los requisitos procesales, la STC 26/1996 de 13 de febrero (EDJ 1996/243),señala: "Por otra parte, ha señalado también el TC ( STC de 2 julio 1986), que el cumplimiento de los requisitos procesales de orden público y de carácter imperativo escapan del poder de disposición de las partes y del propio órgano judicial".

El ATS de 8 de septiembre de 2008 ( ROJ: ATS 7554/2008) declara. "Y si la doctrina constitucional enseña que los requisitos y presupuestos formales no son valores autónomos que tengan sustantividad propia, sino simples instrumentos para conseguir una finalidad legítima, de tal modo que es preciso ponderar la entidad real de los defectos apreciados en relación con la sanción que acarrea (cf. SSTC 172/95 ( EDJ 1995/6550), 108/2000 ( EDJ 2000/8887), 193/2000 (EDJ 2000/20477 )y 79/2001 (EDJ 2001/2664), entre otras), también enseña que la subsanación no es incompatible con la obligación de cumplir con tales requisitos y presupuestos procesales, ni con la improrrogabilidad de los plazos procesales y el deber de cumplirlos (cf. SSTC 1/89 ( EDJ 1989/171), 311/85 , 16/92 (EDJ 1992/1215 ), y 41/92 (EDJ 1992/3094), entre otras)".

En el supuesto enjuiciado la apelante sostiene que se admitieron informes de incidencias posteriores a la fecha de celebración de la vista, dándole traslado el día 26/11/2024, mediante Providencia de 21/11/2024 en la que se daba cuenta del escrito de alegaciones presentado por la Letrada de la Xunta de Galicia y se acordaba ponerlo en conocimiento de las partes, y que ello no implicaba una resolución expresa de incorporación al procedimiento de dichos informes, habiéndola dejado en situación de indefensión para alegar sobre la procedencia de su admisión al procedimiento o sobre su contenido.

Es cierto que La letrada de la Xunta presentó un escrito el 19 de noviembre aportando un informe remitido por la Educadora Familiar del Concello de DIRECCION001 de fecha 22 de octubre de 2024 y otros de DIRECCION002 de incidencias relevantes producidas en las recientes visitas de los menores al domicilio familiar (en septiembre, octubre y noviembre de 2024).

Consta que se dictó diligencia de ordenación el 21 de noviembre, acordando unir escrito de conclusiones de la letrada de la Xunta y una providencia poniendo en conocimiento de las partes su escrito de alegaciones. Con posterioridad se dio traslado de los informes, dictándose sentencia antes de que la ahora recurrente hubiera tenido conocimiento del contenido de los emitidos por DIRECCION002.

La STS de 21 febrero de 2023 señala que "estos procedimientos especiales, tuitivos frente a las situaciones de riesgo en las que puedan hallarse los menores, con la finalidad de preservar el libre desarrollo de su personalidad y garantizar su interés superior ( arts. 10.1 y 39 CE ),se sustancian con gran flexibilidad procedimental, de manera tal que las partes gozan de un amplio margen para formular nuevas alegaciones y proponer pruebas sobre ellas ( art. 752 LEC (EDL 2000/77463)),susceptibles de ser sometidas al principio de contradicción.

En efecto, comoquiera que las relaciones y comportamientos humanos no son estáticos, sino dinámicos, no pueden ser ignorados acontecimientos ulteriores u otros hechos que afecten a la resolución del caso, so pena de vulnerarse el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE (EDL 1978/3879).Es, por ello, que cabe, en estos juicios del Libro IV de la LEC (EDL 2000/77463),el acopio y consideración judicial de nuevos datos trascendentes para tomar la decisión que sea más adecuada en la delicada misión de velar por los intereses preferentes de los menores.

A esta finalidad responde el art. 752 de la LEC (EDL 2000/77463)que, bajo el epígrafe "prueba", contiene una específica regulación, que excepciona el régimen procesal ordinario de los juicios declarativos en una pluralidad de aspectos, que tienen su justificación en las peculiaridades del derecho material o sustantivo que constituye su objeto, relativos a la preclusión de las alegaciones, a la iniciativa probatoria del Juez, a la conformidad explícita o implícita con respecto a los hechos, a la fuerza legal probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los privados reconocidos.

Así, con relación al régimen de preclusión de las alegaciones que, en los procesos dispositivos, se concentra en demanda, contestación, reconvención y oposición a ésta, sin perjuicio además de las alegaciones complementarias de la audiencia previa, o de los hechos nuevos o de nueva noticia ( arts. 286 , 400.2 , 412 y 426 LEC ),el art. 752.1 LEC (EDL 2000/77463)establece la regla de que "los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento".

Dichos presupuestos estimamos que resultan de plena aplicación al caso que nos ocupa. Los informes en cuestión resultan relevantes cuando de valorar el interés superior de cinco menores se trata, máxime cuando aquellos revelan incidencias graves sobre la repercusión de la ampliación del sistema de comunicación con la progenitora. Tampoco puede apreciarse que, con su admisión se haya generado indefensión a la recurrente cuando obran unidos a las actuaciones y ha podido efectuar alegaciones sobre ellos en esta segunda instancia.

Por otro lado, debemos destacar que la admisión de las pruebas consiste en una decisión judicial en virtud de la cual el Juez, a través de un juicio condicionado por criterios de pertinencia, utilidad y legalidad, acuerda que se unan al procedimiento las pruebas aportadas oportunamente por las partes y que se practiquen aquellas otras que requieran una actividad adicional para su recepción procesal.

TERCERO-Del interés superior del menor.

Afirma la apelante que no concurre causa que justifique la prolongación de la situación de desamparo inicialmente declarada y que la resolución recurrida ha valorado de manera errónea los hechos en los que sustenta su decisión de mantenerla y no reintegrar a los menores al núcleo familiar.

Para centrar la cuestión que se somete a la consideración de la sala debemos recordar que Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor establece en su artículo 2:

"1. Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor.

2. A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto:

a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor.

En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia".

Por otro lado, la situación de desamparo se define en el artículo art. 172 CC señalando que aquella se produce a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material. En estos casos, tal se prevé en el párrafo 1 del mencionado precepto, la Entidad Pública, a la que en el respectivo territorio esté encomendada la protección de los menores tiene por ministerio de la ley la tutela de los mismos y deberá adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda.

El art. 172 ter.1 establece que la guarda se realizará mediante el acogimiento familiar y, no siendo éste posible o conveniente para el interés del menor, mediante el acogimiento residencial. El acogimiento familiar se realizará por la persona o personas que determine la Entidad Pública. El acogimiento residencial se ejercerá por el director o responsable del centro donde esté acogido el menor, conforme a los términos establecidos en la legislación de protección de menores; prescribiendo el apartado 2 que se buscará siempre el interés del menor y se priorizará, cuando no sea contrario a ese interés, su reintegración en la propia familia y que la guarda de los hermanos se confíe a una misma institución o persona para que permanezcan unidos.

Conforme señala el Tribunal Supremo, "los problemas de protección del menor en relación con la familia de origen han sido ya resueltos por esta Sala, en la STS 565/2.009, de 31 de julio (EDJ 2009/225075), que contiene la doctrina que debe aplicarse. La Sentencia sienta doctrina en relación a dos puntos: respecto a si el Juez debe tener en cuenta las circunstancias del momento de la declaración de desamparo o las del momento en que debe decidir, la Sentencia dice que "En consecuencia, esta Sala sienta la doctrina de que es procedente que el Juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración interpuesta al amparo del art. 172.6 CC , contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad"...

La cuestión a examinar en el supuesto enjuiciado es si con posterioridad a la declaración de desamparo se ha producido un cambio de circunstancias, con el fin de determinar si la progenitora de los menores se encuentra en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad sobre ellos.

La sala conviene con la juzgadora de primer grado en que ello no es así. Es cierto que se ha advertido una evolución positiva en relación a la implicación de Doña Marcelina en todo lo relacionado con los menores, tanto a nivel académico como respecto a los hábitos de higiene; también su domicilio actual reúne unas condiciones adecuadas de habitabilidad y salubridad; sin embargo, el informe remitido por la Educadora Familiar del Concello de DIRECCION001 de fecha 22 de octubre de 2024 y los emitidos por DIRECCION002 revelan que, si bien la ahora recurrente muestra preocupación por sus hijos, también muestra una falta de compromiso a la hora de trasferir las orientaciones que se le dan; presenta una falta de autoridad y cierto permisivismo, así como una descarga de responsabilidades en las conductas de sus hijos de cara al citado centro( DIRECCION002).

Igualmente, por dicho centro se comunicó que el mayor de los hermanos, tras una de las visitas al domicilio familiar se llevó consigo una pipa de cannabis, además de constatarse un acceso por su parte a las redes sociales sin control parental y, conductas sexualizadas de cara a uno de sus hermanos. En relación a todos ellos se informaba que las visitas y estancias de los menores con su progenitora les estaba desestabilizando emocionalmente, siendo incapaces de gestionar los conflictos de lealtades que tal situación les está planteando.

En consecuencia, la situación potencialmente peligrosa para los menores y que fue tenida en consideración con acierto para declarar la situación de desamparo, pese a haberse visto modificada en algunos aspectos, persiste.

La propia exploración de los menores evidencia la conveniencia de que la situación se mantenga. Todos ellos han manifestado de manera espontánea su voluntad de que así sea pues, más allá de no cuestionarse la importancia de la figura materna y que la referencia a ella se haga en todo momento desde el cariño que los niños perciben, no han mostrado en ningún momento su deseo de que se amplíe el sistema de comunicación que, en la actualidad se limita a un día a la semana (los martes) en el punto de encuentro.

Por ello, y sin perjuicio de que, de modificarse las circunstancias indicadas pueda ampliarse progresivamente el régimen de comunicación entre los menores y la progenitora o valorarse una eventual reintegración al domicilio familiar, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de primer grado.

CUARTO-Costas.

Dada la especial naturaleza del procedimiento no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación