Sentencia Civil 262/2025 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 6, Rec. 626/2025 de 19 de mayo del 2025

PRIMERO.- Relación de antecedentes.

1. D.ª Lucía interpuso demanda de proceso especial de guarda y custodia y alimentos para hijo menor de edad frente a don Severino solicitando el dictado de una sentencia por la que se aprobaran las medidas definitivas que pasamos a transcribir a continuación:

1º.-Se atribuya a la madre DOÑA Lucía la GUARDA Y CUSTODIA exclusivadel hijo común Cayetano de 27 meses de edad, sin perjuicio de la patria potestad que será compartida.

2º.-La atribución del DOMICILIOfamiliar sita en la DIRECCION000, al hijo común y a la madre para la que se solicita la custodia.

3º.-Un RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN, ESTANCIA Y VISITAS

I.- CON CARÁCTER PRINCIPAL:

UN RÉGIMEN ORDINARIOconsistente en:

Fines de semana alternos,desde la salida de la guardería / colegio del viernes (si es un día lectivo) hasta el domingo a las 19.30 horas. Si el viernes fuera un día no lectivo, desde las 13.00 horas hasta el domingo a las 19.30 horas.

Los martes y jueves.Si es un día lectivo, de la salida de la guardería / colegio hasta las 19.30 horas, debiendo adaptar este horario a las obligaciones escolares del menor si fuera necesario. Si no es un día lectivo, desde las 13.00 horas hasta las 19.30 horas.

UN RÉGIMEN VACACIONALConsistente en la mitad de vacaciones de:

I.- Semana Santa

En el año 2023el menor continúa en la guardería, por lo que seguirá durante el periodo vacacional con el régimen ordinario.

Y desde el año 2024que el menor esté escolarizado en Infantil se dividirá en dos periodos,desde el Jueves Santo a las 11 horas al martes de Pascua a las 19,30h y desde entonces hasta el lunes de San Vicente a las 19,30h horas. El primer periodo corresponderá al padre en los años pares y a la madre en los impares.

II.- Vacaciones de Verano: Del 1 de julio al 31 de agosto. Se distribuirá en semanas alternas desde el 1 de julio a las 11 horas hasta el 31 de agosto a las

20,30h siendo el cambio los días 1, 8, 15, 22 y 29 de julio y 5, 12, 19 y 26 de agosto a las 11 horas.

III.- Vacaciones de Navidad: desde las 11.00 horas del día siguiente al último lectivo al 6 de enero a las 13 horas (a fin propiciar que el pequeño esté con cada uno de sus progenitores el dia 5 y el dia 6 para la entrega de regalos) siendo el día de cambio del periodo vacacional el 30 de diciembre a las 17 horas y las 19.30 la hora de entrega del día 6 de enero. El primer periodo, corresponderá al padre en los años pares y a la madre en los impares.

El día del padre lo pasará con el padre y el día de la madre lo pasará con la madre desde las 11 horas a las 19,30 horascon independencia de que el menor se encuentre con el otro progenitor disfrutando de su fin de semana. La entrega y recogida se realizan por el progenitor al que afecte.

El cumpleaños del menorse celebrará de forma alternativa por sus progenitores, desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas si fuese lectivo y desde las 12 hasta las 20.00 horas si no fuese lectivo, correspondiendo en los años impares a la madre y en los pares al padre según la alternancia seguida hasta la fecha.

II.- CON CARÁCTER SUBSIDIARIO al anterior

Un RÉGIMEN ORDINARIO Consistente en el establecido en el Auto de

Medidas Provisionales Previas de fecha 10/11/2022 descrito en el HECHO QUINTO de la presente demanda sobre "MEDIDAS SOLICITADAS" Apartado II

"RÉGIMEN DE VISITAS"con las siguientes MODIFICACIONES:

1º.- Que el padre no cambie sus turnossiguiendo el establecido por la empresa anualmente (cinco mañanas con tres días de libranza, cinco tardes con dos días de libranza) con entrega a la madre en el mes de enero de cada año

2º.- Que el fin de semana alterno de la madresea de viernes a la salida de la guardería/colegio hasta el domingo ambos incluidos. Si el viernes no fuera un día lectivo desde las 13.00 horas.

3º.- Que en la libranza de tres días con pernocta el 2º díasea entregado el menor a la madre a las 10 horas si no fuese lectivo y a la salida de la guardería o colegio si fuese recogido por ella.

4º.- Que las vacaciones del padre o de la madreno alteren el régimen ordinario o vacacional establecido para el menor.

Un RÉGIMEN VACACIONAL y DÍAS ESPECIALES conforme a lo solicitado con carácter principal.

4º.-Se fije una PENSIÓN ALIMENTICIAcon cargo al padre Don Severino

de DOSCIENTOS EUROS (200 €) EUROS MENSUALES hasta que el menor cese en la guardería cuyo pago corresponde a ambos por mitad, así como las cuotas de Asisa. Y desde el mes siguiente a dicho cese se fije la pensión con cargo al padre en la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300 €)

MENSUALES

La pensión de alimentos estará sujeta a la correspondiente actualización anual conforme al incremento que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que los sustituya. Dicha cantidad se abonará por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la madre (IBAN NUM001).

Las cuotas de ASISA del menor serán sufragadas por mitad siendo de cuenta del que incumpla el contrato el 100% de la penalización prevista en el mismo.

Los gastos extraordinariosserán sufragados por ambos progenitores en la proporción del 50%

Cualquier gasto extraordinario tendrá que ser autorizado por ambos progenitores, entendiendo que así lo ha sido cuando se le comunique mediante correo electrónico y no formule oposición dentro de los cinco días siguientes.

5º.- Se establezca la obligación de Don Severino del pago del 50% de la hipoteca de la vivienda que constituye el domicilio familiar, así como de los seguros (de hogar y de vida) que ambos tuvieron que aceptar como requisito y condición del banco para que les concedieran la hipoteca, así como el IBI, Derramas aprobadas por la Comunidad de propietarios y cualquier tasa o impuesto vinculado/a con la propiedad.

2. El conocimiento y enjuiciamiento de dicha demanda correspondió al Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Alicante que, tras sustanciarla, dictó sentencia el día 21 de mayo de 2024 estimando parcialmente la pretensión entablada en los términos que se han indicado en el antecedente de hecho primero de esta sentencia.

3. Disconforme con el fallo, por la representación procesal de Lucía se interpone recurso de apelación solicitando su revocación para que, en su lugar, se dicte otra sentencia por la que se acuerde aprobar las medidas definitivas que se han transcrito en el antecedente de hecho segundo, al que nos remitimos en aras de la brevedad.

4. El recurso se basa, en síntesis, en la existencia de un error en la valoración de la prueba, ya que la apelante considera que el régimen de guarda y custodia compartida aprobado en sentencia no protege el superior interés del hijo menor.

5. La representación procesal de Severino solicita la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto por los propios fundamentos de la resolución recurrida.

6. Por razones sistemáticas se analizarán por separado las distintas medidas definitivas que la apelante pretende revocar con la interposición del recurso.

SEGUNDO.- Revisión de la valoración de la prueba practicada en el proceso en relación a la medida de guarda y custodia compartida.

Resumen del motivo.

7. El primer motivo del recurso tiene por objeto combatir la medida definitiva de guarda y custodia compartida aprobada en la sentencia de primera instancia.

8. Considera la Sra. Lucía que dicha medida no se cohonesta con el principio del superior interés del hijo menor por los motivos que pasamos a resumir a continuación:

8.1. La propia redacción de la sentencia evidencia que el padre no puede afrontar un régimen de guarda y custodia de este tipo debido a su horario laboral, ya que se ha tenido que hacer un verdadero esfuerzo argumentativo y de adaptación del régimen de guarda y custodia compartida a las necesidades del progenitor para poder aprobarlo.

8.2. El régimen aprobado finalmente comporta, de facto, una atribución de la guarda y custodia del menor a los abuelos paternos que serán, en realidad, quienes tendrán que cuidar y llevar a su nieto al colegio todos los días entre las 5:00 horas (momento en que el Sr. Severino entra al trabajo y las 9:00 horas (momento en que comienzan las clases).

8.3. La anterior situación ya está determinando que el demandado, en realidad, vive con su actual pareja mientras que sus padres (abuelos del menor) son los que se encargan de asear, dar la cena y acostar al hijo menor.

8.4. De la prueba practicada en el proceso se desprende que la actual pareja del Sr. Severino tampoco puede hacerse cargo del menor durante la franja horaria que éste está trabajando, pues aquélla entra a su empleo a las 6:00 horas.

8.5. Existen otras alternativas a la guarda y custodia compartida, como una custodia monoparental con un régimen de visitas amplio como el propuesto en el recurso que permite atender al menor de una manera más plena por ambos progenitores.

8.6. Las rotaciones de turnos entre las partes y los cambios puntuales de días no sólo alteran la rutina del menor, sino también los de la progenitora, que constantemente tiene que adaptar sus horarios laborales a los del padre.

8.7. El régimen aprobado supone un perjuicio para el menor, pues se le priva de su derecho a disfrutar más tiempo con la madre, a pesar de ser ésta quien goza de una mayor disponibilidad.

8.8. La posibilidad de cambios de turnos laborales a que alude la magistrada de primera instancia es algo que no depende en exclusiva del Sr. Severino, sino de lo que decidan sus compañeros de trabajo, por lo que no se puede erigir en un factor decisorio.

8.9. No es cierto que no haya quedado probada la falta de implicación del padre en el cuidado y crianza de su hijo, pues resulta patente que ha delegado por completo en la madre las cuestiones médicas y educativas, siendo previsible que sucederá lo mismo en el futuro y que tendrán que ser los abuelos paternos quienes asuman estas funciones, que no les corresponden.

8.10. El demandado realiza igualmente manifestaciones vejatorias referidas a doña Lucía delante de su hijo que, posteriormente, las repite en su presencia.

8.11. Lo más beneficioso para la estabilidad del menor es acordar un régimen de custodia monoparental a favor de la madre, evitando que éste tenga que compatibilizar tres domicilios.

Decisión de la Sala.

9. Recientemente, en la sentencia nº 458/2024, de 28 de noviembre (rollo nº 1281/2024) hacíamos las siguientes consideraciones a propósito del régimen de custodia compartida:

10. El Código Civil no contuvo ningún tipo de mención a la custodia compartida hasta que la Ley 15/2005, de 8 de julio, modificó el art. 92 .

11. En la Exposición de Motivos de dicha ley se explica cómo, superado "el antiguo modelo de separación-sanción", que solía comportar un apartamiento del progenitor "culpable" de la prole, se abogó por otro modelo que fomentara "la libertad de decisión de los padres respecto del ejercicio de la patria potestad" y que garantizara que "los hijos continúen teniendo una relación fluida con ambos progenitores". Es por ello que "cualquier medida que imponga trabas o dificultades a la relación de un progenitor con sus descendientes debe encontrarse amparada en serios motivos, y ha de tener por justificación su protección ante un mal cierto, o la mejor realización de su beneficio e interés. Consiguientemente, los padres deberán decidir si la guarda y custodia se ejercerá sólo por uno de ellos o bien por ambos de forma compartida".

12. Ahora bien, tal y como señala la STS nº 1312/2024, de 14 de octubre (rec.

nº 3176/2023):

La introducción de una mención a la custodia compartida en el art. 92 del Código civil por Ley 15/2005, de 8 de julio, [...], no fue acompañada ni de una definición ni de los criterios que deben tenerse en cuenta para su adopción: cuándo procede, como afecta a la vivienda, a las obligaciones de alimentos, a las estancias con cada progenitor. Tampoco se ha introducido en las sucesivas reformas de este precepto llevadas a cabo por la Ley

Orgánica 8/2021, de 4 de junio [ ...], por la Ley 17/2021, de 15 de diciembre [... ], ni por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre [...].

De esta forma, y en ausencia de una regulación que establezca criterios, a diferencia de lo que sucede en algunas legislaciones civiles autonómicas, han sido los tribunales los que han ido precisando el régimen de la custodia compartida.

13. La primigenia redacción del art. 92 CC , por otra parte, fue objeto de una cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sección 5ª de la Ilma. Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, que fue resulta por la STC nº 185/2012, de 17 de octubre (cuestión nº 8912-2006). En esta sentencia se declaró inconstitucional el inciso "favorable" contenido en el art. 92.8 CC por considerar que la exigencia de un informe del Ministerio Fiscal en tal sentido, para que los jueces y tribunales pudieran acordar un régimen de custodia compartida en caso de desacuerdo entre los progenitores, vulneraba el principio de exclusividad jurisdiccional ( art. 117.3 CE ) y otros preceptos constitucionales ( arts. 24 y 39 CE ).

14. Si en la primera regulación de la custodia compartida en el Derecho civil común se observaba un cierto recelo hacia las bondades de dicho régimen (al menos cuando existía desacuerdo entre los progenitores), tras la referida STC nº 185/2012 la posición de los tribunales se fue abriendo hasta considerarla como un modelo válido de articulación de las relaciones paternofiliales en los supuestos de ruptura, compitiendo en plano de igualdad con los sistemas de guarda y custodia monoparentales. De hecho, la jurisprudencia del Tribunal Supremo llegó a valorar el dictado de la STC nº 185/2012 como un cambio de circunstancias apto para alterar los regímenes de guarda y custodia monoparentales establecidos con anterior a la publicación de dicha sentencia. Así, cabe citar al respecto la STS nº 758/2013, de 25 de noviembre (rec. nº 2637/2012 ):

A la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido ( art. 91 C. Civil) tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal.

Complementario de todo ello es la reforma del C. Civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca al interés del menor.

15. Hasta tal punto se ha avanzado en el cambio de consideración del sistema de guarda y custodia compartida como un régimen excepcional, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha llegado a calificarlo, en abstracto, como el régimen que mejor concilia el interés y beneficio de los niños. Ahora bien, con ser ello cierto, no lo es menos que la Sala 1ª ha advertido igualmente de que se debe de huir de todo tipo de soluciones apriorísticas, debiendo analizarse el caso concreto. Particularmente interesante es, a este respecto, la STS nº 1341/2024, de 18 de octubre (rec. nº 6339/2023 ):

El recurso se fundamenta en que el interés superior de las hijas de los litigantes consiste en la fijación del régimen de custodia compartida en tanto en cuanto es el más favorable para las menores. No podemos compartir este argumento. Una cosa es que esta sala haya establecido que dicho régimen de comunicación no es excepcional, sino normal, incluso deseable, así como que tal medida se concilia con los mensajes que se trasladan desde el ámbito de la psicología, y otra bien distinta es que deba fijarse en todo caso con abstracción de las concretas connotaciones que lo individualizan y lo hacen singular.

En efecto, hemos señalado que, abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños.

En este sentido favorable, la Sala se ha pronunciado con reiteración (sentencias 386/2014, 2 de julio; 393/2017, de 21 de junio; 311/2020, de 16 de junio; 559/2020, de 26 de octubre; 175/2021, de 29 de marzo; 404/2022, de 18 de mayo, y más recientemente 981/2024, de 10 de julio, entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio; 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 413/2017, de 27 de junio; 442/2017, de 13 de julio; 654/2018, de 30 de noviembre, 175/2021, 29 de marzo; 870/2021, de 20 de diciembre; 238/2022, de 28 de marzo, y 404/2022, de 18 de mayo, y 981/2024, de 10 de julio, entre otras).

Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los supuestos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los menores en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

Como señala el Tribunal Constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, "[h]a de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2).

De la misma manera, nosotros nos hemos manifestado, por ejemplo, en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero, en la que puntualizamos que:

"Otra premisa de la que necesariamente hemos de partir es la de que el interés del menor difícilmente puede concebirse, desde un punto de vista estrictamente abstracto o general, mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias.

"Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio, cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre:

""El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor"".

De igual forma, las más recientes sentencias 984/2023, de 20 de junio y 915/2024, 26 de junio.

En este juicio ponderativo de las circunstancias concurrentes hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero; 311/2020, de 16 de junio; 175/2021, de 29 de marzo; 545/2022, de 7 de julio y 981/2024, de 10 de julio, entre otras muchas).

10. En el caso que ahora nos ocupa, la magistrada de primera instancia considera que la única circunstancia que podría incidir en la inconveniencia de un régimen de custodia compartida es el horario laboral del padre. Sin embargo, considera que se trata de un obstáculo salvable adaptando lo que podríamos calificar como un régimen de custodia compartida "ordinario" por otro específicamente diseñado para los progenitores.

11. Es el referido diseño lo que disgusta a la parte apelante, que llega a calificarlo como un

"encaje de bolillos". A su juicio, el régimen de custodia compartida aprobado aboca a transferir parcialmente la custodia del menor a los abuelos paternos que, de facto,serán los que tendrán que hacerse cargo del mismo, pues el padre comienza a trabajar a las 5:00 horas de la madrugada y, hasta el momento, se ha desentendido de las necesidades escolares y sanitarias de su hijo. Además, del informe de detectives aportado -añade la recurrente- se desprende que el menor duerme en ocasiones en el domicilio de la actual pareja del Sr. Severino, por lo que un régimen como el aprobado en la sentencia de primer grado va a afectar a la estabilidad que precisa un niño de su edad, que además de tener que compatibilizar la vida en tres domicilios distintos, va a sufrir infinidad de cambios de horario.

12. Esta Sala, en cambio, tras revisar el conjunto de la prueba practicada no comparte las conclusiones de la apelante por los siguientes motivos:

12.1. Cayetano nació el día NUM000 de 2020, por lo que actualmente cuenta con cuatro años de edad.

12.2. Tras la separación de sus progenitores, la Sra. Lucía solicitó la adopción de medidas previas a la interposición de la demanda que ha dado origen al presente rollo de apelación, resolviéndose la petición por auto de 10 de noviembre de 2022. En esta resolución se aprobó la propuesta de acuerdo formulada por ambas partes, en la que se atribuía provisoriamente la guarda y custodia del menor a la madre con un régimen de visitas, comunicaciones y estancias a favor del padre.

12.3. A diferencia del momento en que se dictó el auto de medidas previas, en que la edad del menor podía comportar un cierto obstáculo al adecuado desarrollo de un régimen de custodia compartida, actualmente no existe ningún tipo de óbice fundado en dicha circunstancia.

12.4. El hecho de que el Sr. Severino no pueda llevar personalmente a su hijo al colegio algunos de los días en que trabaja de turno de mañana no constituye per seningún tipo de impedimento para el adecuado desenvolvimiento del régimen de custodia compartida, pues ha quedado probado en el proceso que el demandado cuenta con el apoyo de su familia extensa (los abuelos paternos del menor, para ser más preciso) e, incluso, de su actual pareja.

12.5. La referida circunstancia no sólo consta o resulta de lo declarado por el demandado en el acto del juicio, sino que también se desprende del informe de detectives aportado por la propia parte apelante en el acto de la vista (doc. nº 11).

12.6. En el referido informe se puede apreciar cómo los abuelos paternos suelen recoger a su hijo y a su nieto en un vehículo para llevarlos al colegio, donde el Sr. Severino lo deposita puntualmente.

12.7. Nada censurable vemos en el hecho de que don Severino se apoye en sus padres para atender al menor, pues en el proceso no se ha puesto de manifiesto ninguna circunstancia que desaconseje la relación entre éste y sus abuelos. Antes al contrario, de ordinario dicha relación suele ser beneficiosa y enriquecedora.

12.8. Por otra parte, buena muestra de que la relación entre el menor Cayetano y sus abuelos paternos no puede constituir ningún tipo de obstáculo para la aprobación de un régimen de custodia compartida lo constituye el hecho de que la propia demandante reconoció en el acto del juicio, al ser interrogada, que ella suele entrar a trabajar a las 7:00 horas de la mañana y que su hijo se queda en su domicilio en compañía de sus padres (esto es, los abuelos maternos), que lo llevan al colegio (min. 48:50 y ss. de la grabación). Esto es, lo que a la Sra. Lucía le parece reprochable cuando se trata del Sr. Severino, resulta admisible cuando son sus intereses los afectados.

12.9. Cierto es que la demandante también argumenta, como motivo para oponerse al régimen de custodia compartida, que hasta el momento el padre se ha desentendido de las necesidades de su hijo a nivel escolar y sanitario. Sin embargo, debemos tener en cuenta que el niño se encuentra bajo la guarda y custodia monoparental de la madre desde que tiene dos años de edad y que, en tales circunstancias, resulta comprensible que haya habido un mayor grado de implicación de su progenitora en tales ámbitos de la vida del menor. Es decir, no existen indicios suficientes para presumir que el padre se va a desentender de la educación y necesidades de salud de su hijo durante las semanas que éste estará en su compañía, delegando este tipo de cuestiones en los abuelos paternos.

12.10. Entender lo contrario (esto es, presumir que va a existir dicho desentendimiento sin un acervo indiciario bastante) equivale tanto como a contribuir a petrificar un régimen de guarda y custodia monoparental cerrando las puertas o dificultando enormemente, ad futurum,el establecimiento de un régimen de custodia compartida que permite, por lo general, un grado de relación paternofilial mucho más amplio y enriquecedor. Obviamente, ello no se concilia adecuadamente con el principio del superior interés del menor.

12.11. Finalmente, en lo que respecta a las reservas que la apelante realiza en relación al grado de afectación de estabilidad del menor que puede producirse como consecuencia del hecho de tener que compatibilizar tres domicilios y diversos horarios, tampoco pueden merecer acogida:

12.11.1. Parece bastante evidente que si la actual relación de pareja que mantiene el Sr. Severino se consolida éste dejará de convivir con sus padres, por lo que el menor sólo tendrá que alternar entre dos domicilios (el del padre y el de la madre, como viene siendo habitual en este tipo de regímenes).

12.11.2. Los horarios del menor no tienen por qué verse afectados por el horario laboral de su padre, como tampoco se ven alterados por el de la madre: en ambos casos, el pequeño puede continuar durmiendo cuando sus progenitores marchan al trabajo, siendo llevado al colegio por sus abuelos paternos y maternos o por otras personas, a elección de los progenitores.

12.11.3. Lo que realmente afecta a la estabilidad emocional de los menores es la incapacidad de algunos progenitores de separar su mala relación de la relación paternofilial, por lo que hemos de confiar en que, en el presente caso, ambas partes sabrán aparcar sus diferencias y contribuir, en interés de su hijo, al adecuado desarrollo del régimen de custodia aprobado.

13. Por todo lo expuesto, no observándose ningún tipo de error en la valoración de la prueba sino, más bien, la voluntad de imponer al tribunal la valoración parcial y sesgada de la parte apelante, procede desestimar este primer motivo del recurso.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba practicada en relación al régimen de visitas aprobado en sentencia.

Resumen del motivo.

14. El segundo motivo del recurso está dirigido a que se deje sin efecto el apartado D.b) de la medida definitiva segunda, en la que se establece lo siguiente:

D) Con independencia del progenitor al que le correspondiera el día de acuerdo el régimen de guarda y custodia anteriormente expuesto:

(...)

b) El Día del Padre, el Día de la Madre y el día del cumpleaños de cada progenitor, le corresponderá al progenitor de que se trate, desde las 11:00 horas (desde la salida del centro escolar, si es día lectivo) hasta las 20:00 horas.

15. Esta petición obedece a que el cumpleaños de don Severino es el día NUM002, en mitad de las vacaciones de Navidad, y ello le ocasiona un grave perjuicio, pues los años en los que le corresponda estar con el menor en el primer período de vacaciones de Navidad las tendrá que interrumpir para que su hijo pase dicho día con su padre, quedando imposibilitada de desplazarse fuera de Alicante o viéndose obligada a regresar, en otro caso.

Decisión de la Sala.

16. Como hemos expuesto en líneas anteriores, las medidas definitivas que afectan a un menor deben de adoptarse persiguiendo su superior interés.

17. La argumentación desplegada en el recurso no persigue dicha finalidad, sino satisfacer el interés o comodidad de la madre, lo que no resulta legítimo porque la previsión de que el hijo menor pase con cada uno de sus progenitores el día de su cumpleaños resulta equitativa y las dificultades o inconveniencias que expone la apelante sólo se producirán en años alternos.

18. Frente a tales molestias, consideramos que resulta más beneficioso para el hijo menor pasar con cada uno de sus respectivos progenitores el día de cumpleaños de éstos que, por ser un día que habitualmente se suele vivir en un ambiente más relajado y de celebración, contribuirá al adecuado desarrollo del menor en unas condiciones similares a las que disfrutan otros niños cuyos padres no se encuentran separados y que, de ordinario, celebran con sus padres sus días de cumpleaños.

CUARTO.- Aprobación de una pensión de alimentos a cargo del padre.

Resumen del motivo.

19. Interesa la recurrente que se apruebe una pensión de alimentos a cargo del Sr. Severino por importe de 300.- € mensuales o, en el caso de que no se apruebe un régimen de guarda y custodia monoparental, que dicha pensión sea de 80.- € al mes.

20. Según la Sra. Lucía, la magistrada de primera instancia ha valorado erróneamente sus ingresos, que no ascienden a 1.916,35.- € mensuales, sino a una cifra que se sitúa entre los 1.500 y los 1.600.- € al mes, salario muy similar al percibido por el demandado.

21. Dado que el régimen de guarda y custodia aprobado supone que el menor residirá con el padre siete días y ocho días con la madre, es por lo que resulta pertinente aprobar una pensión de ochenta euros mensuales.

Decisión de la Sala.

22. La sentencia de primera instancia declara probado que doña Lucía percibe un salario medio de 1.916,35.- € al mes, siendo los ingresos de don Severino de 1.461,24.- € (pág. 18), por lo que considera improcedente señalar pensión de alimentos al haberse aprobado un régimen de guarda y custodia compartida.

23. Obviamente, la petición principal del motivo debe ser rechazada al ser pertinente la confirmación del régimen de guarda y custodia compartida, por lo que sólo hemos de pronunciarnos sobre la procedencia de aprobar una pensión de alimentos por importe de 80.- € a cargo del padre.

24. La jurisprudencia del Tribunal Supremo sólo autoriza a establecer una pensión de alimentos a cargo de uno de los progenitores, en los supuestos de custodia compartida, cuando existe una clara desproporción entre los ingresos de ambos. Así lo señala, entre otras, la STS nº 754/2024, de 28 de mayo (rec. nº 7171/2023):

Es cierto que la jurisprudencia ha declarado, por ejemplo, en las SSTS 338/2022, de 28 de abril ; 607/2022, de 16 de septiembre , y 866/2022, de 9 de diciembre , que "la estancia paritaria no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción en los ingresos de ambos progenitores ( art. 146 del C. Civil )"; pero, en este caso, dicha desproporción no se aprecia, sino que los ingresos son similares, aun cuando los de la demandada sean ligeramente superiores, pero no en una cantidad tan discordante que la atribución paritaria sea desproporcionada, máxime cuando el demandante desarrolla, en ocasiones, actividades de formación por las que obtiene ingresos adicionales a su nómina.

25. En el caso de autos no se aprecia una discordancia entre los ingresos de ambas partes que justifique el señalamiento de una pensión de alimentos por la suma solicitada (80.- €). Basta con examinar las nóminas aportadas a las actuaciones para advertir que, por lo general, los ingresos netos de la Sra. Lucía son superiores a los del Sr. Severino. Así, en el mes de septiembre de 2023, éste percibió 1.296,09.- € y aquélla obtuvo

1.671,86.- €; en octubre de 2023, 1.253,46.- € frente a 1.671,66.- €; en marzo de 2024,

1.264,10.- € frente a 1.472,23.- €; en abril de 2024, 1.329,57.- € frente a 1.694,01.- €.

26. No hemos considerado otras mensualidades, como la de noviembre de 2023, en la que la Sra. Lucía percibió 5.886,89.- €, porque no reflejan los ingresos ordinarios y habituales de las partes (en este caso, se incluye un pago por vacaciones). Tampoco otros períodos (diciembre de 2023, enero y febrero de 2024) en los que la demandante estuvo percibiendo una prestación por incapacidad temporal.

27. En las anteriores circunstancias, el hecho de que el menor pase un día más con su madre por cada período de siete días no justifica la imposición de una pensión de alimentos a cargo del Sr. Severino.

28. Procede, por todo ello, desestimar este motivo del recurso.

QUINTO.- Error en la valoración de la prueba practicada en relación al uso de la vivienda habitual.

Resumen del motivo.

29. Considera la apelante que, siendo procedente el establecimiento de un régimen de guarda y custodia monoparental a su favor, procede revocar la medida definitiva que atribuye el uso de la vivienda familiar al Sr. Severino a partir del día 1 de febrero de 2025.

30. No obstante, para el caso de que se mantenga la guarda y custodia compartida, se solicita la atribución del uso de la vivienda familiar hasta que el menor finalice la educación infantil y acceda a la escuela primaria, pues es lo más conveniente al superior interés del menor por los siguientes motivos:

30.1. El pequeño Cayetano está habituado a vivir en el domicilio familiar en compañía de la madre, con quien va a permanecer más tiempo (períodos de ocho días, frente a siete días).

30.2. La sentencia apelada incurre en una contradicción, pues a la par que señala que el Sr. Severino no dispone de otra vivienda, luego reconoce que está viviendo con su pareja.

30.3. La paridad económica de ambos progenitores invalida la conclusión de que el interés más necesitado de protección es el del padre.

30.4. Atribuir el uso hasta la liquidación de la copropiedad equivale casi tanto como efectuar una asignación de carácter indefinida.

30.5. Dado que son los abuelos paternos los que van a llevar al menor al colegio, resulta previsible que éste, en realidad, va a vivir en el domicilio de aquéllos, por lo que no resulta coherente atribuir el uso de la vivienda familiar al apelado.

30.6. De mantenerse la medida, el menor tendrá que habituarse a una nueva vivienda, que habrá que habilitar y adecuar.

30.7. De forma subsidiaria, procede establecer un uso compartido y alterno de la vivienda por períodos anuales, pues éste fue aceptado por el Sr. Severino en el acto de la vista.

Decisión de la Sala.

31. La reciente STS nº 586/2025, de 21 de abril (rec. nº 2185/2022) resume la jurisprudencia recaída en torno a la atribución del uso de la vivienda familiar en los supuestos de guarda y custodia compartida:

2.La sentencia 1710/2024, de 18 de diciembre , con cita de las sentencias 1489/2024, de 11 de noviembre , 757/2024, de 29 de mayo , entre las más recientes, recuerda que constituye un reiterado pronunciamiento jurisprudencial con respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida el siguiente:

«Este supuesto específico, no contemplado en el art. 96 CC , fue tratado, entre otras muchas, en las sentencias 558/2020, de 26 de octubre ; 438/2021, de 22 de junio ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 314/2022, de 20 de abril ; 835/2022, de 25 de noviembre y 138/2023, de 31 de enero , entre otras muchas.

»En estos casos, no es de aplicación el párrafo primero del art. 96 del CC , que se refiere a la custodia exclusiva. Tampoco el párrafo segundo del art. 96 (matrimonio sin hijos). Con lo que se acude, por razón de analogía, al actual párrafo cuarto del apartado 1 del art. 96 (atribución de la custodia de los hijos entre los progenitores), en cuyo caso "la autoridad judicial resolverá lo procedente".

»Para tomar la decisión oportuna se atenderá a estos factores: el interés más necesitado de protección (riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida) y la titularidad de la vivienda (privativa o común), pero siempre con fijación de plazo.

»Y así, con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero ; 251/2016, de 13 de abril ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 314/2022, de 20 de abril ; 556/2022, de 11 de julio y 138/2023, de 31 de enero ); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre ; 15/2020, de 16 de enero ; 558/2020 y 870/2021, de 20 de diciembre y 835/2022, de 25 de noviembre ); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo ), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero ), o, en fin, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo ). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado y atención a lo postulado por las partes».

32. En el presente caso, resulta pacífico que ambas partes son copropietarias de la vivienda familiar, que la apelante dispone de otra vivienda de titularidad privativa y que el tiempo mínimo de permanencia del arrendatario que actualmente la ocupa vence en el mes de enero de 2025, tal y como declara probado la sentencia apelada.

33. De la nota simple del Registro de la Propiedad nº 2 de Alicante relativa a la finca registral nº NUM003, que consta incorporada al Tomo I de las actuaciones, se desprende que la vivienda de la que es única propietaria doña Lucía tiene una superficie de 116,70 m2 y cuenta con tres dormitorios, por lo que es perfectamente apta para ser ocupada por la apelante y su hijo.

34. No es cierto que la atribución del uso de la vivienda familiar comprometa el superior interés del menor al encontrarse habituado a dicho inmueble pues, de hecho, seguirá ocupándolo, si bien en compañía de su padre. De hecho, es lo más deseable, pues de esta forma podrá vivir con más independencia en compañía del mismo, sin que el Sr. Severino tenga que recurrir a la vivienda de sus padres o de su pareja.

35. La circunstancia de que el demandado no pueda hacerse cargo de llevar a su hijo al colegio debido a que tiene que acudir a su trabajo muy temprano no tiene por qué determinar necesariamente que el menor acabe durmiendo en la vivienda de sus abuelos, pues éstos pueden acercarse a recogerlo o, llegado el caso, el Sr. Severino podría incluso tener que recurrir a los servicios de otra persona si ello resultara muy gravoso para sus padres. En cualquier caso, se trata de un futurible que no puede servir para fundar una decisión judicial.

36. No apreciamos contradicción alguna en la sentencia apelada en el hecho de que en la misma se admita que el demandado reside con sus padres o su pareja y, a la vez, señale que no dispone de una vivienda, pues es evidente que esta afirmación se refiere a que don Severino no dispone de otra vivienda en propiedad, como sí que sucede con la Sra. Lucía.

37. Finalmente, tampoco observamos el peligro de dilación sine diede la liquidación de la situación de copropiedad pues, como es sabido, cualquier comunero puede instar la división de la cosa común ( art. 400 CC) , pudiendo llegarse a subastar la vivienda en caso de no existir acuerdo entre las partes sobre el proceso divisorio. Es decir, es la propia apelante la que puede instar la división del inmueble cuando lo considere oportuno, pues la sentencia recurrida no establece límite temporal alguno.

38. Procede, por todo lo expuesto, desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto.

SEXTO.- Costas.

39. El art. 398 LEC, en la redacción anterior al Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre (aplicable ratione temporis)establece lo siguiente:

1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

40. Dado que en el presente supuesto procede la total desestimación del recurso de apelación interpuesto, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,