Sentencia Civil 364/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 6, Rec. 239/2023 de 19 de julio del 2024

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se oponga a los contenidos en esta.

PRIMERO.-La parte apelante, ENTIDAD MERCANTIL BANCO BILBAO

VIZCAYA SA postula la revocación de la Sentencia en el sentido de que se estime su falta de legitimación pasiva para soportar la acción declarativa de la nulidad de la cláusula y consecuente restitución, cuando la escritura de compraventa con subrogación lo fue sin novación de condiciones.

La juzgadora de instancia consideró:

"TERCERO. - Falta de legitimación pasiva ad causamde la demandada para ser parte en el presente procedimiento.

La parte demandada defendía su falta de legitimación pasiva, al haberse formalizado dicho contrato entre la parte actora y el vendedor del inmueble adquirido con el préstamo, sin haber intervenido el prestamista en el negocio jurídico de compraventa con subrogación.

La legitimación pasiva ad causamha sido definida por el Tribunal Supremo ( STS n úm . 623/2010, de 13 de octubre, por todas) como aquella "posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas ( SSTS 28 de febrero de 2002 , 21-10-2009 , 177/2005 , 28 de febrero de 2002 ). En consecuencia, su determinación obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen ( STS 7-11-2005 ), lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será ésta, sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente".

En la escritura pública litigiosa aportada como Documento 1 de la demanda consta en la Estipulación Financiera 7ª (Folio 12) como la entidad demandada acepta la subrogación efectuada por la parte adquirente tanto en la hipoteca como en la obligación personal con ella garantizada, y ambas partes "RATIFICAN Y MODIFICAN en su caso el préstamo, conforme a las cláusulas que constan en un folio de papel común que me entregan y dejo unido a la presente matriz una vez firmado por las partes".La parte actora aportó en el acto de la audiencia previa como más documental, el documento al que refiere dicha estipulación en el que consta la aceptación de la subrogación de la entidad bancaria, así como la ratificación y modificación del préstamo en cuanto al plazo de amortización, cuotas de amortización, tipo de interés inicial, periodo de interés inicial,

puntos porcentuales adicionados al índice del tipo nominal, etc. Por lo tanto, la entidad demandada no únicamente se limitó de tal forma a aceptar la subrogación del comprador en dicho préstamo hipotecario, sino que pasaron a modificarse algunas de las condiciones esenciales del mismo, y a aceptarse por la entidad bancaria a tenor de dicha escritura.

A mayor abundamiento, la cláusula de gastos impugnada, decimocuarta (Folio 14), establece la imposición de gastos necesarios (...), a la parte prestataria, -y no a la parte compradora-, con lo que deviene clara la intervención de la demandada en dicho negocio jurídico.

De todo ello se colige la desestimación del primer motivo de oposición opuesto por la demandada en cuanto a la falta de legitimación pasiva ad causamde la entidad financiera en el presente procedimiento, sin perjuicio de lo que posteriormente se dispondrá acerca de la cláusula impugnada".

SEGUNDO.- Sustenta la parte demandada-apelante que no está legitimada desde la alegación de que la misma solo comparece en el otorgamiento de la escritura de a efectos de aceptación la subrogación cuando la misma lo es sin novación de condiciones. Debiéndose aplicar jurisprudencia emanada por el Tribunal Supremo en Sentencia nº 314/2020 de 17 de junio de 2020 así como de la Sección 9ª AP Valencia 14 de abril de 2018 (nº 290/2018, Rollo 13/2018),

En el presente caso, el proceso ordinario se interpuso por DON Fidel y DOÑA Begoña y se solicito en la

demanda

Se declare la nulidad de las cláusulas abusivas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha de 22 de junio de 2005, y se condene a la entidad demandada a eliminar dichas cláusulas del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, con los efectos inherentes a dicho pronunciamiento, y que son:

.- Se declare la nulidad de la cláusula 14ª en la que se atribuyen todos los gastos a mis mandantes por su carácter abusivo, con los efectos del art.1303 del CC.

.- Se condene a la demandada devolver a mi mandante la mitad de los gastos de notaría, la totalidad de los honorarios de gestoría, y la totalidad de los gastos de registro de la propiedad de Sueca, además de los intereses correspondientes.

Dicha pretensión tiene su fundamento en la 22 de junio de 2.005, otorgada ante la notaria Doña ARANZAZU MUÑOZ MIRALLES, con su número de protocolo 602, concertaron escritura de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario para la adquisición de su vivienda sita en DIRECCION000, de la ciudad de Sueca, en Valencia, con la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. BBVA, concediéndose así un préstamo por importe de SETENTA Y SIETE MIL EUROS (77.000 €).

Según la escritura de préstamo consta:

Constando el "acta de variabilidad préstamo subrogable a crédito casa".

TERCERO.- Este Tribunal, en el rollo de 2022-0963, sentencia de fecha 13 de febrero de 2024, numero 59 ya dijimos:

"CUARTO.-Determinado lo anterior procederemos a resolver la cuestión de fondo planteada al Tribunal en esta alzada tendente a determinar si procede como consecuencia de la declaración de nulidad de la Cláusula de Gastos, declaración que ha devenido firme, contenida en las escrituras de Compraventa con Subrogación y Modificación del Préstamo hipotecario de fecha 18 de diciembre de 2006 con número de protocolo 6513 y 6514 (documentos uno y dos de la demanda) por la adquisición de la vivienda y una plaza de garaje. En relación con las escrituras de préstamo hipotecario de fecha 3 de diciembre de 2004, número de protocolo 5477 y 5478 (documentos tres y cuatro de la demanda) la parte demandada debe abonar la cantidad de 730,16 euros como importe de lo adeudado por la entidad mercantil demandada; y en concreto que deben ser incorporados los gastos relativos a la subrogación hipotecaria y los folios de la escritura destinados a la hipoteca (subrogación y modificación) y copias expedidas para la entidad bancaria.

En primer término y respecto a los GASTOS NOTARIALES, la pretensión revocatoria postula la inclusión del importe de la subrogación hipotecaria por la vivienda en el importe de 221,07 euros y por la plaza de garaje el importe de 87,42 euros según documento 5 de la demanda sustentado en que la entidad mercantil Caixabank, que compareció en la escritura para autorizarla, no es ajena a la subrogación, pues constituye también una novación del negocio jurídico del préstamo, en este caso subjetiva en la persona del deudor, con desvinculación del deudor originario. STS 314/2020, de 17 de junio de 2020 y STS 46/2019, de 23 de enero de 2019 frente a lo resuelto por la juzgadora de instancia que estableció en 247,33 euros al excluir los conceptos de "subrogación en la hipoteca".

En tal sentido diremos que la doctrina jurisprudencial señalada por la parte apelante,

- STS 314/2020, de 17 de junio de 2020 que regulando un supuesto de nulidad de la cláusula de gastos en un contrato de compraventa y subrogación en el préstamo hipotecario, tras decir que "..13.- El alcance del consentimiento del acreedor, en el supuesto de que comparezca en el acto del otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria para formalizar su consentimiento liberatorio a los efectos del art. 1205 CC (supuesto de hecho que no es el de la presente litis), en cuanto no rebase esa mera finalidad liberatoria, será, en vía de principios, ajeno al resto de la regulación contractual de la compraventa, a la que es extraño el acreedor. La mera aprobación por el acreedor de la novación por cambio de deudor - asunción de deuda -, dentro del ámbito del art. 1205 CC ,cuya vulneración se denuncia, no pasa de aquél efecto liberatorio o de expromisión del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula, total o parcialmente, mediante dicha subrogación."

14.- En el presente caso, según resulta del factumfijado en la instancia, el banco acreedor pactó con la promotora, en el marco de la financiación de la promoción, la preconcesión de la subrogación de los futuros compradores en el 80% del precio de la vivienda, y la formalización del consentimiento individualizado, en cada uno de los casos, tenía lugar tras la firma del correspondiente contrato de compraventa. Por tanto, una cosa es la legitimación activa del comprador, tras la novación subjetiva del deudor del préstamo hipotecario, para impugnar, en su caso, cláusulas del contrato de préstamo del que ha devenido parte en virtud de la novación, y otra distinta la pretensión de declarar la legitimación pasiva del banco acreedor en el contrato de compraventa con el referido pacto de subrogación entre comprador y vendedor, del que aquél no ha sido parte."

Pero también consideró que: "15.- Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de aquellos otros casos en que en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio

contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador (por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras). Supuesto en el que las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, podrían ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario, como sucedió en el caso resuelto por la sentencia de esta sala núm. 546/2019, de 16 de octubre ."

En la Sentencia 546/2019 de 16 de octubre en el supuesto de una demanda entablada que tenía por objeto el ejercicio de una acción de nulidad de la cláusula relativa a los gastos de constitución de hipoteca, inserta en escritura de compraventa con subrogación y ampliación de hipoteca, suscrita por la demandante, con la entidad demandada en fecha de 18 de julio de 2006, postulando en base a ello el reintegro de lo indebidamente pagado y en la que se consideró:

"6.- Gastos notariales

(i) La sala en la sentencia, reiteradamente citada, sostiene:

"1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

"En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

"A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:

"La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente".

"Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ),mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés inferior al habitual en los préstamos sin garantía real.

"Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

"2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación".

(ii) Si se aplica la anterior doctrina al caso de autos, se ha de casar la sentencia en este extremo, y declarar que se debe distribuir por mitad los gastos de otorgamiento.

No es argumento que se girase el pago total a la prestataria actora y lo abonase sin protesta, pues efectivamente se hizo en aplicación de una cláusula que luego se ha declarado nula por abusiva, sin que se debata la imposibilidad de ejercitar la acción por el transcurso del tiempo."

Y a tenor de la reciente doctrina jurisprudencial plasmada entre otras en la STS de fecha 31 de octubre de 2023, Sentencia: 1514/2023 Recurso: 1668/2021 Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES nos ha dicho:

"SEGUNDO.- Recuso de casación. Formulación de los motivos. Resolución conjunta 1.- El primer motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 83 y 89.3 TRLCU.

En el desarrollo del motivo, la parte recurrente alega, resumidamente, que la sentencia recurrida infringe los mencionados preceptos legales porque la cláusula es abusiva con independencia de

que no se contenga en la escritura de préstamo hipotecario, sino en la escritura de compraventa con subrogación en dicho préstamo.

2.- El segundo motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 83 y 89.3 TRLCU.

Al desarrollar el motivo, la recurrente aduce, resumidamente, que la sentencia recurrida se opone a la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre ,que no distingue entre escritura de préstamo hipotecario y escritura de compraventa con subrogación.

3.- Dada la evidente conexión argumental entre ambos motivos se resolverán conjuntamente. TERCERO.- Decisión de la Sala

1.- La cuestión jurídica planteada en el recurso de casación ha sido ya resuelta por las sentencias de esta sala 303/2020, de 15 de junio ,y 314/2020, de 17 de junio .En tales resoluciones, dictadas en casos, como el presente, en que en la escritura pública donde se incluyó la cláusula cuya nulidad se pretende no intervino el acreedor hipotecario, declaramos que el pacto de subrogación en la obligación garantizada por la hipoteca, como forma de pago de parte del precio de la compraventa entre vendedor y comprador, no presupone ni determina por sí mismo la condición de parte en dicho contrato del acreedor hipotecario. El consentimiento del acreedor, en caso de que concurra, libera de responsabilidad al deudor original, pero no convierte a aquél en parte del contrato de compraventa.

El alcance del consentimiento del acreedor, en el supuesto de que comparezca en el acto del otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria para formalizar su consentimiento liberatorio a los efectos del art. 1205 CC (supuesto de hecho que no es el del presente litigio), en cuanto no rebase esa mera finalidad liberatoria, será, en vía de principios, ajeno al resto de la regulación contractual de la compraventa, a la que es extraño el acreedor. La mera aprobación por el acreedor de la novación por cambio de deudor no pasa de aquel efecto liberatorio del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula, total o parcialmente, mediante dicha subrogación.

2.- En el presente caso, según resulta de la base fáctica fijada en la instancia, el banco acreedor pactó con la promotora, en el marco de la financiación de la promoción, un préstamo hipotecario en el que posteriormente se subrogarían los compradores de las viviendas. Por ello, una cosa es la legitimación activa del comprador, tras la novación subjetiva del deudor del préstamo hipotecario, para impugnar, en su caso, cláusulas del contrato de préstamo del que ha devenido parte en virtud de la novación, y otra distinta la pretensión de declarar la legitimación pasiva del banco acreedor en el contrato de compraventa con el referido pacto de subrogación entre comprador y vendedor, del que aquél no ha sido parte.

Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de aquellos otros casos en que en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador (por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras). Supuesto en el que las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, podrían ser cuestionadasen cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario, como sucedió en el caso resuelto por la sentencia de esta sala 546/2019, de 16 de octubre ."

Y en el ámbito de esta Audiencia Provincial, es unánime la decisión de configurar una falta de legitimación pasiva de la entidad mercantil prestamista en cuanto a los "gastos por la subrogación" en el ámbito de una escritura de compraventa, subrogación y modificación de préstamo hipotecario. Asi la SAP Valencia Sección Novena 19 de septiembre de 2023 ( Sentencia: 543/2023 Recurso: 937/2021 Ponente: PURIFICACION MARTORELL ZULUETA:

"TERCERO.- Sobre la improcedencia de la restitución de gastos en el supuesto de compraventa con subrogación, ampliación y modificación de préstamo hipotecario de fecha 30 de octubre de 2006.

Para desestimar el recurso bastará con remitirnos a la fundamentación jurídica de la sentencia apelada (que recoge la doctrina y la jurisprudencia aplicable al caso, con arreglo a la cual se sustenta la decisión judicial) y la cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2022 ( ECLI:ES:TS:2022:4235 )que establece la oportuna distinción entre los supuestos de subrogación, novación y ampliación de los préstamos hipotecarios en los siguientes términos (y en relación con la legitimación de las entidades bancarias para soportar este tipo de reclamaciones): "1.- Esta sala se ha pronunciado sobre escrituras de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario en las Sentencias n.º 303/2020, de 15 de junio y n.º 314/2020, de 17 de junio :

"13. El alcance del consentimiento del acreedor, en el supuesto de que comparezca en el acto del otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria para formalizar su consentimiento liberatorio a los efectos del art. 1205 CC (supuesto de hecho que no es el de la presente litis), en cuanto no rebase esa mera finalidad liberatoria, será, en vía de principios, ajeno al resto de la regulación contractual de la compraventa, a la que es extraño el acreedor. La mera aprobación por el acreedor de la novación por cambio de deudor - asunción de deuda -, dentro del ámbito del art. 1205 CC ,cuya vulneración se denuncia, no pasa de aquel efecto liberatorio o de expromisión del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula, total o parcialmente, mediante dicha subrogación.

"14.- [...].

"15.- Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de aquellos otros casos en que en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador (por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras). Supuesto en el que las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, podrían ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario, como sucedió en el caso resuelto por la sentencia de esta sala núm. 546/2019, de 16 de octubre ."

En el presente caso el escenario es el descrito en el párrafo 15 de la Sentencia transcrita, dado que la escritura que sirve de base a la demanda contiene una ampliación del capital prestado (17.500 euros) con efectos en la responsabilidad hipotecaria y modificación de las condiciones pactadas, tal y como se desprende de la página 24 del instrumento notarial en conexión con la página 38 del mismo documento.

La cláusula genérica de imposición de todos los gastos a la parte prestataria es nula conforme a los criterios reiteradamente fijados en esta materia por la Sala Primera del Tribunal Supremo (por todas, la reciente Sentencia de 6 de junio de 2023 ECLI:ES:TS:2023:2551 )por lo que procede la confirmación de los pronunciamientos dictados en la instancia, tanto en el plano declarativo como en el de condena a la restitución de las cantidades indebidamente soportadas por la parte prestataria con ocasión de la ampliación del préstamo inicialmente concedido, en el que se subrogó. A destacar que no se han cuestionado los importes fijados en la sentencia apelada, ni las facturas en las que se sustenta el pronunciamiento, aportadas al expediente, por lo que deben confirmarse los importes fijados por el magistrado ".

Por ello, las consecuencias de la jurisprudencia del TS como de la menor implica que, en relación con los gastos de notaría, conforme a la normativa notarial ( art.. 63 Reglamento Notarial ,que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) deben ser abonados por los interesados, .... Criterio que vale tanto en el presente caso por la escritura de subrogación como para la de modificación del préstamo hipotecario.

O la SAP, Civil sección 9 del 31 de octubre de 2023 Sentencia: 645/2023 Recurso: 1444/202 Ponente: MONSERRAT MOLINA PLA

"SEGUNDO.- Respecto de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos inserta en el contrato de compraventa con subrogación de hipoteca y Novación de fecha 3 de marzo de 2010, y en la escritura de novación modificativa del préstamo hipotecario de 31 de marzo de 2011.

El recurso debe ser desestimado, de conformidad con el criterio seguido por esta Sala que ya se ha pronunciado sobre esta cuestión en reiteradas resoluciones, y en casos similares con el presente, como la sentencia de 20 de enero de 2020 en el Rollo de apelación 815/19: "Ahora bien, en el presente caso en la escritura pública, a diferencia del supuesto expuesto de compraventa con subrogación, hay un negocio de novación y asunción de deuda solidaria por parte de terceras personas distintas de los deudores originarios, con modificación de la retribución del préstamo hipotecario y número de cuotas de amortización por lo que el pacto de asunción de todos los gastos por el prestatario en lo referente a la novación del préstamo resulta contrario al artículo 89-3 del TR-LGDCU ,pues amen de no reglar un elemento esencial del contrato, dado su evidente carácter accesorio y por ende sometido al control de abusividad del artículo 80 y siguientes del TR-LGDCU ,no los deslinda o distribuye de forma equitativa, muestra de ello, es que incluso los documentos para y en favor exclusivo de la entidad bancaria, los deba abonar el prestatario, quien asume todos los aranceles notariales y de registro y así igualmente ha motivado el Pleno del Tribunal Supremo en las recientes sentencias (nº 46/19 , 47/19 , 48/19 y 49/19) de 23/1/2019 y de 28 /5/2019 al afirmar, respecto al interés de la entidad bancaria prestamista, conforme a la normativa sectorial, en concreto de los aranceles de notaria:

"2.-Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación".

Es cierto, tal y como alega la parte recurrente, que la parte prestamista no es parte en el contrato de compraventa y, en el negocio jurídico de la subrogación en el préstamo hipotecario, se limita a prestar su consentimiento de manera que el único interesado en el negocio jurídico es el nuevo deudor. Ahora bien, examinada la escritura de 3 de marzo de 2010, se ha producido una novación o modificación en el préstamo hipotecario. Tales modificaciones, en las que el banco intervino activamente, afectan a aspectos esenciales del préstamo, y por ello no puede concluirse que sólo a los prestatarios les interesaba la operación y que el banco ningún interés tenía en la mismo. A la misma conclusión llegamos en relación con la escritura de 31 de marzo de 2011, más en este caso en que se trata en exclusiva de una escritura de novación modificativa del préstamo hipotecario, que no resulta ajena a la entidad demandada sino todo lo contrario".

Ello implica que en el presente caso en que nos encontramos con la estipulación de la formalización de dos contratos de compraventa (de vivienda y plaza de garaje) con subrogación en el préstamo hipotecario y modificación del mismo, deben ser distribuidos al 50% por ambas partes."

Yerra la parte apelante demandada cuando nos manifiesta que la escritura de préstamo hipotecario, objeto del proceso lo fue solo con subrogación en la hipoteca que gravaba la vivienda adquirida por los hoy actores, cuando obvio la documental practicada en la instancia por la que consta la existencia de una modificación-novación de las condiciones del préstamo subrogado como acertadamente valora la juzgadora de instancia que existe la Estipulación 7ª insertada en esta resolución en la que consta claramente que no solo opero una subrogación sino también una novación.

CUARTO.- Como segundo motivo postula la no condena en costas procesales al alegar que la no sustancialidad de la estimación de la demanda , y ello por cuanto se ha de ver desestimada, en parte, la acción restitutoria entablada; y por existir una estimación parcial cuando parte actora ejercita acumuladamente varias acciones; por un lado, una acción de nulidad de condiciones generales de contratación insertas en un contrato de

ampliación de préstamo y en uno de compraventa con subrogación, y accesoriamente a ésta, una acción de restitución por lo que, al verse rechazado, en parte, uno de los pedimentos más importantes como es la nulidad y consecuente restitución de cantidades derivada de la misma de una de las dos escrituras reclamadas no puede hablarse en ningún caso de estimación total de la demanda,

La juzgadora de instancia resolvió:

"SEXTO. - Costas.

En materia de costas, viene siendo el criterio sostenido por la Audiencia Provincial de Valencia (sirva, por todas, SAP nº 825/2021, de 22 de junio) la imposición de costas a la parte demandada por equiparación de la estimación total de la demanda a la estimación sustancial de la misma, siguiendo así la postura adoptada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por el Tribunal Supremo en aquellos supuestos en que se produce una estimación sustancial de la demanda ejercitando acciones basadas la legislación que desarrolla la Directiva 93/13/CEEE, sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados celebrados con consumidores. Concretamente, en aquellas sentencias en las que no se acuerda la restitución total de lo pretendido en el escrito de demanda en esta materia, ha dispuesto el Tribunal Supremo (sirva la STS n.º 864/2021 como botón de muestra) que resulta procedente la imposición de costas a la entidad demandada por el principio de efectividad de la unión y de no vinculación del consumidor a dichas cláusulas declaradas abusivas. Del mismo modo, en STJUE de 16 de julio de 2020, n los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, el TJUE estableció la posibilidad de imponer costas a la entidad bancaria demandada aun cuando no hubiese una estimación total de la acción de restitución derivada de la nulidad de una cláusula abusiva, persiguiendo de tal modo que las costas no sean un elemento disuasorio para el consumidor a la hora de litigar en materia de cláusulas abusivas al efecto de dotar de efectividad al principio de protección del consumidor consagrado en el ordenamiento jurídico comunitario, disponiendo que "El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales".

Por lo tanto, en el presente supuesto, tratándose de una estimación sustancial de la demanda, y siguiendo la normativa y jurisprudencia nacional y europea existente en la materia, procede la imposición de costas a la entidad demandada de conformidad con el artículo 394.1 LEC. "

QUINTO.- Ciertamente la parte actora reclamaba en la demanda la totalidad del importe por gastos de notaria(50%),del registro (100%) y gestión (100%)

En la Sentencia se procede a establecer 1/3 de los mismos con fundamento en " La consecuencia de lo hasta aquí expuesto es que la entidad demandada únicamente debe ser condenada a la restitución de las cantidades correspondientes a la novación y ampliación del préstamo, puesto que respecto de la compraventa con subrogación resulta un tercero ajeno."

"Ninguna de las facturas aportadas como Documento 2 a 4 de la demandadetalla de forma metódica a qué operación (compraventa, subrogación o modificación) corresponde cada uno de los conceptos que en ella se comprenden, al imputarse a una única escritura de compraventa con subrogación, que resulta también comprensiva de dicha modificación del préstamo inicial. Por tanto, procede fraccionar el importe de cada una de las facturas en relación a los tres negocios jurídicos comprendidos en la escritura pública (compraventa, subrogación y modificación), y a la

fracción del tercio correspondiente a la modificación aplicarle los porcentajes que se señalan a continuación."

En el presente caso aun cuando el juzgador de instancia refiere estimación sustancial diremos que no es necesario acudir a dicho instituto sino a lo dicho por el TS en la reciente sentencia STS, 04 de junio de 2024 Sentencia: 796/2024 Recurso: 575/2022 Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES

"2.- Decisión de la Sala. Estimación del motivo:

1.- Es pacífica y extensa la jurisprudencia de esta Sala que, desde la sentencia nº 35/2021, de 27 de enero ,declara que estimada la acción de nulidad por abusiva de cláusula de gastos, intereses moratorios y vencimiento anticipado, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, Caixabank y BBVA.

En todo caso es de aplicación necesaria para el recurso de apelación parcialmente estimado y para los recursos extraordinarios, todos ellos dirigidos contras las sentencias frente a los que se interponen, el artículo 398.2 LEC , sentencias 18/2021 de 19 de enero y 653/2020 de 3 de diciembre ,sin que proceda la imposición de costas como consecuencia de su estimación.

2.- En consecuencia, en los términos expuestos, firmes los pronunciamientos de nulidad antes mencionados, el recurso de casación debe ser estimado"

El motivo debe ser desestimado.

SEXTO.-En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede su imposición a la parte apelante.

SEPTIMO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos, en nombre de S.M. EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español