Sentencia Civil 1213/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1794/2025 de 02 de diciembre del 2025

PRIMERO.- Antecedentes del caso.

1- Las partes son los progenitores del menor Roque., nacido el NUM000 de 2016, en Rumanía, de nacionalidad rumana y española.

2- Tras la separación de los progenitores, las partes suscribieron un convenio regulador ( Acuerdo de mediación en el marco del contrato de mediación nº 338), el cual, fue aprobado judicialmente por sentencia de 7 de noviembre de 2022, dictada por el Tribunal de Cluj-Napoca (nº 12535 /CC/ 2022), y en el cual, en lo que aquí interesa contiene las siguientes cláusulas: Dicho acuerdo, adoptado libremente por ambas partes conforme a la Ley rumana nº 192/2006 y con plenos efectos legales, establece un plan parental detallado respecto al menor. En virtud del mismo se pactan, entre otras, las siguientes medidas:

-"ACCIÓN PARENTAL CONJUNTA [PATRIA POTESTAD] respecto del menor, ejercida tanto por su madre como por su padre, quienes se comprometen a respetar los derechos, y a asumir las obligaciones derivadas de esta situación.

- Se establece el domicilio del menor, en el domicilio de la madre.

- El cuidado del menor se encomienda a la madre.

-Se establece un régimen de visitas en favor del padre de, cada dos semanas, el fin de semana desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes, que lo dejará en el colegio, así como un día desde la salida del colegio hasta las 21 horas. En las otras dos semanas, el padre sacará al niño del jardín de infantes y podrá pasar tiempo con el menor a las 9 p.m., los días a elección y acuerdo de los padres; así como días de vacaciones.

-Con el fin de pasar las vacaciones en el extranjero exclusivamente con cada uno de los padres, la Sra. Cristina y el Sr. Miguel darán su consentimiento mutuo a través de poderes especiales para un máximo de cuatro vacaciones en períodos (máximo 7 días) y para términos mutuamente acordados establecidos y anunciados a su debido tiempo (al menos 2 semanas de anticipación).

3- A comienzos de enero de 2025, la madre del menor, Dña. Cristina, se trasladó con el niño a España, con objeto de fijar su nueva residencia y la del menor, hecho que venía hablando con el padre del menor, con conformidad de éste. No obstante, el padre, cuando la madre no regresa el 23 de enero, muestra su disconformidad con el traslado, y desde principios de febrero, muestra su disconformidad con el traslado y exige el regreso del menor, considerando que en ningún momento dio su autorización definitiva para el traslado, sino sólo una autorización para un viaje temporal. De hecho el viaje se realiza por la madre en virtud de una autorización notarial previamente otorgada por el padre exclusivamente para viajes temporales, con un alcance limitado.

-Cuando el padre tuvo conocimiento de la situación, se desplazó a España para intentar resolverla directamente.

-Actualmente, el menor se encuentra escolarizado en el Colegio " DIRECCION000" sito en DIRECCION001, NUM001 DIRECCION002 Málaga,

4- El 21 de febrero de 2025, el padre del menor, D. Miguel, promovió formalmente ante el Ministerio de Justicia de Rumanía la activación del Procedimiento Internacional de Restitución previsto en el Convenio de La Haya de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores.

5- Con fecha 31 de mayo de 2025, la madre del menor, Dña. Cristina, presentó solicitud de "ordenanza presidencial" [equivalente al expediente de jurisdicción voluntaria sobre discrepancias en el ejercicio de la patria potestad] ante el Tribunal de Cluj-Napoca, solicitando autorización judicial para obtener un nuevo pasaporte para el menor, alegando que el documento anterior había expirado el 5 de marzo de 2025 y que el padre se negaba a prestar su consentimiento para su renovación ante el consulado de Rumanía en España, país donde se encuentra el menor desde el 6 de enero de 2025. El Tribunal de Cluj- Napoca desestimó la petición mediante resolución de fecha 9 de abril de 2025, en el procedimiento núm. 7150/211/2025.

6- La madre presentó también demanda para modificar de forma definitiva el vigente acuerdo de mediación y poder establecer la residencia de su hijo Modesto en España. En dicho procedimiento, se dictó resolución en fecha 29 de julio de 2.025, en virtud de la cual el Tribunal de Rumanía declara su falta de competencia por considerar que el menor tiene su residencia habitual en España.

SEGUNDO.-Pretensiones de las partes en el recurso.

Frente a la sentencia de instancia, se alza la parte demandada, solicitando la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda de restitución del menor a Rumanía.

Se fundamenta el recurso en las siguientes alegaciones:

1)El traslado del menor no fue ilícito por haber otorgado su consentimiento el otro progenitor y haber adquirido el menor su residencia habitual en España.

2) Vulneración del derecho de defensa de esta parte y del derecho fundamental del menor a ser oído, al haberse denegado la audiencia del menor.

3) No admisión de la excepción del art. 13.2 del Convenio de La Haya.

TERCERO.- Consideraciones jurídicas previas.

El procedimiento para la restitución de menores tiene un objeto muy concreto, cual es decidir si procede o no la restitución o retorno del menor que se dice haber sido trasladado ilícitamente por la progenitora materna de su residencia habitual (Rumanía) pasando a estar en España, a fin de que decida sobre las medidas relativas a la responsabilidad parental, tratándose con ello evitar que el traslado efectuado pueda crear lo que doctrinalmente se califica de "vínculos artificiales" de competencia judicial internacional para resolver sobre las medidas de custodia, debiendo resaltarse que el Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980, sobre sustracción de menores no es un convenio de custodia, sino un convenio de " restitución ", teniendo como finalidad esencial la de garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante y, de ese modo, salvaguardar el respeto de los derechos de guarda y visita, vulnerados por el secuestro del menor, sin que el Reglamento lo complementa cambie dicha finalidad, cabiendo precisar que la resolución que ordene la restitución en ningún caso se debe pronunciar sobre la guarda y custodia, sino que lo que acuerda es la devolución del menor al país donde residía habitualmente para que sean las autoridades competentes de aquel país las que en su caso resuelvan sobre la custodia (artículo 19), de modo que, como nos dice la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22ª) en auto de 5 de septiembre de 2005 , es esencial evitar que a través de este procedimiento se pretenda decidirse quien tiene mejor derecho para ser guardador del menor, afirmando el Tribunal Constitucional en sentencia 16/2016, de 1 de febrero que "[e]ste Tribunal ha tenido ocasión de recordar la finalidad del Convenio y que, en aras a esta finalidad, el ordenamiento español arbitra un procedimiento cuya duración no debería ser superior a seis semanas (art. 11), que pretende, simplemente la restitución del menor trasladado ilegalmente, pero sin que la decisión adoptada en este procedimiento afecte al fondo de los derechos de custodia que sobre el menor puedan ostentarse (art. 19)", a lo que añade a renglón seguido que "[d]e ello se sigue que nos hallamos ante un procedimiento de tramitación urgente y de carácter sumario o provisional, ya que la resolución que se dicte no prejuzga los derechos de custodia sobre el menor, que deberán dilucidarse en otro proceso y por el Tribunal que resulte competente en cada caso" ( STC 120/2002, de 20 de mayo ), siendo de destacar que los principios rectores de esta normativa, pasan por ser (i) el principio superior del interés del menor (la STEDH de 13 de julio de 2010 ), nos dice que generalmente se identifica con el mantenimiento de los lazos familiares con ambos padres, siendo necesario evitar a los menores el denominado "conflicto de lealtades" ( STEDH de 17 de enero de 2012 ), (ii) la aplicación del Convenio por los Jueces y Tribunales españoles debe inspirarse, de un lado, en "la amplia discrecionalidad que caracteriza los procedimientos en materia de familia", teniendo en cuenta como criterio básico y preferente el interés de los hijos ( ATC número 127/1986, de 12 de febrero ), (iii) el principio de celeridad (la jurisprudencia del TEDH ha llegado a acuñar el denominado principio de diligencia excepcional), con el que subraya la obligación de los Estados de resolver los procedimientos sobre menores con celeridad, teniendo en cuenta que el paso del tiempo puede derivar en una resolución "de facto" de la cuestión y, (iv) en tercer lugar, el de "prohibición de decisión sobre el fondo", siendo en el ámbito reducido de la Unión Europea de aplicación el Reglamento 2019/1111 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental que regula la restitución del menor con remisión al Convenio de la Haya de 1980 que complementa y, por último, es preciso que la autoridad judicial o administrativa que decida acerca de la restitución confíe en que los Tribunales del Estado requirente tomarán en su momento y teniendo en cuenta todas las circunstancias, una decisión adecuada acerca de los derechos de custodia, siendo esta confianza en los Tribunales del Estado requirente el punto de partida del Convenio, principio de confianza en los Estados que se refuerza en el Reglamento 2019/1111 (artículo 27.3), por tanto, insistimos, la competencia para las medidas de responsabilidad parental continúa siendo del Estado de última residencia legítima del menor y el Estado a dónde ha sido llevado o retenido ilícitamente sólo es competente para decidir el retorno, sin que el Convenio puede ser interpretado para limitar el retorno, de manera que las excepciones al principio de la entrega inmediata no pueden interpretarse en sentido amplio sino restrictivo, deberá aplicarse sólo en casos excepcionales y siguiendo pautas interpretativas restrictivas tanto para calibrar qué debe entenderse por "peligro físico o psíquico" como por "situación intolerable" (artículo 13.b), en el bien entendido sentido de que la situación de riesgo debe ser objetivable ( AAP de Tarragona número 82/2005, de 3 de mayo ) y el peligro debe ser serio ( AAP de Lugo (Sección 1ª) número 272/2005, de 18 de julio ), siendo exigible que existan claros, serios y fundados indicios de esa posible eventualidad ( AAP de Lleida (Sección 2ª), número 10/2012, de 27 de enero ), pronunciándose el mismo Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en varias sentencias reiterando la necesidad de llevar a cabo una aplicación combinada y armoniosa de normas internacionales considerando su objeto y el impacto que tienen en la protección de los derechos de los niños y de los padres y la necesidad de mantener el justo equilibrio entre los diferentes intereses en juego -los del niño, los de los padres y los del orden público-, teniendo en cuenta, en todo caso, que el primer elemento a considerar es el "interés superior del menor" y que los objetivos de prevención y de retorno inmediato obedecen a una determinada concepción del "interés superior del niño", siendo esta la idea que subyace en el Convenio de La Haya que liga este interés al restablecimiento del "statu quo" al acordar el retorno inmediato al país de residencia habitual en caso de sustracción ilícita, pero teniendo en cuenta que el que no se restituya a un menor solo puede estar justificado basándose en razones objetivas que obedezcan al interés del niño, lo que explica la existencia de excepciones, especialmente en el caso de que el retorno le exponga a un peligro físico o psíquico, o de que de alguna manera se le coloque en una situación intolerable ( artículo 13.1.b), afirmando, por un lado, la Circular de la Fiscalía General del Estado 6/2015 que el Convenio de La Haya asume que "en principio y con carácter general, debe entenderse por interés de los menores el derecho a no ser desplazados o retenidos en nombre de reclamaciones más o menos discutibles sobre su persona, con el fin de proteger su derecho al respeto de su equilibrio vital" y, de otro, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que "(...) el interés superior del niño no se puede entender de una manera idéntica cuando el juez deba resolver sobre una demanda de retorno en aplicación del Convenio de La Haya, que cuando lo haga sobre la cuestión de fondo, la custodia o la patria potestad, siendo este último caso objeto de un procedimiento ajeno al objeto del Convenio de La Haya (...)".

Importa destacar que el Tribunal Constitucional en la mencionada sentencia número 16/2016, de 1 de febrero , resalta que, en consonancia con su objeto y fin, el Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980, en vigor para España desde el 1 de septiembre de 1987, incluye en su artículo 12 una previsión específica sobre la valoración de la integración del menor en el nuevo medio y determina que, ante un traslado o retención ilícitos, si "a la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor hubiera transcurrido un periodo inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor ", mientras que "la autoridad judicial o administrativa, aun en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor, salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio", lo que permite valorar "la integración del menor en el nuevo medio", a fin de rechazar la devolución, cuando ha transcurrido más de un año desde la sustracción del menor hasta el inicio del procedimiento.

CUARTO.- Resolución del Recurso.

La Sala comparte plenamente la valoración de la Juzgadora de instancia, avanzando desde este momento, el resultado desestimatorio del recurso interpuesto.

A- Sobre la licitud del traslado del menor a España y adquisición de su residencia habitual en España

Aduce la recurrente que los Tribunales de Rumanía han considerado que el menor tiene su residencia habitual en España, pues la recurrente, con fecha de 23 de junio de 2025, una vez que el padre se opone a la nueva residencia del menor, presenta solicitud ante el Tribunal rumano para que por el mismo se fije la residencia del menor en España, y se le atribuya a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad, y para que se obligue al demandado para que otorgue su consentimiento para la renovación del pasaporte del menor. El Tribunal rumano resuelve teniendo en cuenta que a la fecha de la presentación de la solicitud el menor residía en España con su madre, y en base a ello, considera que carece de competencia para resolver sobre las cuestiones planteadas.

Pero la Resolución del Tribunal Rumano, no es firme, por lo que no puede condicionar el contenido de la presente resolución.

De hecho, la resolución judicial rumana, ha sido recurrida por ambas partes, incluso por la recurrente, y en donde ésta expresa que la estancia en España del menor fue temporal, e incluso llega a manifestar que "Queremos destacar que, en este momento, hemos regresado a Rumanía con el menor, lo que demuestra que su residencia habitual se encuentra en Rumanía".

Por tanto, la resolución del Tribunal rumano que considera que los Tribunales de Rumanía no tienen jurisdicción por tener el menor, a la fecha de la solicitud, la residencia en España, no puede ser determinante en la presente resolución por no ser la misma firme, al encontrarse recurrida por ambas partes, y en la medida que dicha resolución, no tiene en cuenta la existencia del presente procedimiento de restitución.

B- Sobre el consentimiento del padre para el traslado.

La recurrente sostiene que aportó prueba suficiente acreditativa del consentimiento del padre para que el menor fijara su residencia en España.

De tales mensajes, efectivamente se desprende que existía conformidad del padre respecto a un futuro proyecto para que la madre y el menor se instalaran en España, pero no existió conformidad paterna cuando por la madre se decide la instalación definitiva, de manera que el padre no muestra su consentimiento al momento elegido por la madre. Así, es admitido por ambas partes que la salida del menor de Rumanía fue posible en virtud de una autorización notarial previamente otorgada por ambos progenitores exclusivamente para viajes temporales, pero que tenía un alcance limitado y no facultaba en ningún caso para fijar la residencia del menor en otro país. Así, como se señala en la sentencia de instancia, aunque se desprende de los mensajes de whatsapp que las partes estaban barajando, explorando, dicha posibilidad de traslado del menor junto a su madre, en ningún caso, ésta se había ni concretado en el tiempo ni se había alcanzado un acuerdo conjunto por el particular, baste para ello observar el tenor literal del WhatsApp enviado por el padre en fecha 23,12,2024 a las 11:53 al decir "no es una mudanza permanente, sino más bien una estancia prolongada, tras la cual volverá Rumanía. " "..." "Por lo tanto, los animo a que tomen este tiempo para reflexionar, relajarse y disfrutar, sin tomar medidas definitivas, como inscribirlo en una nueva escuela. Mientras tanto, continuaré cubriendo las tasas de escolarización en Solis, para que tenga un lugar asegurada su regreso, hasta que lleguemos a una decisión firme y asumida. ", WhatsApp enviado mucho antes de la partida del menor de Rumanía en enero de 2025.

En cualquier caso, consta que el menor viaja a España el 7 de enero de 2025, considerando el padre que se trataba de un viaje vacacional y temporal, siendo la fecha de egreso el 23 de enero de 2025, y consta que el padre, desde esta fecha en la que conoce que el menor no regresa a Rumanía, está expresando a través de distintas vías, su disconformidad con que el menor fije su residencia en España.

Aún teniendo en cuenta la versión de la recurrente, ésta viene a reconocer que el padre se "arrepintió" , pudiendo afirmarse que desde el día 23 de enero, el padre muestra su disconformidad con que el menor permanezca en España , solicitando el regreso del menor a Rumanía. Y por ello, aunque el traslado del menor puede haber sido lícito, no puede obviarse que el Convenio de la Haya, no sólo proscribe el traslado de un menor sin el consentimiento del progenitor, sino, también, su retención. Y en el caso, resulta clara la retención del menor, en España, por parte de la madre, a pesar de la disconformidad expresada por el padre para que el menor permanezca en este país.

Por tanto, procede la desestimación de motivo, debiendo confirmarse la sentencia de instancia, pues consta, con claridad que, aunque el traslado se realiza con autorización paterna, autoirzando un viaje temporal del menor, existe una clara retención ilícita del menor, pues éste permanece en España, a pesar de que el padre en ningún momento autoriza la permanencia de su hijo en España a partir del día 23 de enero.

C- En cuanto al derecho del menor a ser oído.

La Sala comparte el pronunciamiento de la Juzgadora de instancia , considerando innecesaria la exploración del menor en el procedimiento. Así, en el caso:

1- El menor cuenta con nueve años, y por tanto, tiene una edad, en la que la ley no exige como obligatoria su exploración en el procedimiento pues con carácter general, la ley considera que el menor tiene suficiente juicio cuando cuenta con doce años. Por tanto, atendiendo a su edad.

2- En el caso, además, de la prueba aportada por las partes, debe de considerarse acreditado que ambos progenitores vienen tensionando y presionando al menor, situándolo incluso como el centro de decisión. Así la madre aporta una carta escrita por el menor, la cual contiene expresiones que no son propias de un menor, y que el padre, aporta una conversación con el hijo en el que éste manifiesta que no escribió la carta de forma espontánea. Además, constan mensajes entre ambos progenitores en los que ambos discuten cuál es la voluntad del menor, afirmando cada uno que coincide con el interés que cada uno persigue en este procedimiento.

Por tanto, se considera que la exploración del menor en este procedimiento es perjudicial para el mismo, en la medida que lo sitúa en un conflicto de lealtades respecto a sus progenitores, al tener que elegir entre la postura de uno u otro. En este sentido, se compartela consideración de la juzgadora de instancia , en el sentido de que la exploración del menor supondría para el mismo una carga y exposición desproporcionada.

3- La exploración del menor en este procedimiento se torna innecesaria, en la medida de que el objeto del procedimiento no es la decisión del lugar donde ha de residir el menor, ya que ello será el objeto del procedimiento que se tramite ante el Tribunal competente para resolver sobre las medidas de fondo a aplicar al caso. En el presente procedimiento, el objeto es sólo decidir si el traslado o retención del menor por la progenitora es o no ilícito, y respecto a tal cuestión, resulta evidente que el menor no va a ofrecer dato alguno determinante para decidir la cuestión.

Se reitera que no es el objeto del procedimiento el determinar la residencia del menor, sino la determinar el lugar de la última residencia del menor, pues serán los Tribunales correspondientes a ésta, los que deban de decidir sobre la autorización o no para el cambio de la residencia del menor.

Teniendo en cuenta que el padre presenta demanda de restitución a escasos seis meses desde el traslado o retención ilícita, y que, por tanto, no resulta de aplicación la excepción prevista en el pfo 2 del artículo 12 del Convenio de La Haya ( en cuyo caso, sí sería de interés la exploración del menor, incluso la práctica de pericial, a los efectos de examinar la adaptación e integración del menor a España), la exploración del hijo, nada puede aportar de interés al procedimiento, por lo que se considera que la exploración del menor, sólo puede ser perjudicial para el mismo, cuando no puede aportar dato significativo al procedimiento.

D- Sobre el grave riesgo para el menor con su retorno a Rumanía.

En modo alguno se ha acreditado por la madre, la concurrencia de las circunstancias previstas en el artículo 13-1º b) del Convenio de La Haya, al señalar que permitan evadir la restitución.

Así, de la prueba practicada consta que los progenitores, hasta el momento en que la madre decide quedarse a residir en España, tenían una buena relación sobre todo en relación a las decisiones a adoptar respecto de su hijo; consta también, que el menor mantiene buena relación con cada uno de sus progenitores; y consta también, que la madre no ha negado el régimen de visitas y de relación del padre con el menor.

El menor, desde su nacimiento, ha residido siempre en Rumanía, donde se ha desarrollado su vida, donde ha venido teniendo su etapa escolar, así como sus relaciones familiares y sociales, por lo que en modo alguno puede considerarse que la orden de restitución pueda ser perjudicial para el mismo.

Debe de recordarse que esta resolución no supone pronunciamiento alguno sobre la custodia del menor, y que de hecho, la sentencia de instancia, en primer término, acuerda la restitución del menor a Rumanía, acompañado de su madre, y por tanto, no se considera la existencia de peligro alguno en la reposición de la situación que tenía el menor antes del traslado o retención ilícito, pues la resolución admite que la permanencia del menor, con su madre, en Rumanía.

Sólo cuando la madre cumpla la sentencia de forma voluntaria, se ejecutaría la misma, a su costa, debiendo el menor volver con su padre, y aún en este caso, se considera que de la prueba aportada por las partes, se considera que el menor tiene una relación normalizada con su padre, y por tanto, en modo alguno se vislumbra una situación en la que el menor quede expuesto a un peligro ni físico, ni psíquico grave, ni a una situación intolerable, pues de la prueba aportada se desprende una relación normalizada del menor, no solo con su padre, sino también, con sus hermanos.

Por tanto, procede la desestimación del recurso, pudiendo las partes, plantear ante los Tribunales rumanos, las decisiones oportunas relativas a la custodia del menor, y a la decisión sobre la residencia del mismo, como de hecho ya están realizando.

QUINTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, dada la íntegra desestimación del recurso de apelación, en aplicación del artículo 398 de la Lec, deben imponerse a la recurrente.

Debe mantenerse la condena en costas de la sentencia de instancia,pues en la misma no se constata duda alguna de hecho o de derecho que justifique la exoneración de la condena al pago de las costas causadas en la instancia.

La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito para recurrir.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,