Sentencia Civil 975/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 553/2024 de 02 de julio del 2024

PRIMERO.-

1.1. Recurso de apelación.

Contra la sentencia de divorcio que fija las medidas transcritas más arriba se alza la parte demandada en la instancia mediante el presente recurso de apelación que, en esencia, fundamenta en los siguientes motivos:

Primer motivo:Infracción de los artículos 92 del Código Civil; el 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas y el artículo 3 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, y el 39 de la Constitución, al señalar que habría que establecer un régimen de guardia de custodia compartida porque el tiempo de

convivencia con los hijos es el mismo.

Segundo motivo:Infracción del artículo 92 del Código Civil, del 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas; y del artículo 3 de la Ley del Menor al señalar que otorgar la custodia a la madre en la sentencia impugnada no se aplicaría de forma correcta el principio del interés superior de menor.

Tercer motivo:Infracción de los artículos 128, 1284 y 1286 del Código Civil y la doctrina clásica del Tribunal Supremo de "nomen iuris", que señala que los contratos son los que son y no los que las partes digan.

Cuarto motivo:Infracción de los artículos 142, 145, 146 y 154.2 del Código Civil al entender que la sentencia impugnada no atendería el caudal de los obligados a los alimentos y a la proporcionalidad que deben existir entre las necesidades reales del alimentista y las capacidades económicas respectivas de los progenitores.

Quinto motivo:Infracción de los artículos 348 del Código Civil y el 33 de la Constitución española, al entender que al haberse dispuesto un régimen de convivencia de los menores con los progenitores en idénticos tiempos, no se debería atribuir el uso a uno de los progenitores sin temporalizar.

1.2. Oposición al recurso de apelación.

A dicho recurso se opuso la parte recurrida, cuyas alegaciones resumidas son las siguientes:

- Sobre el régimen de custodia de los menores:El tiempo de convivencia de los menores con ambos progenitores no es similar, sino que el del padre equivaldría a fines de semana alternos y dos tardes intersemanales. El padre, desde el dictado de la sentencia no cumple con el régimen de estancias fijado, por lo que no está aplicando el interés de los menores que invoca en su recurso.

- Respecto a la pensión de alimentos fijada,la apelada considera que es proporcional a los ingresos de ambos progenitores, más aún cuando el padre no cumple el régimen de estancias fijado.

El M. Fiscal en su informe de 22-3-2024 se opone al recurso al considerar que no hay infracción de preceptos legales en la fijación del régimen de custodia, dada la exploración de los menores practicada, ni en la cuantía de la pensión de alimentos que se estima proporcionada y acorde al mínimo vital.

SEGUNDO.- Decisión del recurso.

2.1. Sobre el régimen de custodia de los menores.

Primer motivo:Infracción de los artículos 92 del Código Civil; el 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas y el artículo 3 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, y el 39 de la Constitución, al señalar que habría que establecer un régimen de guardia de custodia compartida porque el tiempo de convivencia con los hijos es el mismo.

Segundo motivo:Infracción del artículo 92 del Código Civil, del 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas; y del artículo 3 de la Ley del Menor al señalar que otorgar la custodia a la madre en la sentencia impugnada no se aplicaría de forma correcta el principio del interés superior de menor.

Se analizan conjuntamente ambos motivos al referirse ambos al régimen de custodia de los menores.

Fundamenta estos dos primeros motivos la parte apelante, en síntesis, en dos argumentos: la procedencia del régimen de custodia compartida al ser equiparable los tiempos de estancia de los menores con ambos progenitores, y la vulneración del interés de los menores al no haberse acordado dicha custodia compartida.

Por su parte la sentencia se pronuncia sobre esta medida en los siguientes términos (Fundamento de Derecho Sexto): "En la exploración practicada a los 3 menores, se aprecia que los 3 muestran un interés en seguir residiendo en su domicilio, pues allí es donde tiene su rutina y donde se sienten cómodos. Además, los tres hacen hincapié en que se llevan bien con ambos progenitores, pero que tienen mayor confianza y que prefieren convivir con su madre, que es quien les cuida y atiende. Manifiestan los 3 que con su padre pasan bastante tiempo, y que no tienen ningún problema en pasar con él algunos fines de semana o tardes entre semana, pero que prefieren no estar cambiando de domicilio por semanas o quincenas.

... Así las cosas, y atendiendo al interés superior de los menores, queda acreditado que el deseo de los mismos es que no se produzcan variaciones a la situación que llevan en la actualidad, esto es, convivir en la que ha venido siendo su casa con su madre, y estar con su padre por las tardes entre semana si su madre trabaja, así como algunos fines de semana.

Este deseo de mantener su rutina, atendiendo a la edad de los menores, que tienen ya 15 años el mayor y 12 años los más pequeños, es comprensible a la vista de las actividades extraescolares que realizan, así como que es la situación que llevan viviendo desde la salida del domicilio familiar de su padre, por lo que para ellos funciona y es beneficiosa.

Por ello, de conformidad con lo manifestado en las conclusiones del Ministerio Fiscal, se estima que lo más idóneo a este caso concreto, es la determinación de un régimen de guarda y custodia ejercida por la madre, Gabriela".

Delimitadas así las cuestiones sometidas a este Tribunal en estos dos primeros motivos, una adecuada resolución de los mismos requiere de algunas consideraciones jurídicas previas que seguidamente se expresan:

2.1.1. Sobre la custodia compartida: pronunciamientos precedentes de esta Sala y contorno jurisprudencial de esta modalidad de guarda y su relación con el interés de los menores.

Sobre la custodia compartida como modalidad de ejercicio de las responsabilidades parentales ya se ha pronunciado en muchas ocasiones esta Sala. Así, entre las más recientes, en sentencias de 14-9-2021 y 14-7-2021 (Ponente Sra. Suárez Bárcenas), 29-6-2021 (Ponente Sra. Jurado Rodríguez) y 14-9-2021 (Ponente Sr. Alcalá). Todas ellas siguen la doctrina del TS sentada sobre dicha cuestión y sintetizada en la sentencia del alto Tribunal de fecha 27-10-2021 (Ponente Sra. Parra Lucán). Dicho acervo jurisprudencial sobre la cuestión que nos ocupa establece los siguientes principios:

a) Si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores, la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art. 92 CC, modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

b) El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.

c) Ese interés prioritario de los menores, proyectado sobre las decisiones judiciales en materia de custodia, supone que debe adoptarse aquella modalidad que tutele adecuadamente su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, debiendo tenerse en consideración elementos tales como las necesidades de atención de cariño, de educación, de desahogo material y, fundamentalmente, de sosiego y equilibrio para su desarrollo.

d) Igualmente, no resulta ocioso señalar que la evolución de la doctrina y de la legislación respecto a la materia que nos ocupa es la de ir trasladando el foco, e incluso la terminología, de los conceptos estrictos de guarda (o "guardia" como todavía se lee en algunos escritos forenses) y custodia, a los de corresponsabilidad parental y parentalidad positiva ( artículo 26 3. a) de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.), de tal manera que, más que los aspectos "pasivos" de esta figura representados por la terminología tradicional, primen ( AP Madrid Sec. 18ª S. de 20-10-2020, Barcelona Sec. 18ª 28-10-2020) las perspectivas "activas" respecto a los menores que harían referencia a la conveniencia de estar atentos a sus necesidades, inquietudes, intereses, preocupaciones y previsiones cotidianas (ropa, comida, salud, educación), así como al acompañamiento en su desarrollo físico y emocional. Esa nueva perspectiva de la corresponsabilidad parental positiva exige unas determinadas cualidades en los progenitores (compromiso, respeto, habilidades, flexibilidad, nivel de comunicación) cuya concurrencia o ausencia determinarán que el ejercicio compartido de la guarda responda o no al interés del menor, y que ha de llevar a valorar no solo "aptitudes" sino también "actitudes".

e) Finalmente, ha de recordarse que las reformas introducidas en el artículo 92 del C. Civil por la ley orgánica 8/2021 de Protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia supone que lo relevante a la hora de resolver sobre el régimen de guarda es determinar cuál de las modalidades, monoparental o compartida, y en el primer supuesto, en favor de cuál de los progenitores, responde mejor al interés del menor afectado por la medida. Y ello es así, pues dicho concepto aparece recogido hasta en tres apartados de dicho artículo: en el apartado 2 (nuevo), en el apartado 8 y en el apartado 9 (nuevo, el último inciso).

Por tanto, parece claro que cualquier argumentación sobre régimen de custodia ha de centrarse en ese concepto jurídico indeterminado, y ello nos debe llevar, ineludiblemente, a analizar si se ha aplicado correctamente el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor a la hora de determinar el concreto interés de los menores sujetos de este procedimiento.

2.1.2. Decisión de los motivos primero y segundo del recurso.

La sentencia se apoya para atribuir la custodia en exclusiva de los menores (actualmente de 16 y 13 años de edad) a la madre, básicamente, en la exploración practicada a estos, en la que manifestaron su deseo de convivir con su madre de forma habitual, así como en el mantenimiento de la situación de facto que se había consolidado tras la ruptura familiar, lo que suponía estar con su padre algunos fines de semana y algunas tardes.

Dicho juicio de adecuación de la custodia exclusiva al interés de los menores lo estima correcto esta Sala, a la vista de los siguientes razonamientos:

a) Partiendo de las consideraciones jurídicas realizadas en el apartado anterior, dentro de los criterios a ponderar para individualizar y aplicar el interés del menor al caso de autos, el artículo 2.2 de la LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor enumera: "b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior"Es de destacar que dicho criterio aparece situado en el precitado artículo en lugar preferente, solo por detrás de los derechos fundamentales y básicos del menor a la vida, a la supervivencia, al desarrollo y a la satisfacción de sus necesidades básicas que se mencionan en el aparatado anterior. Es decir, el legislador ha querido que los deseos, sentimientos y opiniones del menor sean uno de los elementos más relevantes en determinar su interés, y ello porque son el instrumento adecuado para que el menor pueda "... participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior".Es más, afinando aún más el proceso lógico/deductivo que debe llevar a determinar el interés del menor en cada caso concreto, el apartado 3 de dicho artículo señala que los criterios enumerados en el anterior "... se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor. ...... c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo".Elementos ambos que estarían haciendo referencia a la necesidad de que los gestores de conflictos familiares ponderen, a la hora de concretar cual sea el interés de un menor en una situación concreta, el carácter dinámico de la personalidad de los menores y los cambios que el paso del tiempo producen en su percepción de la realidad, y, por qué no decirlo, de su percepción de los conflictos familiares en los que se encuentran envueltos y que tanto afectan a su desarrollo psicoemocional.

Y esa concreción del interés de los menores en el caso que nos ocupa es la que ha realizado la Jueza de Instancia, primero, escuchando a los menores, después, valorando sus manifestaciones para depurarlas de posibles "manipulaciones" parentales, y, finalmente, considerando que la custodia monoparental acordada responde al interés de los menores porque se adapta a sus deseos y recoge su derecho a participar en la toma de decisiones sobre un asunto que le afecta muy directamente, como es el modus vivendicon sus progenitores separados.

b) Igualmente, de los distintos parámetros que la jurisprudencia señala como determinantes a la hora de resolver sobre la modalidad de guarda más beneficiosa para los menores, la sentencia se apoya, en segundo lugar, en la continuidad de la figura del guardador primario, que desde la ruptura familiar ha sido la madre, así como en la continuidad de la organización familiar mantenida durante los últimos meses, conclusión que esta Sala debe ratificar. Nuevamente, ha de recordarse que la reforma del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, operada por Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia en el apartado 3 de dicho artículo señala que los criterios enumerados en el anterior "... se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro".

Es decir, hay una clara apuesta del legislador por la estabilidad vital del menor, presuponiendo que los cambios pueden ser generadores de riesgo y han de estar justificados, advirtiendo de la necesidad de minimizar los mismos, y considerando que el paso del tiempo, cualquiera que sea la causa, ha de ser ponderado como elemento decisivo en la adopción de las medidas que más beneficien a los menores. Elementos ambos que, igual que en el apartado precedente, apuntarían a la necesidad de que los gestores de conflictos familiares ponderen, a la hora de concretar cual sea el interés de un menor en una situación concreta, si el cambio, en este caso de la figura de referencia de los menores y de la organización familiar, pasando de convivir de forma estable con la madre a estar semanalmente con cada progenitor, como propone el padre, les resulta imprescindible a los menores, pues, de lo contrario, ha de primar la continuidad al estimarse esta más positiva para el equilibrio psico-emocional de los menores. Y eso es lo que ha hecho la Juzgadora de Instancia, y esta Sala comparte, señalar que la dinámica convivencial que ha existido desde la ruptura parental en el grupo familiar ha consolidado un modelo relacional que no debe ser alterado al estimarse dicho cambio perjudicial para los menores. Es decir, que, frente a una custodia monoparental ejercida por la madre tras la ruptura familiar y que ha demostrado en la práctica y en el tiempo su adecuación al interés de los menores tal y como ellos reconocen, la custodia compartida que se pretende por el padre no deja de ser una predicción especulativa sin garantías consistentes de acierto.

Además, y respecto a la modalidad de guarda compartida que es la que se cuestiona en los presentes autos, ha de recordarse que, entre los elementos determinantes de la viabilidad o no de la misma, debe valorarse la incompatibilidad de dicha modalidad de guarda con la predisposición manifestada por los hijos menores, cual es el caso de autos, en el que no desean convivir habitualmente con el padre. Como se ha dicho más arriba, la voluntad de los menores, expresada con madurez, razonadamente y descartadas manipulaciones parentales, ha de ser un criterio muy relevante a ponderar, especialmente en función de su edad, dada la posible resistencia del menor a aquella modalidad de guarda contraria a sus deseos y la dificultad de ejecutar "in natura" este tipo de decisiones judiciales, como ocurriría en el caso de autos si se "impusiese" una forma de vida familiar que no es querida por tres jóvenes de 16 y 13 años de edad.

c) Finalmente, la sentencia cumple con el mandato expreso a los operadores jurídico/administrativos competentes en la adopción de medidas respecto a menores, contenido en el precitado artículo 2 de la LO 1/1996, en su apartado 5, que señala la obligación de que las decisiones (letra d) incluyan "... en su motivación los criterios utilizados, los elementos aplicados al ponderar los criterios entre sí y con otros intereses presentes y futuros, y las garantías procesales respetadas",así como en la nueva redacción del artículo 92 del C. Civil dada por la Ley O. 8/2021, lo que viene a suponer una exigencia de metodología y fundamentación en las resoluciones que se apoyen en el interés del menor que excluirían invocaciones genéricas e inconcretas de dicho interés. Esa necesidad de una "motivación reforzada" a la hora de concretar el interés de un menor ha sido exigida por nuestro TC en numerosas sentencias ( STC 138/2014, de 8 de septiembre, FJ 5, STC 127/2013, de 3 de junio, FJ 6, ambas citadas por la STC 16/2016, de 1 de febrero, FJ 6), considerando la Sala que la cumple suficientemente la sentencia recurrida. Mandato cumplido en el caso de autos mediante la expresión en la sentencia de los criterios aplicados para justificar la decisión adoptada respecto a los menores, tal y como se ha expuesto más arriba.

Y frente a las anteriores consideraciones, no pueden prevalecer las alegaciones de la parte recurrente que se centran, además, en una interpretación jurisprudencial que no se comparte.

En primer lugar, no es equiparable el tiempo de convivencia de los menores con ambos progenitores como reiteradamente se dice en el recurso, pues sobre 30 días, con el padre pernoctarán 6 días (dos fines de semana de tres días) y con la madre 24 (todos los demás), permaneciendo con el padre 8 tardes al mes y el resto de tales días con la madre, por lo que no puede afirmarse, como sostiene el recurrente, que los tiempos de permanencia con cada uno de los progenitores son iguales, pues es mucho más amplio el que están con la madre. Además de que, dada su edad, los hijos tendrán cada vez más autonomía personal a la hora de decidir su tiempo de estancia en cada domicilio, por lo que difícilmente se cumplirá de manera estricta lo acordado en la sentencia.

Finalmente, y respecto a que la custodia monoparental acordada en la sentencia recurrida vulnera la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la materia y el interés de los menores, tampoco puede compartirse, pues no es cierto que el TS establezca una prevalencia de la custodia compartida como modelo de relaciones filoparentales tras la ruptura, sino que, en consonancia con lo establecido en el artículo 92 del C. Civil tras su reforma por la Ley Orgánica 8/2021, lo determinante en este tipo de decisiones es el interés del menor en cada caso concreto. Y ese interés, como antes se ha dicho, ha sido debidamente ponderado en la sentencia apelada y adecuadamente interpretado con el otorgamiento de la custodia exclusiva a la madre.

En definitiva, confirmando lo decidido en la instancia, se estima que lo más acorde al interés superior de los menores en las actuales circunstancias es otorgar su guarda y custodia a la madre, pues conforme a lo establecido en el artículo 2 de la Ley 1/96 en cuanto a los criterios y elementos para su concreción, esta modalidad de guarda responde:

a) A los deseos y sentimientos de los menores (2.b).

b) A un entorno familiar adecuado (2.c) pues se estima que la madre cubre mejor las necesidades emocionales y de la vida diaria de los menores, tal y como estos manifestaron en su exploración.

c) Se ha tenido en cuenta la edad de los menores, apartado (3.a), y la necesidad de una estabilidad emocional muy necesaria para ellos (3.d) que resultaría vulnerada por la imposición de una medida (convivencia semanal con su padre) que los menores rechazan o, al menos, no desean.

d) Finalmente, este juicio de concreción del interés de los menores se ha realizado ponderando otros intereses legítimos presentes, especialmente el del padre, quien pudiendo reclamar la custodia compartida del menor por ser acorde a su interés, éste ha de decaer frente al superior de los hijos.

Por todo ello han de rechazarse los dos primeros motivos planteados por la parte recurrente respecto al régimen de guarda y custodia, ratificándose la sentencia en ese extremo.

2.2. Tercer motivo:Infracción de los artículos 128, 1284 y 1286 del Código Civil y la doctrina clásica del Tribunal Supremo de "nomen iuris", que señala que los contratos son los que son y no los que las partes digan.

El recurrente fundamenta el motivo en este escueto razonamiento: "Aunque se renombre de otra forma y se llame custodia compartida a la individual ello iría en contra del sentido de la norma y rompería la doctrina jurisprudencial recogida en varias sentencias del Supremo".

Esta Sala no entiende que se quiere decir con tal enunciado, ni el argumento del recurrente, pues no se comprende qué relación tiene la referencia a la teoría de los contratos en una materia (modalidad de custodia) que es de derecho necesario por referirse a menores. Por ello, y careciendo de otro argumento que deba analizarse, este motivo ha de ser rechazado sin mayores razonamientos.

2.3. Sobre la cuantía de la pensión de alimentos.

Cuarto motivo:Infracción de los artículos 142, 145, 146 y 154.2 del Código Civil al entender que la sentencia impugnada no atendería el caudal de los obligados a los alimentos y a la proporcionalidad que deben existir entre las necesidades reales del alimentista y las capacidades económicas respectivas de los progenitores.

Sustenta este motivo el recurrente en la siguiente alegación: "Entiende esta parte que, dado que los tiempos de estancia con los dos progenitores son similares, no procede fijar pensión por alimentos.

En el presente supuesto consta:

1.- Ambos progenitores trabajan.

2.- El sueldo de ella es más elevado, no baja de 1.900 euros. Trabaja en Mercadona.

3.- Mi representado percibe 1.700 euros mensuales.

Esta parte entiende que ya que ambos trabajan con ingresos similares y los tiempos de estancia son similares, no cabe una pensión de alimentos como la fijada por el Juzgado de 560 euros.

En aplicación de lo dispuesto en los arts. 142 , 145 y 146 del C. Civil , se debe fijar una pensión por alimentos menor por cada hijo, dados los parámetros antes mencionados y sin perder de vista que el Tribunal de instancia tuvo en cuenta que la madre quedaba con los hijos en posesión de la vivienda familiar a la hora de fijar la pensión".

Por su parte, la sentencia justifica la cuantía de la pensión fijada con cargo al padre (Fundamento de Derecho Décimo) en la siguiente forma: "Así las cosas, la situación económica de los progenitores es semejante, si bien la actora percibe más ingresos y no paga alquiler. Atendiendo a que será ella quien ejerza la guarda y custodia de los menores, con el gasto económico que ello supone, procede fijar una pensión de alimentos a favor de los hijos que sea proporcional a las necesidades de estos y a la situación del progenitor no custodio.

Por ello, la pensión interesada en la demanda se considera excesiva, pues el pago de 750 € al mes colocarían al progenitor no custodio una situación económica angustiosa. Considero proporcional a las circunstancias, a las necesidades de los menores y a la economía de los progenitores, que el progenitor no custodio abone en concepto de pensión de alimentos 180 euros por cada uno de los menores, esto es, 540 euros mensuales".

Delimitados así los términos del debate, también aquí, una adecuada resolución del motivo planteado requiere de algunas consideraciones jurídicas previas sobre la cuantificación de las pensiones de alimentos en los procesos de ruptura familiar.

2.3.1. Consideraciones jurídicas previas sobre la cuantificación de las pensiones alimenticias en los procesos de familia.

La fijación de la cuantía de las pensiones alimenticias en los procesos de familia se viene efectuando conforme a lo previsto en los artículos 93 y 146 del Código Civil. Pese a la distinta naturaleza jurídica de las pensiones que se fijan en los procesos de ruptura familiar, especialmente cuando se refieren a hijos menores, respecto a las reguladas en los artículos 142 y siguientes del Código Civil (alimentos entre parientes), el Tribunal Supremo tiene establecido que la determinación de la cuantía de las pensiones en los primeros -separaciones, divorcios, parejas no casadas con hijos menores- debe realizarse conforme al denominado "juicio de proporcionalidad" que menciona el precitado artículo 146, el cual señala que "La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe".Es decir, el importe de la pensión se cuantifica en consideración a dos magnitudes que han de predeterminarse previamente: el caudal o medios de quién ha de abonarla y las necesidades de quién la recibe; fijadas esas premisas, la pensión ha de guardar una adecuada relación o proporción directa con ellas: a mayores ingresos del alimentante o necesidades del alimentista corresponderá una pensión más alta, o más baja si esos parámetros son menores.

El problema que plantea el artículo 146 es la dificultad de realizar un juicio de proporcionalidad o comparativo cuando no está prefijado el denominado "factor de proporcionalidad" o regla que determina cual es la correlación que ha de existir entre los dos términos de la comparación: caudal/medios/necesidades por una parte e importe de la pensión por otro. En efecto, si analizamos las distintas definiciones del concepto proporción o proporcionalidad en todas ellas se hace referencia a la relación o correspondencia entre magnitudes que o bien existe en la realidad o se establece convencionalmente, por lo que resulta muy difícil hablar de proporcionalidad sin que previamente se haya consensuado o impuesto el modelo de la relación "debida" o "canon" entre las magnitudes que se comparan. O, dicho con otras palabras, sin canon no puede hablarse de proporción, al menos en sentido estricto.

El propio Tribunal Supremo es consciente de la dificultad de hablar de proporción sin que se conozca el factor que la predetermina, y, pese a que sigue utilizando mayoritariamente el concepto de "juicio de proporcionalidad" en esta parcela del derecho, ha ido introduciendo en algunas sentencias otras denominaciones para referirse a la adecuada relación que ha de existir entre los términos de la comparación. Así habla de "canon de proporcionalidad" ( STS Sª 1ª 6-10-2015 y 25-10-2016 entre otras) o de "principio de proporcionalidad" (S 21-11-2016). Aunque la prueba más palpable de que se habla de un juicio de proporcionalidad imposible de realizar en sentido estricto es que en numerosas sentencias termina reconociendo que, en realidad, el razonamiento que el juez debe efectuar para fijar la pensión, más que de proporcionalidad, es un juicio de equidad, y, por tanto, discrecional (S. 21-1, 28-3 y 16-12 de 2014, 19-1-2017 entre otras muchas). Es decir, cada juez o tribunal ha de buscar la adecuada relación entre las magnitudes que menciona el artículo 146 del Código Civil manteniendo un correcto equilibrio, sin beneficiar o perjudicar en exceso al alimentante o al alimentado.

Precisamente, la necesidad de evitar una discrecionalidad excesiva que genera inseguridad jurídica, así como la de introducir un criterio de objetividad o "canon" en el juicio de proporcionalidad que, además, haga más previsible la respuesta judicial, fueron las consideraciones que llevaron a la elaboración de las Tablas Orientadoras para la Determinación de las Pensiones Alimenticias de los Hijos en los Procesos de Familia elaboradas por el Consejo General del Poder Judicial, pues dichas Tablas están basadas en datos del Instituto Nacional de Estadística sobre el coste de la manutención de hijos dependientes económicamente (Aparatado 2 de la Memoria Explicativa).

Sentado lo anterior, la impugnación de la decisión adoptada en la instancia sobre la cuantía de una pensión alimenticia solo puede versar, salvo supuestos excepcionales, sobre dos cuestiones: error en la valoración de la prueba sobre los medios y caudal de quien la abona, y necesidades de quien la percibe, como parámetros que han de ponderarse para su cuantificación; y, en segundo lugar, error en el juicio de proporcionalidad/equidad entre tales factores, y la pensión fijada, debiendo resaltarse respecto a este punto que las Tablas del CGPJ tienen un carácter orientador.

2.3.2. Decisión del motivo.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto que nos ocupa, no existe discrepancia relevante respecto a los ingresos del padre (1.700 euros al mes) y los de la madre (unos 1.900 euros al mes), ni tampoco se han planteado cuestiones relevantes sobre necesidades especiales de los hijos, por lo que procede abordar la cuestión nuclear que se plantea en el motivo, esto es, si el juicio de proporcionalidad realizado en la sentencia para cuantificar la pensión en 540 euros mensuales es correcto (tesis de la parte apelada y el M. Fiscal) o es incorrecto (tesis del apelante) conforme a los artículos 93 y 146 del C. Civil.

Partiendo de la dificultad que como hemos visto (apartado 2.3.1) supone hablar de proporcionalidad en el ámbito de las pensiones alimenticias en los procesos de familia, dada la ausencia de un canon de proporcionalidad preestablecido, se considera que la cuantía fijada de 540 euros al mes infringe el requisito exigido por el artículo 146 del C. Civil, pues la misma no es acorde a los ingresos de ambos progenitores antes mencionados y predeterminados en la sentencia.

En efecto, sentada la premisa de cuáles son los ingresos del obligado al pago, y considerando que las necesidades de los menores son las normales de unos niños de su edad, resulta necesario acudir al sistema de Tablas Orientadoras del Consejo General del Poder Judicial, pues pese a su carácter meramente orientador sirven para introducir en la materia, como se ha dicho, principios de previsibilidad y objetividad, dado que no debe olvidarse que dichas Tablas están basadas en datos del Instituto Nacional de Estadística sobre el coste de la manutención de hijos dependientes económicamente (Aparatado 2 de la memoria explicativa) según la población en la que viven.

Conforme a dichas Tablas, vemos que para tres hijos y con los ingresos al mes de ambos progenitores ya mencionados, la aplicación informática ofrece una pensión base de 480 euros mensuales. Ahora bien, tal y como aclara la Memoria explicativa de dichas Tablas (apartado 3.1.) esa pensión base es para supuestos "de custodia monoparentalcon régimen de estancias de fines de semana alternos, una o dos tardes semanales y mitad de vacaciones".

En el caso que nos ocupa el régimen de estancias de los menores con el padre es más amplio del habitual, sin llegar a una equiparación total como sostiene el recurrente, por lo que tal circunstancia ha de ponderarse a la hora de fijar la cuantía definitiva, estimándose que la de la pensión fijada de 540 euros al mes vulnera el principio de proporcionalidad en relación a los ingresos de los progenitores y necesidades de los menores, siendo la cuantía proporcional a los mismas y a los restantes parámetros de los artículos 93 y 146 del C. Civil la de 450 euros mensuales con cargo al padre, cantidad que, por otra parte estaría dentro de la horquilla de pensión mínima que viene fijando esta Sala (150-180 euros al mes por hijo).

Por todo ello, procede estimar parcialmente el motivo alegado, fijando la cuantía de la pensión de alimentos en favor de los hijos menore en 450 euros al mes (150 por hijo) con cargo al padre y desde la fecha de esta sentencia ( STS S. 1ª 17-1-2019, 6-2-2020 y 13-1-2022 por todas).

Y frente a las anteriores consideraciones no pueden prevalecer las contenidas en el motivo analizado, pues, como hemos reiterado, los tiempos de estancia de los menores con ambos progenitores no son equiparables, y el mayor periodo de estancia con el padre de lo habitual ya se ha tenido en cuenta para reducir la pensión en esta alzada. Y la alegación de los gastos que soporta el recurrente (alquiler, hipoteca) para interesar una reducción de la pensión no es compartida por esta Sala, pues conforme a lo dicho en el apartado 2.3.1, los parámetros que pondera el artículo 146 del C. Civil para fijar la pensión son el caudal y medios del obligado al pago y las necesidades del alimentista, en este caso los hijos, no pudiéndose computar, salvo supuestos excepcionales como los previstos en el artículo 152.2º del C. Civil (mera subsistencia), los gastos que tenga el alimentante, pues, al tratarse de hijos menores de edad, su derecho de alimentos es preferente, además de que el nivel de gasto del alimentante es algo subjetivo que depende de cada persona y de sus deseos. Igual razonamiento se realiza en el apartado 3.2 de la Memoria Explicativa de las tablas Orientadoras del CGPJ que señala "En la determinación de los ingresos netos no se descontarán las retenciones de sueldo o anticipos que pueda soportar el perceptor, ni las cargas propias que se atiendan con dicho salario (hipoteca, alquiler) dado el carácter preferente de la pensión alimenticia en favor de hijos menores".

Y respecto a la alegación de la parte apelada de que el padre no cumple el régimen de estancias fijado en la sentencia, tal circunstancia no está acreditada, por lo que, de ser cierta y partiendo de que la pensión fijada lo es en consideración a dicho tiempo de estancia, no cabe duda que ello deberá comportar un incremento de la pensión fijada, pues supone una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para cuantificarla, pero ello debe articularse mediante el correspondiente proceso de modificación de medidas, una vez se constate que la actitud del padre es reiterada y mantenida en el tiempo.

2.4. Sobre el uso de la vivienda familiar.

Quinto motivo:Infracción de los artículos 348 del Código Civil y el 33 de la Constitución española, al entender que al haberse dispuesto un régimen de convivencia de los menores con los progenitores en idénticos tiempos, no se debería atribuir el uso a uno de los progenitores sin temporalizar.

Este último motivo tampoco puede prosperar, pues se sostiene sobre una premisa que no es correcta, dado que el tiempo de estancia entre los progenitores no es similar, sino que estamos ante un supuesto claro de custodia monoparental, si bien sea con un régimen de estancias de los hijos con el padre algo superior al normal, pero ello no supone, ni de lejos, igualar los tiempos de convivencia.

Y dicho eso, la sentencia no vulnera los artículos 348 del C. Civil y 33 de la CE, pues lo que hace la Jueza a quo es aplicar el artículo 96 del C. Civil que, claramente, establece que en estos supuestos de custodia monoparental la vivienda familiar ha de ser atribuida a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, en este caso la madre. Por todo ello, y no existiendo ningún otro argumento en el motivo, el mismo ha de ser desestimado.

TERCERO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, estimado parcialmente el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC, no han de ser impuestas a la parte recurrente Domingo.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede devolver el depósito constituido en su día para recurrir al recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación