Sentencia Civil 787/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1946/2024 de 02 de julio del 2025

PRIMERO.-La Sentencia dictada en la anterior instancia desestima la demanda de modificación de medidas deducida por la representación procesal de don Carlos María, frente a doña Beatriz, demanda en la que se pretendía por el actor, el establecimiento de la custodia compartida de la menor hija, Nicolasa (nacida el NUM000 de 2012), y consiguiente extinción del derecho alimenticio fijado a su cargo y en favor de aquella; con lo cual el Juez de instancia deniega modificar las medidas establecidas en Sentencia de fecha 20 de marzo de 2017 (autos de Modificación de Medidas 840/2026), que eran las vigentes a la fecha de interposición de las demanda rectora de esta litis, y en concreto acuerda mantener la custodia materna exclusiva de la menor; el régimen de visitas padre e hija fijado en aquella Resolución tanto para el periodo escolar como para el periodo vacacional;y la pensión alimenticia a cargo del padre en cuantía de 120 euros mensuales, así como la obligación paterna de abonar la mitad de los gastos extraordinarios de la hija previa comunicación y justificación documental.

Para denegar las modificaciones interesadas por el actor viene a razonar el Juez a quo, resumidamente expuesto, que no concurre desde la anterior Sentencia de modificación de medidas un cambio de circunstancias que pueda ser considerado de suficiente entidad como para modificar el actual régimen, porque la voluntad de la menor, que ha de ser considera a los efectos debatidos, expuesta en su exploración es la de no permanecer más tiempo su padre, amen de no poder obviarse que la petición del actor no supone un gran cambio, sino una sola pernocta más de la hija en su compañía y la supresión de la pensión de alimentos a favor de la menor, lo que ciertamente permite concluir que no pueda considerar el Juzgador que exista un cambio sustancial, que se basa en el mero hecho de ampliar el régimen de pernocta padre e hija en una noche más, no existe ningún elemento que haga suponer que estas doce horas adicionales vayan a suponer ninguna una mejora en interés de la menor. A lo que añade el Juez a quo, que el informe emitido por el equipo técnico, que recomienda una custodia compartida, peca de estandarización, pues de facto el sistema que se está llevando a cabo supone una cuasi custodia compartida, y de hecho la propia parte reconoce en la vista que lo único que quiere es esa pernocta adicional, por lo que el informe parece haber desconectado el fondo de su recomendación con la realidad de esta familia en concreto. Y nada aporta a la menor esa pernocta extra, pero si puede suponer un componente desestabilizador de su día a día y del estatus quo que se ha creado, de su rutina y del equilibrio entre ambos progenitores, sin que puedan obviarse los deseos de la menor manifestados con claridad y madurez, ni obviarse que denegando la modificación no nos encontramos en un supuesto en el que el progenitor no custodio solo ve a su descendencia fines de semanas alternos, sino que se mantiene un número de días y pernoctas que a falta de doce horas es una custodia compartida.

Frente a estos razonamientos del Juzgador de instancia, expuestos de forma resumida, y que han conducido a desestimar la demanda, se alza en apelación el demandante, a cuyo recurso se opone la demandada, a la sazón parte apelada, que interesa la íntegra confirmación de la Sentencia.

SEGUNDO.-Suplica el apelante que por la Sala de apelación, con estimación del recurso, se revoque la Sentencia de instancia y en su virtud se estime la demanda y se acuerde atribuir a don Carlos María y a doña Beatriz, la guarda y custodia compartida de la hija con la alternancia que suplica, o a elección de la madre, por semanas alternas, de lunes a lunes, siendo la entrega y recogida de la menor en el centro escolar; sin que proceda imponer alimentos con cargo a ningún progenitor, debiendo cada uno sufragar los gastos de la menor durante el tiempo en el que con ella convivan, asumiendo al 50% los gastos extraordinarios tales como aquellos gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, debiendo ser necesario para el resto contar con el consentimiento del otro progenitor para su abono, siendo de entender, puesto que no lo pide así expresamente, que respecto del régimen de visitas para los periodos vacacionales escolares de la menor, lo que viene a suplicarse, de conformidad con lo interesado en la demanda, es el mantenimiento de la medida que viene establecida.

En apoyo de la pretensión revocatoria, argumenta el apelante como primer motivo de apelación, que el Juez a quo ha vulnerado las normas sobre prueba, con infracción de los artículos 217 y 281 y siguientes de la L.E.C, al haber inadmitido determinados medios de prueba propuestos para acreditar determinadas alegaciones, lo cual ha generado una situación de indefensión, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la C.E.

Aunque el artículo 459 de la L.E.C establece la posibilidad de alegar infracción de normas y garantías procesales en el recurso de apelación, exigiendo en precepto el cumplimiento de una serie de requisitos, que en el caso se dan puesto que se hace cita de las normas que se consideran infringidas, se justifica que se recurrió en reposición la decisión de inadmisión, y se alega haber sufrido indefensión (aunque no se concreta realmente la cuál es el tipo de indefensión sufrida cuando es solo la material y no la meramente formar la que alcanza relevancia constitucional), es lo cierto que el motivo de apelación no puede dar lugar per se a la revocación de la Sentencia, que es lo que se suplica en el recurso, pues lo cierto es que las previsiones del artículo 459 de la L.E.C, están pensadas por el legislador para que pueda ser declarada en la alzada nulidad de actuaciones procesales, ante situaciones en que hayan podido resultar infringidas en la instancia normas y garantías procesales, generadoras de efectiva indefensión, ello claro está siempre que así se pida por la parte, como exige el artículo 227 de la L.E.C, y en el caso, amén de que la parte no pide que sea declarada nulidad de actuaciones, es que no cabe apreciar infracción de norma ni garantía procesal alguna en la instancia que haya provocado efectiva indefensión del recurrente por el hecho de que el Juez a quo inadmitiese determinadas pruebas propuestas por dicha parte.

En efecto, el Tribunal Constitucional ha ido configurando a través de numerosas Resoluciones, de las que son exponente entre otras, las Sentencias N.º 190/98, 189/07, y 37/2000, un cuerpo de doctrina sobre el contenido del derecho a utilizar los medios de pruebas pertinentes como derecho fundamental que se sitúa dentro del mas amplio a obtener la tutela judicial efectiva, inseparable del mismo derecho de defensa, destacando que se trata de un derecho de configuración legal, cuyo alcance debe encuadrase dentro de la legalidad, no comprendiendo por tanto, un hipotético derecho a valerse de una actividad probatoria ilimitada, en la medida que la prueba que se proponga por las partes está sometida a un control judicial de pertinencia y utilidad, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecido, no pudiéndose, en ningún caso, considerarse menoscabado tal derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no puede ponerse en duda.

El derecho, como ya hemos expresado, no es absoluto, es decir no faculta a exigir la admisión de todas las pruebas que las partes pueden proponer, sino que tan sólo atribuye a las partes el derecho a la práctica de aquéllas pruebas que sean pertinentes y útiles, correspondiendo a los Tribunales el examen de legalidad y pertinencia de las pruebas propuestas, no a las partes, que no obstante sí tienen derecho a obtener una decisión de inadmisión, que sea motivada, como acontece en el caso que nos ocupa, en el que el Juez a quo ofreció a la parte las razones por virtud de las cuales denegaba la admisión de las pruebas interesadas, siendo cuestión distinta el que el hoy recurrente no compartiera de decisión o las razones ofrecidas para denegar su practica, lo cual, ciertamente, no se torna en argumento que permita per se estimar la pretensión revocatoria articulada en el recurso, pues la denegación de prueba en la instancia no es determinante de un Fallo de alzada revocatorio del emitido en la instancia, expresando el Tribunal Supremo, al respecto, en Sentencia de 12 de marzo de 2014 "que la denegación de prueba en la primera instancia no puede conllevar nulidad de actuaciones ya que existe un cauce procesal previsto en la L.E.C para reaccionar frente a esa denegación: 3. La indebida denegación de prueba en primera instancia no da lugar a nulidad de actuaciones porque la propia normativa procesal prevé el modo en que debe ser remediada, lo que es expresión, en el campo procesal, del principio general que recoge el artículo 6.3 del Código Civil, de que en la nulidad por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva, sólo procede cuando la legislación no prevé un efecto distinto para el caso de contravención. El artículo 460.2.1º de la L.E.C, prevé que el apelante puede pedir en el escrito de interposición del recurso de apelación la práctica en segunda instancia de las pruebas que hubiere sido indebidamente denegadas en la primera instancia. El artículo 464.1 de la LEC prevé que recibidos los autos por el Tribunal que haya de resolver la apelación, si se hubiese propuesto prueba, acordará lo que proceda sobre su admisión en el plazo de diez días y si se admitiese la solicitud de práctica de prueba en segunda instancia se celebrará vista, dentro del mes siguiente con arreglo a lo previsto para el juicio verbal. Ese es el cauce previsto en nuestro ordenamiento procesal para remediar la indebida denegación de prueba en la primera instancia, y no la nulidad de actuaciones con reposición de las mismas al momento que se produjo la denegación de las pruebas".

Este doctrina, que es la vigente, aplicada al caso de autos aun cuando no se pretenda la declaración de nulidad de actuaciones, permite rechazar de plano el argumento de apelación, más cuando el propio recurrente se atuvo a la misma y propuso en el recurso la práctica de la prueba que consideraba le había sido indebidamente denegada en la instancia, para su admisión y practica en la alzada, y esta Sala, ofreció cumplida y motivada respuesta a la solicitud en Auto dictado el día 11 de diciembre de 2024, en el que se rechazó la solicitud por las razones expuestas en el mismo, a las que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias, Auto que fue debidamente notificado a las partes y que, por cierto, no fue recurrido en reposición por el apelante, sin que la cuestión planteada como primer motivo de apelación merezca de mayores consideraciones, quedando así desestimado.

TERCERO.-Como segundo motivo de apelación viene a ser argumentado por el apelante que el Juez a quo, al denegar establecer la custodia compartida, infringe la doctrina del Tribunal Supremo sobre los procedimientos de modificación de medidas relativa a la exigencia de que concurra un cambio cierto de circunstancias, pero no esencial, debiendo primar siempre el interés del menor, y lo cierto es que en el caso la procedencia de la custodia compartida, que de facto se traduce solo en aumentar una pernocta a la semana de la menor con su padre a lo que ya viene rigiendo, está refrendada tanto por el equipo psicosocial en su informe, como por la petición del Ministerio Fiscal, que es quien vela por el interés de la menor, siendo en consecuencia su criterio de todo punto relevante.

Este segundo motivo de apelación, debe ser puesto en relación con los siguientes, esto es con el tercero y el cuarto, puesto que los argumentos que se aducen en todos ellos están relacionados entre sí, dado que lo que se argumenta en el tercer motivo es infracción del artículo 90.3 del Código Civil, en la medida que concurren circunstancias de entidad suficiente que justifican la custodia compartida de la menor, como son su edad actual, y sus nuevas necesidades que requieren del apoyo educativo paterno (está diagnosticada de epilepsia superficial y el padre está titulado como pedagogo), y en el cuarto se mantiene que el Juez a quo ha valorado de forma errónea la exploración de la menor, pues como resulta del test TAMAI practicado a la menor en la prueba pericial, por razones que se escapan al recurrente, la menor ha decidido mostrar una imagen falsa y tergiversada de la relación con su padre, y lo cierto y verdad es que la relación padre e hija es buena, y en cualquier caso, el mero deseo de la menor de mantener es estatus quo existente, no puede ser razón para denegar la custodia compartida, y no hacer posible el despliegue de los beneficiosos efectos que tal sistema de custodia comporta. Argumentos de apelación todos ellos a los que se dará por la Sala una respuesta global y conjunta.

Pues bien, a lo efectos debatidos conviene recordar la enorme complejidad que plantean este tipo de procedimientos, en los cuales la posición del Juzgador reviste una especial consideración, pues no se trata de resolver una mera controversia jurídica de pretensiones de naturaleza privada, sino de adoptar una decisión en la que confluyen intereses humanos de índole familiar, decisión que se torna de mayor complejidad si cabe, cuando están en juego intereses de hijos menores de edad, en cuyo ámbito, la decisión que se adopte por el Juzgador ha de hacer efectiva la protección del interés superior del menor, señalando el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de septiembre de 2009, "que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la S.T.C. 141/2000, de 29 de mayo, que lo salifica como "estatuto jurídico" indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional". En este sentido no es ocioso recordar que el interés superior del menor es el principio rector y la guía de las decisiones judiciales, principio que tiene su reconocimiento tanto en normas internacionales, Convención de las Naciones Unidas de Derechos de la Infancia, como en nuestra legislación interna, artículo 39 C.E, artículo 154 del Código Civil y artículo 1º de la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor.

Partiendo de lo anterior, forzoso es recordar que nos encontramos en sede de un procedimiento de modificación de medidas de las acordadas en anterior Sentencia de modificación de medidas, siendo de aplicación el artículo 775 de la L.E.C, conforme al cual, los cónyuges (o los progenitores), podrán solicitar del Tribunal la modificación de las medidas convenidas por los mismos o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

A partir de la reforma operada por la Ley 15/2015, el artículo 90 del Código Civil, dispone en su apartado 3 que "Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges"; esta redacción, vigente desde el 23 de julio de 2015, como vemos eliminó la exigencia legal anterior de variación sustancial de la circunstancias ("(..)cuando se alteren sustancialmente las circunstancias"), si bien el artículo 91 del Código Civil, que no se vio afectado por la reforma de la Ley 15/2015, continúa manteniendo que las medidas que adopte el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges, "podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias",exigencia que mantiene el artículo 775.1 de la L.E.C cuando establece que "... podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas",redacción que se mantuvo idéntica aun cuando este precepto fue reformado en otro extremo por la Ley 42/2015, de 5 de octubre.

No obstante, el Tribunal Supremo, desde la Sentencia de 27 de septiembre de 2017, viene expresando que la nueva redacción del artículo 90.3 del Código Civil viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero si cierto.

Es por ello que el Tribunal Supremo no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida en procedimiento de modificación de medidas, incluso en casos en los que haya precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo ( STS de 17 de noviembre de 2015). En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Alto de 26 de junio de 2015, que valora que «en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad». Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida.». ( STS 162/2016, de 16 de marzo).

La citada Sentencia de 27 de septiembre de 2017 sigue esta misma línea valorando que cuando se dictó la sentencia de divorcio el menor tenía año y medio y ahora tiene seis, con lo que la nueva edad no es óbice para la existencia de un cambio en la guarda y custodia, pues entonces no podía ser conveniente la compartida, por su escasa edad, y ahora si podría ser, en evitación de petrificar su situación, habiendo sufrido el régimen de guarda y custodia compartida una evolución en la doctrina de la sala y de la sociedad en años posteriores, según las sentencias citadas de esta sala, sin que sea óbice al cambio de régimen el que el precedente monoparental y con amplio régimen de visitas funcionase correctamente ( SSTS de 28 de enero de 2016 y 16 de septiembre de 2016). La Sentencia del Alto Tribunal de 17 de octubre de 2017 razonaba que el motivo de esa evolución jurisprudencial es el cambio notable que se ha producido de la realidad social, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( STS de 26 de junio 2015 y de 25 de noviembre 2013), a lo que añade que la custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche. En definitiva, el Tribunal Supremo tiene reiterado que, en casos en que se discute la guarda y custodia compartida, solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo, 30 de diciembre de 2015, y 16 de marzo de 2016, entre otras).

Pues bien, aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, es indudable que el Juez a quo incurre en error de planteamiento a la hora de resolver sobre el cambio de custodia pretendido por el demandante, pues aun siendo un procedimiento de modificación de medidas la sede procesal que nos ocupa, no se exige una alteración sustancial de circunstancias en la forma tradicional en la que se exige en el resto de medidas, sino que, conforme al actual artículo 90 in fine del Código Civil, 91 del mismo Texto, y artículo 775 LEC, y jurisprudencia que interpreta dichos preceptos (antes expuesta), basta para modificar la guarda y custodia de la hija que así lo aconsejen las nuevas necesidades de la menor, y conforme a la misma jurisprudencia, a tales efectos, constituye una alteración de circunstancias el mero transcurso del tiempo, lo que concurre en este caso, pues cuando se estableció la medida de custodia que viene rigiendo, con un amplio régimen de estancias de la menor con su padre, que es prácticamente un sistema de custodia compartida, la menor contaba con cuatro años de edad, en tanto que a la fecha de la Sentencia apelada contaba con 12 años de edad, y ahora ya tiene 13 años, y durante todos estos años la menor prácticamente ha compartido con su padre los mismos periodos de estancia que con su madre, por lo que es hora de llamar a las cosas por su nombre y establecer la custodia compartida, que a la postre no va a comportar sino una pernocta más de la menor con el padre respecto del régimen que hasta ahora ha venido rigiendo, y de hecho el propio Juez de instancia reconoce en la Sentencia que lo que viene dándose, a falta de doce horas de la menor en compañía de su padre, es una custodia compartida, medida de custodia que por demás es beneficiosa para la niña y responde a nuevas necesidades de la menor, desde el punto y hora en que, como reconoció la madre en el acto del juicio, es el padre, que está titulado en pedagogía, el que viene prestando a Nicolasa el apoyo educativo del que la misma está precisada por su diagnostico de dislexia superficial, y ciertamente no alcanza la Sala a comprender en qué medida la custodia compartida puede desestabilizar a la menor, cuando de hecho el dictamen pericial practicado, aconseja dicha opción de custodia.

Conforme al sistema establecido en la precedente Sentencia, el resultado, como ya hemos expresado, es que la hija ha venido pasando en compañía paterna fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio a la mañana del lunes con reintegro al colegio, todos los miércoles desde la salida del colegio al jueves con pernocta y reintegro al colegio el jueves, y la tarde de los martes desde la salida del colegio a las 20 horas, más la mitad de los periodos vacacionales escolares, y con la madre fines de semana alternos, lunes, noche del martes, y jueves, más la mitad de los periodos vacacionales escolares, es decir, existe un tiempo prácticamente igualitario del tiempo de estancias de Nicolasa con cada uno de sus progenitores, lo que nos lleva a concluir que nos encontramos ante uno de esos supuestos en los que se trataría de un problema de essentia que no de nominis, que podría ser denominado como custodia compartida, pues este sistema de estancias de la menor con cada uno de los progenitores, no se ajusta realmente al simple régimen de visitas que dispone el artículo 94 del Código Civil, dado no limitarse del derecho del padre a visitarla, comunicar con ella y tenerla en su compañía, por lo que se trata de un problema de essentia, que dado el tiempo transcurrido merece ser ser adecuado a un tiempo de estancias totalmente igualitario, que en modo alguno desestabiliza a la menor, estableciendo así la custodia compartida, cuando por demás concurren los requisitos para ello, y de hecho el propio informe pericial practicado en autos, insistimos, así lo recomienda.

En dicho, emitido con las debidas garantías, se concluye que la capacidad parental de ambos progenitores para el cuidado de su hija es adecuada, que ambos cubren las necesidades de la menor en cuidados básicos y de habitabilidad; que la menor se encuentra adaptada tanto a nivel personal y familiar, como a nivel académico y social, sin que se detecte afectación a nivel psicológico en la menor, y en efecto se recomienda la custodia compartida.

Las relaciones entre ambos progenitores, no son en modo alguno de conflictividad extrema, y de lo actuado se infiere que existe entre ellos un grado de entendimiento razonable, y la relación ha sido durante todos estos años respetuosa y sin ningún incidente significativo, pues nada en contrario se ha probado.

En otro orden de cosas, aunque es verdad que a la hora de resolver medidas como la que nos ocupa, ha de ser considerada y atendida la voluntad y el deseo de los menores, como sujetos de derecho que son y no meros objetos, no es menos cierto que la voluntad expresada por la menor no siempre puede ser coincidente con lo que la adecuada tutela de su interés exija, y debe ponerse de manifiesto que la voluntad expresada responda a un verdadero deseo, a una verdadera necesidad y no a un mero capricho, y en este caso aunque Nicolasa, tanto en la exploración judicial, como en la pericial, manifestó no querer pasar más tiempo en compañía de su padre, ello no parece obedecer a una razón seria y justificada, pues no ofrece razón alguna de peso sobre el deseo que manifiesta, y de hecho lo cierto es que Nicolasa viene disfrutando de tiempos de estancias con su progenitores prácticamente igualitarios, y ello, como se informa en la pericial, con total adaptación en todos los órdenes, y sin afectación psicológica.

Por lo tanto, en el caso, el interés de la hija, por mucho que lo cuestione la parte apelada en el escrito de oposición al recurso, autoriza modificar la custodia monoparental materna para establecer la custodia compartida, régimen que, insistimos, es el aconsejado por la pericial judicialmente practicada, no concurriendo circunstancia alguna acreditada que lo impida, cuando el tiempo de estancias de la hija con cada progenitor ha sido prácticamente el mismo, han pasado más de siete años desde que se dictase la precedente Sentencia en la que se acordó y mantuvo la custodia materna con un periodo de estancias de la hija con el padre prácticamente igual al de la madre, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo en favor de este tipo de custodia es ya más reiterada, habiendo sabido desenvolverse ambos progenitores durante todos estos años convenientemente, y ello en un escenario de casi paridad de las estancias de Nicolasa con cada uno de ellos. La relación y entendimiento entre los progenitores es razonable; ambos tienen aptitud y actitud para cuidar de su hija, y disponibilidad horaria laboral como hasta ahora; y no existen datos objetivos que desaconsejen la custodia compartida, por lo que no podemos si no concluir que esta medida de custodia, en interés de la menor, debe establecerse, más cuando es la medida de custodia que el Tribunal Supremo considera normal y deseable porque posibilita que los hijos se relacionen por igual con sus padres, y que estos se impliquen en igual medida en el cuidado y educación de los menores, debiendo establecerse siempre que sea posible, y cuando lo sea, y en el caso lo es, como hemos ido razonando, lo que además determina una adaptación de las circunstancias concurrentes en virtud de lo decidido en la Sentencia apelada, a la realidad jurídica, que no es otra cosa que la custodia compartida.

En cuanto al desarrollo de la custodia compartida, el apelante, viene a interesar que se mantenga el régimen de estancias de Nicolasa con cada progenitor en la forma que se viene desarrollando si bien incluyéndose la pernocta de Nicolasa con el padre la noche de los martes, de modo que la menor permanecerá en compañía paterna en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes que reintegrará a la menor al centro escolar y en caso de que coincida el fin de semana con un puente se disfrutará por entero por el mismo; los martes desde la salida del colegio hasta el jueves en que reintegrará a la menor al colegio; correspondiendo a la madre, amén de los fines de semana alternos, los lunes hasta el martes a la entrada de la menor al colegio y los jueves desde la salida del colegio hasta el viernes a la entrada al centro escolar; manteniéndose el régimen establecido para los períodos vacacionales de la menor que vienen ya establecidos. No obstante lo anterior ya en la demanda alegaba que si por parte del Juzgado se considerase, que dada la edad de la menor esta ya toleraría espacios de tiempo más prolongados de estancias con cada progenitor, no tendría inconveniente alguno para que en que en lugar de la formula propuesta para el desarrollo de la custodia compartida, se instaure una alternancia semanal de lunes a lunes con entregas y recogidas en el centro escolar de la menor; y en el recurso interesa en cuanto a esta última posibilidad que ello lo sea a elección de la madre. La demandada, ni en la contestación a la demanda, ni en el escrito de oposición al recurso de apelación, para el caso de una eventual estimación del cambio de custodia, propone una fórmula alternativa para el desarrollo de la custodia compartida, pues se ha limitado en ambas ocasiones a pedir la desestimación de la demanda y del recurso, y en esta tesitura, y salvo que las partes puedan acordar otra cosa buscando procurar bienestar a su hija, aunque en el informe pericial practicado se haya aconsejado la custodia compartida con alternancia semanal y un régimen de estancias intersemanal con el progenitor no custodio, esta Sala considera más beneficioso para la menor establecer la custodia compartida con la alternancia pretendida por el padre recurrente pues es la que menos cambios va a introducir en el devenir de Nicolasa, en la medida que solo va a suponer que Nicolasa pernocte también con su padre la noche de los martes, lo cual ciertamente no va a suponer desestabilización alguna para la menor. De modo que la custodia compartida se desarrollará en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes que será reintegrada por el progenitor que la haya tenido consigo durante el fin de semana al inicio de las clases, y si el fin de semana coincide con un puente, el progenitor al que corresponda la custodia disfrutará por entero del mismo; los martes, desde la salida del colegio hasta el jueves a la entrada al centro escolar en que deberá ser reintegrada al centro al inicio de las clases, la custodia corresponderá al padre; los lunes, desde la salida del colegio, hasta el martes a la entrada al centro al inicio de las clases, la custodia será detentada por la madre, al igual que los jueves desde la salida del colegio, hasta el viernes a la entrada al centro al inicio de las clases.

Se mantiene la medida relativa al régimen de visitas que viene establecida en la precedente Sentencia para los periodos vacacionales escolares de la menor, que no ha sido cuestionada por ninguno de los litigantes.

Y en el sentido expuesto, estimamos el recurso y revocamos la Sentencia, y en su lugar a la postre estimamos el cambio de custodia pretendido en la demanda rectora de esta litis.

CUARTO.-La estimación del recurso, y en definitiva de la demanda, en cuanto a la pretensión de cambio de custodia monoparental materna, disponiéndose en esta Resolución la custodia compartida de la hija, exige examinar, indudablemente la medida relativa al sostenimiento alimenticio ordinario de la menor, pues es indiscutible que procede mantener la medida que viene establecida en cuanto a los gastos extraordinarios que pueda generar la misma, medida esta que no ha sido objeto de pretensión modificativa alguna, ni por ende objeto de litis, ni el cambio de custodia operado impone la necesidad de modificarla, al contrario de lo que acontece en relación al sostenimiento alimenticio ordinario, respecto del cual resulta inviable mantener la medida establecida a cargo del padre en la precedente Sentencia de modificación de medidas en cuanto que progenitor no custodio, y que el Juez a quo ha mantenido a la postre en la Sentencia apelada al haber resuelto mantener la custodia monoparental materna, decisión que ahora revocamos.

En cuanto al sostenimiento alimenticio de los hijos en el sistema de guarda y custodia compartida, el Tribunal Supremo ha reiterado que, en principio, este régimen de custodia conlleva que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo al hijo, y solo cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro, y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres ( artículo 93 del Código Civil) , especialmente en el momento en que los hijos permanecen bajo la custodia del menos favorecido, ello determina que el más favorecido vendrá obligado a satisfacer pensión alimenticia al otro ( S.T.S 26 junio 2015, 16 y 21 de septiembre de 2016, entre otras muchas más).

En el caso enjuiciado, el padre, tanto en la demanda como en el recurso, vine a interesar como medida inherente a la custodia compartida suplicada, en definitiva que cada progenitor asuma el sostenimiento alimenticio de la hija común durante los periodos de custodia, pretensión que esta Sala, establecida la custodia compartida de la menor, ha de acoger, previa extinción de la obligación alimenticia que le venía impuesta al padre en cuanto que progenitor no custodio, pues ahora el padre pasa a compartir la custodia de Nicolasa con la madre con un reparto totalmente igualitario del tiempo de estancias entre ambos, extinción que tiene efectos constitutivos desde esta Sentencia, y decimos que acordamos que cada progenitor, con sus ingresos propios, atienda directamente los alimentos de Nicolasa cuando tenga consigo a la hija, pues no consta que existan diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno y otro, y de hecho la madre demandada, ahora apelada, nada alegó ni alega en el recurso en contrario, por lo que es de aplicar el criterio que como general tiene reiterado el Tribunal Supremo.

QUINTO.-La estimación del recurso determina la estimación de la demanda, y ello conllevaría el cambio de pronunciamiento en cuanto a las costas de instancia, costas que de conformidad con el artículo 394.1 de la L.E.C, habrían de ser impuestas a la parte demandada, pero que no van a serlo en aplicación de dicho precepto por las dudas de derecho que resultan de la situación que ha venido dándose desde el dictado de la Sentencia cuya modificación se interesaba en la demanda.

Y por lo que respecta a esta alzada en materia de costas es aplicable el artículo 398.1 de la L.E.C, que se remite al artículo 394, lo que debe interpretarse en función de la existencia de las pretensiones en la segunda instancia, bien vía apelación, bien vía impugnación, lo que se traduce en que no puede ser condenado en costas quien no ha ejercitado pretensiones en esta instancia aunque el resultado le haya sido adverso, por lo que las costas de las apelaciones tampoco son objeto de especial imposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso,