Sentencia Civil 1472/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 632/2024 de 20 de noviembre del 2024

PRIMERO.-La Sentencia dictada en el seno de los autos de Divorcio N.º 80/2023 del Juzgado de Primera Instancia N.º 6 de Málaga, aclarada por Auto de fecha 5 de febrero de 2024, promovidos por doña Araceli, frente a don Victoriano, y en cuyos autos ha sido parte el Ministerio Fiscal, además de declarar la disolución por divorcio del vínculo marital contraído por ambos litigantes en 23 de noviembre de 2007, con los efectos legales inherentes a esa declaración, establece las medidas definitivas que en lo sucesivo habrán de regular las relaciones de naturaleza personal y económica entre ellos, y el hijo aun menor de edad, Marcelino (nacido el día NUM000 de 2009), y en concreto se acuerdan como medidas definitivas inherentes al divorcio, atribuir a ambos litigantes el ejercicio conjunto de la patria potestad sobre el menor, cuya guarda y custodia se atribuye a la madre; se establece un régimen de visitas, comunicaciones y estancias entre el menor y el padre en cuanto que progenitor no custodio, libre de forma que el padre tendrá libre comunicación con su hijo, y padre e hijo podrán relacionarse conforme a principios de amplitud y flexibilidad, y mutuo entendimiento entre ambos; y se dispone como pensión alimenticia a satisfacer por el padre en favor de Marcelino la cantidad de 200 euros mensuales, estableciéndose la forma de abono, y las correspondientes bases de actualización, y si la madre dejase de percibir la prestación del fremap, se acuerda que la pensión a cargo del padre, ascienda a la cantidad de 450 euros al mes, actualizada en el momento de su aplicación, desde la fecha la Sentencia. Por último en la Sentencia se dispone respecto de los gastos extraordinarios del hijo, entendiéndose por tales los médicos no cubiertos por la Seguridad Social y otros imprevisibles y necesarios de naturaleza análoga, su abono al 50% entre los progenitores, incluyéndose expresamente como gastos extraordinarios los gastos por las cremas que el menor necesita. Y todo ello sin especial imposición de costas a ninguno de los litigantes.

La Sentencia y el posterior Auto de aclaración son recurridos en apelación por el demandado, a través de su representación procesal, interesando su revocación, a fin de que se acuerde por la Sala la guarda y custodia compartida del hijo, por periodos semanales de lunes a lunes de alternancia en la custodia, con entregas y recogidas a la salida del colegio y si el lunes es festivo en el domicilio del progenitor con el que se encuentre el menor; y en tal caso se acuerde que cada uno de ellos asuma y cubra los gastos del hijo durante los periodos de custodia. Y para el caso de que se confirme la custodia materna exclusiva se establezca un régimen de visitas y estancias padre e hijo de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada al colegio, y un régimen vacacional de Navidad, Semana Santa, Semana Blanca y verano por mitad, así como un régimen de comunicación en virtud del cual el padre pueda comunicar por teléfono con su hijo todos los días de 8 a 9 de la noche, cuando esté en compañía de su madre, y viceversa; y en este caso se disponga por la Sala que la cuantía de la pensión de alimentos a su cargo y en favor de Marcelino sea de 200 euros mensuales, incluso una vez que no sea abonado por Fremap el subsidio percibido por la madre.

La demandante, a la sazón parte apelada se opone al recurso suplicando su íntegra desestimación, y también se opone al mismo el Ministerio Fiscal que suplica la confirmación íntegra de la Sentencia al considerarla ajustada a derecho.

SEGUNDO.-Expuestos de forma resumida en el anterior Fundamento de derecho los términos del debate de esta alzada planteados por el recurrente, por razones de pura lógica expositiva, la primera cuestión a resolver por la Sala es la relativa a la custodia del hijo, pues obviamente de lo que sea resuelto al respecto, dependerá la respuesta que se haya de ofrecer por este Tribunal de apelación al resto de las pretensiones revocatorias articuladas por el apelante.

A efectos de ofrecer adecuada respuesta al motivo de apelación referido a la custodia del hijo, y por tanto también a la pretensión revocatoria que se articula en el recurso respecto de la custodia materna exclusiva acordada en la anterior instancia, no resulta ocioso exponer unas consideraciones previas de naturaleza legal, doctrinal y jurisprudencial, a la luz de las cuales habremos de decidir la cuestión planteada.

Debemos comenzar recordando la enorme complejidad que plantean este tipo de procedimientos, en los cuales la posición del Juzgador reviste una especial consideración, pues no se trata de resolver una mera controversia jurídica de pretensiones de naturaleza privada, sino de adoptar una decisión en la que confluyen intereses humanos de índole familiar, decisión que se torna de mayor complejidad si cabe, cuando están en juego intereses de hijos menores de edad, en cuyo ámbito, la decisión que se adopte por el Juzgador ha de hacer efectiva la protección del interés superior del menor, señalando el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de septiembre de 2009, "que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la S.T.C. 141/2000, de 29 de mayo, que lo califica como "estatuto jurídico" indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional".

En este sentido hemos de tener en cuenta que el interés superior del menor es el principio rector y la guía de las decisiones judiciales, principio que tiene su reconocimiento tanto en normas internacionales, Convención de las Naciones Unidas de Derechos de la Infancia, como en nuestra legislación interna, artículo 39 C.E, artículo 154 del Código Civil y artículo 1º de la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor.

A partir de estas prescripciones legales no cabe duda de que la decisión sobre la problemática que plantea la atribución de la custodia, debe resolverse en atención a las circunstancias personales-familiares, materiales, sociales y culturales que concurran en la familia, de modo que para garantizar la tutela del interés superior del hijo, y en definitiva el sistema de custodia que tutele adecuadamente su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, deben tenerse en consideración elementos tales como las necesidades de atención de cariño, de educación, de desahogo material y, fundamentalmente de sosiego y equilibrio para el desarrollo del menor, y ello sin poderse olvidar, que en orden a decir cuestiones como la que nos ocupa, además de lo anteriormente señalado, debe ser tenida en cuenta, y considerada de forma relevante indudablemente, la voluntad, deseos y preferencias del menor, en cuanto sujeto de derecho que es y no mero objeto de derecho, siempre que su edad y madurez así lo permita, y siempre, claro está, que se compruebe que la voluntad expresada por el menor no obedece a un mero capricho o deseo coyuntural, sino a un verdadero deseo y necesidad de permanencia con uno de sus progenitores o en su caso con ambos, sin perderse de vista que no siempre la voluntad expresada por el menor resultará coincidente con lo que la adecuada tutela de su interés prioritario exija, en cuyo caso no debe seguirse necesariamente en la decisión que se tome judicialmente su voluntad y deseo. La voluntad de los menores, según resulta del artículo 92 del Código Civil, constituye pues sin duda alguna, un criterio legal relevante de acomodación de las medidas que les afecten al principio general del favor minoris, y si bien este interés, como ya se ha expresado, puede, en algún caso, no ser coincidente con el deseo del menor, en cuyo caso no ha de seguirse necesariamente y de forma automática en la solución que se ofrezca la voluntad del menor, no cabe en otros muchos supuestos desconocer e ignorar esa voluntad, en cuanto que tiene decisiva importancia y representa un factor esencial para la propia estabilidad emocional, vital, y afectiva del menor, y en definitiva para su desarrollo y evolución de su personalidad de una forma adecuada y satisfactoria, y de hecho el artículo 92 del Código Civil (reformado por Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio), en el apartado 2 impone al Juez, antes de adoptar cualquier medida sobre la custodia y la educación de los hijos, la obligación de velar por el cumplimiento del derecho del menor a ser oído, lo que significa que el Código Civil contempla el deseo del menor, como decíamos, como un criterio relevante a tener en cuenta a la hora de decidir medidas que les afecten, como es la relativa a su custodia, una de las más relevantes sin duda en su devenir como personas.

Como lo que se pretende por el recurrente es que la Sala revoque la Sentencia y en lugar de la custodia materna exclusiva se establezca la custodia compartida del hijo menor, no resulta ocioso recordar como la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2017, razonaba que el motivo de la evolución jurisprudencial respecto de la guarda y custodia compartida de los hijos menores, es el cambio que se ha producido en la realidad social, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( S.S.T.S de 26 de junio de 2015 y 25 de noviembre de 2013), a lo que añade el Alto Tribunal que la custodia compartida u otro sistema de custodia alternativo no son premio ni castigo a los progenitores, sino que el régimen de custodia compartida es el sistema normalmente más adecuado, y se ha de adoptar siempre que sea compatible con el interés del menor, sin que ello suponga necesariamente recompensa o reproche.

La consecuencia de esa evolución jurisprudencial, es que no es la custodia compartida, un sistema de custodia excepcional que exija de una acreditación especial, sino que es el sistema deseable, cuando sea posible, y siempre que lo sea, estableciendo sobre el particular la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2016, los siguientes criterios:

A) No cabe petrificar la situación del menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos, bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, tratando de "conciliar el interés del menor con el indudable y siempre beneficioso derecho del mismo a relacionarse con su padre", con lo cual desestimar el establecimiento de la guarda y custodia compartida impide la normalización de relaciones con ambos progenitores, con los que crecerá en igualdad de condiciones, matizadas lógicamente por la ruptura marital de sus padres. La adaptación del menor no es solo especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad o responsabilidad parental, y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece lo más beneficioso para ellos ( S.S.T.S de 19 de julio de 2013, 2 de julio de 2014, y 9 de septiembre de 2015).

B) Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 CC, ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que ha sido desarrollador en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquél ( S.S.T.S 19 de julio de 2013, 2 de julio de 2014 y 9 de septiembre de 2015).

Ciertamente la doctrina que viene manteniendo la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la guardia y custodia compartida, aparece resumida de forma muy clara en la Sentencia 175/2021, de 29 de marzo, en la que expresa el Alto Tribunal:

<< Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que:

A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio; 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 413/2017, de 27 de junio; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre, entre otras.

B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 553/2016, de 20 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 442/2017, de 13 de julio; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio, entre otras).

C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio; 393/2017, de 21 de junio; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre, entre otras).

D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio; entre otras muchas).

E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo, que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero, "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".

F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 23/2017, de 17 de enero, entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio).

En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio.

"En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013, a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014, afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013).

Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio, y 409/2015, de 17 de julio

En el mismo sentido, la sentencia 242/2018, de 24 de abril >>.

La aplicación de esta doctrina, determina, en orden a la prueba, que no se trate de la necesidad de acreditar que la guarda y custodia compartida solicitada (en el caso por el padre), sea la medida más beneficiosa para los menores, sino que, por el contrario, para denegar su establecimiento, se hace necesario acreditar alguna circunstancia por la que la guarda exclusiva (en el caso de la madre), beneficia más a los hijos que la compartida entre ambos progenitores, pudiendo sintetizarse que, en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida, solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la Sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( S.S.T.S 614/2009, de 28 de septiembre; 623/2009, de 8 de octubre, 649/2011, de 7 de julio; 646/2011, de 27 de septiembre; 154/2012, de 9 de marzo; 579/2011, de 22 de julio; 578/2011, de 21 de julio; 323/2012, de 21 de mayo; 30 de diciembre de 2015 y 16 de marzo de 2016, entre otras).

Siendo estos los criterios jurisprudenciales aplicables, a estas alturas no cabe albergar duda alguna sobre las bondades que en general y en abstracto conlleva la custodia compartida, como tampoco se puede dudar de que el Tribunal Supremo no considera ya la custodia compartida como opción de custodia excepcional, sino como medida de custodia normal y deseable, si bien no se puede obviar ni ignorar que el Tribunal Supremo tiene también reiterado que tal medida de custodia será establecida siempre que sea posible y cuando lo sea, atendido como punto de partida el interés del menor, y en el caso, en parecer de esta Sala, una vez revisado todo lo actuado en función propia de esta alzada, la Juez a quo, al decidir la custodia materna exclusiva de Marcelino, en lugar de la custodia compartida pretendida por el padre, ha tutelado adecuadamente el interés prioritario de Marcelino, no siendo posible en este caso establecer la custodia compartida pretendida por el padre, por cuanto que es una opción de custodia contraria al interés del hijo, interés que es prioritario y que, reiteramos consideramos convenientemente respetado y tutelado por la Juez de instancia al establecer la custodia materna exclusiva.

En efecto, como hemos expuesto con anterioridad uno de los criterios más relevantes para resolver sobre la custodia de hijos menores de edad es el de la voluntad y deseo expresado por los mismos, y en el caso Marcelino (14 años de edad a la fecha de la Sentencia apelada, y 15 a la fecha de la presente Resolución), fue explorado judicialmente hasta en dos ocasiones, la primera, como consta debidamente documentado en los autos en sede de medidas provisionales, concretamente el día 25 de noviembre de 2022, cuando el menor tenía 12 años, y en dicha exploración, sin atisbo de interferencia alguna por parte de los progenitores, por tanto tampoco de la madre, Marcelino de forma libre ya puso de manifiesto su deseo de permanecer junto a su madre, con la que manifestó llevaba viviendo ya cinco meses, refiriendo Marcelino a la Juzgadora de instancia, ya en ese entonces que su madre no es agresiva y que durante el tiempo que había permanecido con su padre este le dejaba ver y estar junto a su madre muy poco tiempo, y eso no le gustaba, pues luego llegaban a caso y su padre se marchaba y le dejaba solo, e incluso que le estaba agobiando constantemente con el tema del divorcio, todo lo cual provocó que quisiera irse con su madre y que así se lo comentó a un amigo, que fue el que le acompañó a casa de su madre para quedarse con ella. También refirió Marcelino que su madre le decía que él hiciese lo que quisiera, y que si él quería estar con su padre a ella no le iba a importar, pues lo que importaba era verlo y estar con él. Que su padre es muy agresivo relatando diverso episodios acaecidos con él y su hermana. Expresó sin ambages que no quería una custodia compartida, y que si su padre se normalizaba no le importaría verlo, pero siempre que le respetase, para finalizar expresando que lo tenía muy claro, que quería estar con su madre, que la decisión la tomó el cuando decidió irse con ella, y que desde ese momento lo ha tenido claro.

Como medida provisionales se acordó la custodia materna de Marcelino, y se fijó un régimen de visitas padre e hijo, régimen que no se ha cumplido por la negativa del menor a permanecer junto a su padre, de modo que la medida resultó infructuosa para logar normalizar la quebrada relación de Marcelino con su progenitor.

Marcelino volvió a ser explorado judicialmente en los autos de ejecución 776/2023 (promovidos por don Victoriano con base en el Auto de medidas provisionales, instando la ejecución forzosa del régimen de visitas con su hijo), y así consta documentado en la litis, el día 11 de enero de 2024, es decir a penas un mes antes de ser dictada la Sentencia apelada, y en dicha exploración, Marcelino que ya tenía 14 años, por tanto un grado importante de madurez y de criterio para discernir y saber lo que desea y le conviene, lo primero que puso de manifiesto es que su madre le había dicho que estuviese tranquilo y dijese la verdad; que cuando estuvo en el Juzgado la otra vez empezó a irse con su padre una semana el sábado y otra el domingo, pero sólo por la mañana porque quería comer con su madre; que no se encontraba cómodo con su padre ni con la familia paterna, porque no hacían más que agobiarle con preguntas sobre el Juzgado, preguntándole que porque había dicho al Juzgado lo que había dicho,lo que le agobió y entonces dejó de ir con su padre, aunque este iba a recogerle pero siempre él le decía que no y entonces su padre se limitaba a decir "bueno adiós". Relató Marcelino otras serie de vivencias y forma de conducirse su padre, resumiendo que su padre le agobia con el tema del divorcio, que es el único tema de conversación que tiene cuando está con él, porque no quiere vivir con el mismo. Explicó que cuando está con su padre le da la sensación de que no tiene ni voz ni voto, y solo se puede hacer lo que su padre quiere, pues no le deja ni hablar, y si no hace lo que él quiere su padre le grita.

Como puede verse Marcelino tiene muy clara su preferencia de custodia materna, y lo cierto es que no se constata interferencia alguna de la madre, resultando de lo expuesto que tras un periodo inicial en el que de hecho Marcelino permaneció conviviendo con su padre, fue el propio Marcelino el que por propia voluntad, y ante la situación existente con su padre, decidió convivir con su madre y hermana, coligiéndose de las manifestaciones de Marcelino y de lo actuado que la relación del menor con su padre está ciertamente muy deteriorada, y ante esta situación, resulta de todo punto contrario al interés del hijo la custodia compartida pretendida por el padre, que desde luego no se nos antoja idónea como medio para logar normalizar la muy deteriorada relación padre e hijo. La experiencia de la Sala en la materia litigiosa debatida permite y autoriza concluir que imponer a un menor por la fuerza una custodia compartida que le obligaría a tener que residir junto a uno de sus progenitores con el que no quiere hacerlo, en este caso el padre, no es la vía idónea para logar normalizar la relación, pudiendo incluso deteriorarla aun más. Por ello en este caso, se ha de confirmar la Sentencia, tanto en lo relativo a la custodia materna exclusiva, pues en este caso el interés de Marcelino desaconseja la custodia compartida, como en lo relativo a la derivación a mediación familiar en modalidad intergeneracional, como mecanismo tendente a lograr una normalidad familiar, y más propiamente para normalizar la relación paterno filial.

En definitiva no apreciamos que la Juez a quo haya infringido como afirma el recurrente los artículos 159 y 92 del Código Civil, como tampoco que se haya incurrido por la misma en error de valoración probatoria alguno que sea susceptible de ser corregido en esta alzada, por lo que con se ha reiterado no podemos sino convenir con la Juez de instancia, que en el caso examinado, el interés del menor, para que quede convenientemente tutelado, pasa por la atribución de su custodia a la madre, como se ha resuelto en la Sentencia apelada, y ello aun cuando no se dude por la Sala de la capacidad parental paterna para cuidar de su hijo, ni de los beneficios que en general y en abstracto puede conllevar la custodia compartida, pero que en el caso es opción de custodia contraria al interés de Marcelino, todo lo cual nos lleva a desestimar en este extremo el recurso de apelación, y a la postre a confirmar la decisión de custodia materna exclusiva.

TERCERO.-Confirmada la custodia materna exclusiva establecida en la anterior instancia, plantea el recurrente su disconformidad con la no fijación de un reŽgimen de visitas concreto y estricto padre e hijo tanto en periodos lectivos como vacacionales, y alega que al haber decidido la Juez a quo un régimen de visitas y comunicaciones libre y flexible ha vulnerado el artículo 94 del Código Civil, amén de incurrir en error de valoración probatoria.

Olvida el recurrente en su planteamiento argumental, que nos encontramos ante un menor que cuenta ya a estas alturas con una edad de 15 años, por tanto ya adolescente, etapa complicada de la vida de todo ser humano, en la que no son aconsejables las imposiciones, pues como es notorio, y por tanto no necesitado de prueba, lo que suelen traer consigo es un efecto de rebote, contrario a la imposición, y por tanto, si la relación padre e hijo está gravemente deteriorada como el propio recurrente reconoce expresamente en el recurso, no es medida adecuada para logar una relación normalizada imponer al menor un reŽgimen de visitas estricto y riguroso, que Marcelino, casi con toda seguridad, se negaría a cumplir, y que podría traer como efecto un deterioro aun mayor de la relación padre e hijo, lo que en absoluto resultaría beneficioso para Marcelino, sin que se haya constado que en ello, contrariamente a lo que se mantiene por el recurrente haya tenido influencia alguna la madre, y lo cierto es que si alguna posibilidad existe de que se normalice la relación padre e hijo, además de la medida acordad por la Juez a quo, es permitir que Marcelino pueda relacionarse con su padre de forma libre, y sin imposiciones, como a la postre ha decidido la Juez a quo.

Por lo demás, no podemos considerar infringido el artículo 94 del Código Civil como aduce el recurrente, que obvia considerar que es doctrina reiterada por esta Sala la que expresa que el derecho de visita que el artículo 94 del Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la Sentencia de separación, nulidad o divorcio, o en su caso de medidas en favor de hijos menores, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquél y el hijo, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio, del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil. Se trata de un derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extramatrimonial, innegociable e imprescriptible, que no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad especial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su integral desarrollo, estando condicionado a que resulte beneficioso para el menor, a fin de salvaguardar sus intereses. Así pues, el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y al que queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2 del Código Civil, en concordancia, así mismo, con el principio constitucional de protección integral de los hijos del artículo 39.2 de la Constitución Española y Convención sobre los derechos del niño, adoptada en Nueva York, por la Asamblea General de Naciones Unidas de 20 de octubre de 1.989 y ratificada por España por medio de instrumento de fecha 30 de noviembre de 1.990 (BOE núm. 313, de 31 de diciembre de 1.990). Al constituirse el régimen de visitas como una función que implica no sólo derechos, sino también deberes, es posible restringirlo o limitarlo, conforme resulta del artículo 94 del Código Civil, en aquellos supuestos en los que se acredite que tales comunicaciones entre los hijos menores y el progenitor no custodio puedan constituir, o constituyen, fuente de riesgo para los menores, para el desarrollo integral de los mismos, en razón a circunstancias tales como la falta de contactos previos de forma prolongada en el tiempo padre-hijos cuando éstos cuenten con escasa edad, comportamientos determinados del progenitor no custodio, situación emocional de los propios menores, u otra serie de circunstancias que puedan concurrir y aconsejen y fundamenten una resolución restrictiva del régimen de visitas, que incluso puede venir aconsejada por circunstancias ajenas a la voluntad del progenitor no custodio, pues, en todos los casos, el régimen de visitas que se fije ha de atender al interés y beneficio de la prole, y ello en una correcta aplicación del artículo 94 del Código Civil, en relación con el artículo 39 CE y demás normativa internacional aplicable al respecto, y esto es justo lo que se ha decidido en el caso enjuiciado, en el que no es que se haya limitado o restringido el régimen de visitas y comunicación entre padre e hijo, sino que se ha establecido, en interés de Marcelino, atendida su edad y la relación entre padre e hijo, un régimen basado en criterios de amplitud, flexibilidad y mutuo entendimiento.

Y, por otro lado, tampoco puede considerar la Sala que la Juez a quo al establecer la medida haya incurrido en error de valoración probatoria alguno que sea susceptible de ser corregido en esta alzada, por lo que también en cuanto a este extremo desestimamos el recurso de apelación.

CUARTO.-Por último se alza el apelante, caso de confirmarse la custodia materna como así es, frente a la medida relativa a la pensión alimenticia a su cargo y en favor de Marcelino, cuestionando la cuantía fijada, con relación a la cual alega infracción del artículo 146 del Código Civil, y nuevamente error en la valoración de la Prueba.

De las alegaciones del recurso se infiere que el Señor Victoriano no cuestiona realmente la cuantía de 200 euros mensuales establecida por la Juez a quo en concepto de alimentos a abonar por el padre en tanto en cuanto perciba la misma la prestación de Fremap, y que realmente en lo que se muestra disconforme es en que sea cuantía se eleve en 250 euros mensuales, hasta un total de 450 euros mensuales, si la madre deja de percibir la prestación del Fremap. Alega al respecto que la Juez a quo pasa por alto que la madre custodia no ha acreditado el importe de sus ingresos reales, y ha obviado considerar que el recurrente con sus ingresos ha de hacer frente al pago de un préstamo ganancial (327,67 euros mensuales), así como que se vio obligado a tener que abandonar el último domicilio familiar en régimen de alquiler al no poder hacer frente al pago de la renta, al pago de la pensión de alimentos fijada en el Auto de medidas provisionales en la cantidad de 450 euros mensuales, y a su propio sustento; amén de que tampoco se han probado gastos del hijo que justifiquen la expresada cantidad de 450 euros mensuales, por lo que interesa que la Sentencia sea revocada en el sentido de que la pensión de alimentos sea de 200 euros mensuales también cuando la madre deje de percibir la prestación del Fremap.

El motivo de apelación ahora examinado, al igual que los anteriores, desde la óptica de error en la valoración probatoria, podemos adelantar desde ya, deviene inacogible pues como esta Sala tiene reiterado en relación con la valoración de la prueba como motivo de apelación, en principio, debe primar la valoración realizada por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.996 y 7 de octubre de 1.997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el Tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el Tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en Sentencia 102/1.994, de 11 de abril, expresase que el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal "ad quem" para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso Tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial "a quo" para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por este Tribunal de alzada que el renunciamiento recurrido es ajustado a derecho, debiendo señalarse al respecto que como expresase la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001, "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia"y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil) , y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil) , que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos",recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en la ya paradigmática Sentencia de 16 de julio de 2002, con cita de la de 5 de octubre de 1.993, que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad".

En este sentido, y descendiendo al terreno probatorio y sin obviar decir con carácter preliminar que corresponde la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( S.ST.S de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1.974), es lo cierto que no se aprecia error en la cuantificación de los ingresos de ambos progenitores, particularmente en lo relativo al importe de la prestación que percibe la madre del Fremap en concepto de "subsidio por cuidado de hijo que precisa cuidados permanentes y continuos", que como se aclaró en el Auto de fecha 5 de febrero de 2024, tiene como base reguladora la suma de 62 euros diarios, es decir unos 1.800 euros mensuales, que de dejar de ser percibidos por la madre, y de accederse a la pretensión del recurrente, supondría que la madre custodia habría de hacer frente a las necesidades alimenticias de Marcelino de todo orden, por cierto con necesidades especiales puesto que padece como se ha acreditado en los autos diabetes grave, tipo I, insulino dependiente, incluida la necesidad habitacional al no existir domiclio familiar cuyo uso pueda ser atribuido al menor, con los 200 euros al mes pretendidos por el padre, cantidad muy próxima al mínimo vital de 180 euros mensuales que esta Sala viene estableciendo en supuestos de carencia de ingresos o precariedad económica del progenitor obligado, lo que no es el caso, pues el padre trabaja y obtiene ingresos por su trabajo de unos 2000 euros mensuales (los ingresos de la madre rondan los 1.500 euros mensuales, cuando no se encuentre de baja laboral), con los cuales su primera prioridad es la de contribuir al sostenimiento de su hijo, insistimos con necesidades especiales, cuya satisfacción no puede quedar a expensas exclusiva de la madre, y si bien es verdad que el Señor Victoriano hace frente mensualmente a un préstamo ganancial, amen de que ello habrá de ser tenido en cuenta en su momento cuando se liquide la sociedad ganancial, no se puede obviar que como resulta de lo actuado, y así lo recoge la Juez a quo, que el Señor Victoriano está haciendo uso del inmueble ganancial para la satisfacción de su propia necesidad habitacional, con lo cual no pesa sobre el mismo carga arrendaticia alguna, lo que determina que la cantidad establecida para el caso de que la Señora Araceli deje de percibir la prestación de Fremap, deba considerarse plenamente ajustada a derecho en función de las circunstancias concurrentes.

De conformidad con todo cuanto se ha razonado desestimamos el recurso de apelación y en consecuencia confirmamos la Sentencia y posterior Auto de aclaración.

QUINTO.-Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas al apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación al caso,