Sentencia Civil 1492/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1214/2023 de 20 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Se recurre la sentencia 159/2023 de fecha 24/05/2023 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Fuengirola en el curso del procedimiento ordinario 676/2021. En la demanda origen del procedimiento se reclamaba por las demandantes como propietarias de una serie de locales sitos en DIRECCION002 de Fuengirola, afirmando que venían sufriendo humedades en techo y paredes medianeras que evidencian filtraciones de agua a través de la planta cubierta. Terminaba suplicando el dictado de sentencia por la que se condenara a los codemandados a:

"1) Realizar las obras necesarias para que fueran suprimidas las humedades y filtraciones de agua que sufrían los locales NUM000, Local NUM001, Local NUM002 y NUM003, sitos en DIRECCION002 de Fuengirola a fin de evitar futuros daños por humedades, en el plazo de 1 mes desde el dictado de la sentencia.

2) Reparar las humedades sufridas en los locales por las filtraciones de agua, concretamente los locales NUM000, y Local NUM001, y local NUM002 y NUM003 sitos DIRECCION002, de Fuengirola, igualmente en el plazo de 1 mes desde el dictado de la sentencia y para el caso de no ser ejecutado en dicho plazo se indemnizase a los actores por el coste total de las reparaciones necesarias.

3) Condenar a las demandadas al pago de las costas procesales".

La sentencia de instancia estima la demanda y condena a los codemandados a realizar las obras pretendidas por el actor tanto para suprimir las humedades y filtraciones de agua de los locales como de reparación de las humedades sufridas en dichos locales por las filtraciones de agua. Tras exponer las pretensiones de las partes, el juzgador de instancia analiza el origen de los daños valorando los informes periciales obrantes en la causa concluyendo acreditado que las filtraciones de agua se han producido por una deficiente impermeabilización de la cubierta debida a dos factores que son el deterioro de la lámina impermeabilizante y la falta de mantenimiento que se observa en la cubierta. Concluye la responsabilidad de ambas codemandadas considerando que la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 es integrante de la Subcomunidad de Propietarios DIRECCION001 de la que forman parte el local pista de tenis y piscina propiedad de la primera de éstas. Analiza el documento privado de 16/06/1988 elevado a público en fecha 20/11/2003 y concluye que la estipulación octava del mismo debe interpretarse en el sentido de que la Subcomunidad no está obligada a reparar los desperfectos que tengan su origen en la parte privativa de las cubiertas por ejemplo el solado de las mismas o el vaso de la piscina, pero no le exime de la obligación de mantener en un buen estado de conservación los elementos estructurales del edificio, que son elementos comunes, como es en este caso la lámina de impermeabilización. Consecuencia de ello concluye que "teniendo en cuenta lo expuesto anteriormente sobre el origen de las filtraciones, se considera que ambas codemandadas son responsables pues ni la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 ha cumplido con su obligación como propietaria de los locales nº 35 y 36 (local descubierto destinado a pista de tenis y local descubierto destinado a piscina y zona de jardín y desahogo) ya que no ha procurado un adecuado mantenimiento de sus elementos privativos (solado, pintura de las cubiertas y piscina) que ha contribuido al deterioro de la lámina impermeabilizante, ni la Subcomunidad ha velado por la adecuada conservación y mantenimiento como elemento estructural del edificio de la lámina impermeabilizante que ya estaba deteriorada por su antigüedad, rechazándose por ende la falta de legitimación pasiva alegada por ésta".

La codemandada, SUB-COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, apelante en esta alzada, interpone recurso de apelación en el que suplica se dicte Sentencia por la que se revoque la de primera Instancia, acordando:

"A) 1.- Se absuelva a la Subcomunidad de DIRECCION000 de realizar las obras necesarias para que sean suprimidas las humedades y filtraciones de agua que sufren los locales NUM000, Local NUM001, Local NUM002 y NUM003, sito en DIRECCION002 de Fuengirola a fin de evitar futuros daños por humedades, en el plazo de 1 mes desde el dictado de la sentencia, en virtud del documento 1 de la Contestación a la Demanda, conforme al cuerpo del presente escrito.

2.- Se absuelve a la Subcomunidad de DIRECCION000 de Reparar las humedades sufridas en los locales por las filtraciones de agua, concretamente los locales NUM000, y Local NUM001, y local NUM002 y NUM003 sitos en DIRECCION002, de Fuengirola, igualmente en el plazo de 1 mes desde el dictado de la sentencia y para el caso de no ser ejecutado en dicho plazo se indemnice a los actores por el coste total de las reparaciones necesarias, conforme al cuerpo del presente escrito.

3.- absolviéndole, en su virtud, de la imposición de costas de Primera Instancia, y de esta alzada, imponiéndosele las de esta alzada a las partes que se hayan opuesto al presente recurso, conforme al cuerpo del presente escrito.

B) subsidiario de lo anterior, conforme al cuerpo del presente escrito:

A) 1.- Se condene a la Subcomunidad de DIRECCION000 a realizar las obras necesarias en la cubierta del edificio, y la lamina de impermeabilización del mismo con el fin que sean suprimidas las humedades y filtraciones de agua que sufren los locales NUM000, Local NUM001, Local NUM002 y NUM003, sito en DIRECCION002 de Fuengirola a fin de evitar futuros daños por humedades, debiendo comenzar dichas obras cuando las obras realizadas en las zonas privativas hayan concluido Obras que asumirá en un 6,25 %.

2.- Se condene a la Mancomunidad, Comunidad, de Propietarios DIRECCION003 a realizar las obras necesarias en la cubierta del edificio, y la lamina de impermeabilización del mismo con el fin que sean suprimidas las humedades y filtraciones de agua que sufren los locales NUM000, Local NUM001, Local NUM002 y NUM003, sito en DIRECCION002 de Fuengirola a fin de evitar futuros daños por humedades, debiendo comenzar dichas obras cuando las obras realizadas en las zonas privativas hayan concluido. Obras que asumirá en un 93,75%.

3.- Se condene a la Mancomunidad, Comunidad, de Propietarios DIRECCION003 a realizar las obras necesarias en su zona privativa, solado, piscina, vaso de piscina, limpieza hiervas, etc.., con el fin que sean suprimidas las humedades y filtraciones de agua que sufren los locales NUM000, Local NUM001, Local NUM002 y NUM003, sito en DIRECCION002 de Fuengirola a fin de evitar futuros daños por humedades, en el plazo de 1 mes desde el dictado de la sentencia, en virtud del documento 1 de la Contestación a la Demanda.

4.- se condene a Subcomunidad de DIRECCION000 de Reparar las humedades sufridas en los locales por las filtraciones de agua, concretamente los locales NUM000, y Local NUM001, y local NUM002 y NUM003 sitos en DIRECCION002, de Fuengirola, el plazo de 1 mes desde el dictado de la sentencia de Segunda Instancia y para el caso de no ser ejecutado en dicho plazo se indemnice a los actores por el coste total de las reparaciones necesarias. Obra que asumirá en un 6,25%.

5.- Se condene a la Mancomuniad, (Comunidad), DIRECCION003 a Reparar las humedades sufridas en los locales por las filtraciones de agua, concretamente los locales NUM000, y Local NUM001, y local NUM002 y NUM003 sitos en DIRECCION002, de Fuengirola, igualmente en el plazo de 1 mes desde el dictado de la sentencia de Segunda Instancia y para el caso de no ser ejecutado en dicho plazo se indemnice a los actores por el coste total de las reparaciones necesarias. Obra que deberá asumir en un 93,75 %.

6.- se absuelva a mi mandante del pago de las costas en Primera Instancia, conforme al cuerpo del presente, y se le condene al pago de las costas de esta alzada a la parte codemandada, y a la actora si se opusiera a tan legitimas pretensiones".

Sustenta la apelante su recurso de apelación en error en la interpretación del contrato al no apreciar la sentencia de instancia la falta de legitimación pasiva de la ahora apelante. De forma sucinta, señala que en documento privado elevado a público el 20/11/2003 los propietarios de los locales comerciales, sub-comunidad apelante, quedan excluidos de la cesión de la piscina, pista de tenis y zona de ocio, igualmente quedan eximidos de los defectos que se ocasionen en la finca por ser su cubierta, obligación de reparar que asumía expresa y voluntariamente la codemandada lo que entiende ha dado lugar a un error del juzgador en la interpretación del contrato al estar exento el apelante de la obligación de mantener la cubierta del edificio, el techo de los locales, por los desperfectos que se pudieran producir conforme a la escritura pública de 20/11/2003. Señala asimismo que es la codemandada la única que ha tenido llave de acceso a dicha zona excluyendo a la apelante el acceso a la misma. Asimismo, que la parte codemandada ha sido tajante en su actuar desde el inicio hasta el año 2018 en cuanto a su obligación de ejecutar las obras de reparación de la cubierta del edificio dado que viene aprobando y recaudando para realizar obras de reparación de cubierta y lamina de impermeabilización. Expone que la lámina impermeabilizante a la que se alude en la sentencia no es un elemento estructural del edificio formando parte de la cubierta planta transitable no pudiendo ser Sub - Comunidad de Propietarios responsable de su mal estado tratándose de un elemento privativo de la codemandada. Destaca que la apelante no se constituyó hasta el año 2018 por lo que no le puede ser imputable una falta de mantenimiento de la misma por antigüedad que se refiere a la fecha de construcción del edificio. De forma subsidiaria considera que la obligación de reparar deberá fijarse en el porcentaje que ella ha contribuido a su agotamiento desde el año 2018 al 2020 que sería un 6,25% que, en su caso, debería asumir el apelante en cuanto al coste de reparación. Opone igualmente error en la valoración de la prueba en cuanto a la falta de fundamentación de la sentencia e infracción del artículo 434 LEC en relación con el 132 y 134 LEC por infracción del plazo para dictar sentencia que considera influye en la valoración probatoria del juzgador de instancia. Considera igualmente que no cabe imponerle las costas de la primera instancia.

Por los demandantes se ha presentado escrito de oposición al recurso de apelación solicitando la desestimación del mismo por considerar que la Sub Comunidad de Propietarios DIRECCION000 tiene legitimación pasiva en el procedimiento de conformidad con el artículo 10.1 de la Ley de Propiedad Horizontal. Señala que la cesión de la propiedad de la pista de tenis, piscina y dos zonas libres no le exime de su obligación de mantenimiento y cumplimiento del deber de conservación del inmueble y de sus servicios e instalaciones comunes, entre las que se encuentran los elementos estructurales del edificio y la impermeabilización del mismo. Igualmente que la Sub Comunidad de Propietarios DIRECCION000 tiene obligación de conservar y reparar los elementos comunes desde su formalización, es decir, cuando el promotor registra el título constitutivo en el año 1985 y no desde la constitución de la misma en el año 2018.

Por el codemandado, Comunidad de Propietarios DIRECCION001 se ha formulado oposición al recurso de apelación interesando la confirmación de la resolución recurrida. Considera que la cesión a la misma de la piscina, pista de tenis y zonas libres ubicadas en la planta alta de la bandeja de los locales y exención de la participación en su mantenimiento no implica que dicha excepción se extienda al forjado y demás elementos estructurales del mismo y que no se han realizado actos concluyentes que evidencien que sea únicamente ésta la que debe hacerse cargo del mantenimiento de parte del edificio afirmando que éste corresponde a todos los comuneros del inmueble. Se opone a los restantes argumentos esgrimidos en el recurso de apelación e interesa la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-Expuesta la disconformidad del apelante con la resolución recurrida, deben realizarse una serie de consideraciones previas en cuanto a los motivos de apelación esgrimidos en el recurso interpuesto.

Se denuncia por el apelante vulneración de los artículos 434 LEC en relación con el 132 y 134 LEC que pudieran conllevar pérdida de virtualidad o de suficiencia de la valoración probatoria realizada por el juzgador de instancia en atención al tiempo transcurrido desde la celebración de la vista hasta el dictado de sentencia. Rechazamos este motivo de apelación pues, si bien se ha superado el plazo previsto en el artículo 434 LEC para el dictado de sentencia, no cabe desconocer el volumen de asuntos que soportan los Juzgados en la actualidad y que conlleva la innegable dificultad de un cumplimiento estricto de los plazos procesales sin que se haya causado indefensión alguna a ninguna de las partes a las que el incumplimiento del referido plazo afecta por igual. Asimismo, no se ven afectados los principios de inmediación, contradicción y oralidad que siguen vigentes dado que el mismo Juez que presidió el juicio, como no podía ser de otra forma, ha dictado la sentencia, destacándose además que el juicio, conforme a las previsiones legales, ha sido oportunamente documentado en soporte videográfico por lo que el dictado de la sentencia fuera de plazo no puede conllevar en modo alguno la estimación del recurso por considerar que haya dado lugar a una errónea valoración probatoria por el juez de instancia o infracción alguna de principios y garantías procesales. En este sentido se han pronunciado otras sentencias de esta Audiencia Provincial de Málaga citándose, entre otras, la Sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Málaga de 19/01/2023 que expresó que "En primer lugar para que el motivo pudiera esgrimirse como infracción de normas o garantías procesales en el recurso de apelación, es preciso alegar la indefensión sufrida a causa de ese retraso en dictar sentencia ( art. 459 LEC ) y lógicamente acreditar que la indefensión denunciada se ha producido Por otra parte la infracción del plazo para dictar sentencia el plazo legal lo que podría suponer una corrección disciplinaria al Juez si no hay causa de justificación, en un Juzgado como el que nos ocupa , juzgado de Instancia de una zona como es Fuengirola donde es publico y notoria la carga de trabajo que vienen soportando es excesiva , tal y como es fácil de apreciar con tan solo examinar las estadísticas oficiales que se vienen publicando, pero es que ademas esa demora en el plazo para dictar sentencia no ha producido especial indefensión a la parte recurrente en beneficio de la contraria. Como dice la S.A.P. Alicante 30-abril-2008 "mas bien la demora en el plazo para dictar sentencia perjudica a las dos partes por igual ya que ambos tienen igual derecho a la tutela judicial efectiva. No se aprecia en el apelante situación de especial indefensión que no identifica en el recurso, por lo que no puede declararse la nulidad de la sentencia por ese motivo".

Rechazado tal motivo de apelación, debemos realizar una consideración en cuanto a la argumentación contenida en el recurso de apelación relativa a la falta de fundamentación de la sentencia. Si bien se enuncia así el motivo de apelación en el razonamiento quinto del escrito de interposición del recurso, una lectura completa del mismo permite concluir que a través del mismo se está denunciando una errónea valoración de la prueba pues en ningún punto de su recurso de apelación el recurrente alude a que la sentencia adolezca de falta de motivación o justificación, circunstancia además que debe ser rechazada por cuanto la misma aparece debidamente justificada y motivada abordando cada una de las cuestiones planteadas en el debate de instancia permitiendo a las partes un conocimiento claro y concreto de los motivos que llevan a la decisión del juzgador.

Junto con lo anterior, debe puntualizarse que, si bien en el suplico del escrito de interposición del recurso que ha sido transcrito en esta resolución se alude a una serie de pretensiones subsidiarias por las cuales el apelante pretende que, en caso de estimarse su obligación de reparar, ésta lo sea únicamente en un 6,25%, se trata de un argumento introducido en el debate de apelación y por tanto de forma extemporánea dado que las mismas no se plantearon en la contestación a la demanda. En cuanto a la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la segunda instancia, se trata de un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el artículo 456.1 LEC. Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta. Esta argumentación es válida no solo para las pretensiones del demandante, sino también para los argumentos de oposición del demandado impidiendo que éste aduzca razones de defensa diferentes a las que expresa o implícitamente estuvieran recogidas en su contestación pues de lo contrario el demandante se habría visto privado de atacar tales argumentaciones y articular prueba en su defensa. Conforme a ello, la presente resolución no habrá de resolver tales cuestiones que exceden del ámbito del procedimiento conforme fue planteado en la instancia.

TERCERO.-Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en el fundamento de derecho anterior, el pronunciamiento de esta Sala ha de quedar limitado a aquellas cuestiones que oportunamente fueron planteadas en la instancia y que son objeto del recurso de apelación quedando así circunscrito en el caso de autos a la legitimación pasiva del codemandado ahora apelante, Subcomunidad de Propietarios DIRECCION001, que fue afirmada en la sentencia de instancia y que éste impugna por considerar que no debe responder de las humedades y filtraciones a cuya reparación se condena en la sentencia de instancia, siendo que únicamente habría de responder la codemandada, Comunidad de Propietarios DIRECCION001.

Alegado como motivo de apelación el error en la valoración de la prueba al que vienen referidos tanto la alegación referida al error en la interpretación de los contratos como de los actos propios y concluyentes de la codemandada, debemos comenzar realizando una serie de consideraciones en cuanto al pretendido error en la valoración de la prueba. Al respecto, como reiteradamente tiene establecido esta Sala, si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito ( S.S.T.S de 6 de julio de 1.962 y 13 de mayo de 1.992), se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( S.S.T.S de 16 de junio de 1.970, 14 de mayo de 1.981, 22 de enero de 1.986, 18 de noviembre de 1.987, 30 de marzo de 1.988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1.994, 3 y 20 de julio de 1.995, 23 de noviembre de 1.996, 29 de julio de 1.998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003), debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el Juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte o las pericias practicadas, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en los artículos 376 y 348 de la L.E.C, apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación de los referidos medios probatorios es puramente discrecional del órgano judicial, dado que las normas citadas no contienen reglas de valoración tasadas que se puedan violar, al ser dichos preceptos meramente admonitivos, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos o de las pericias practicadas es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1.996 y 17 de abril de 1.997, respecto de la prueba testifical, y las Sentencias de 27 de septiembre de 2001 y 27 de octubre de 2004, respecto de la prueba pericial, de lo que se colige que el uso que haga el Juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la Sentencia ( S.S.T.C de 17 de diciembre de 1.985, 13 de junio de 1.986, 13 de mayo de 1.987, 2 de julio de 1.990 y 3 de octubre de 1.994), debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada, corrección que en el caso no es preciso llevar a cabo, pues esta Sala está en absoluta conformidad con los razonamientos de la Sentencia, y en definitiva con la exégesis valorativa que en dicha Resolución expone la Juez a a quo.

Considerando lo anterior y revisado todo el material probatorio practicado en la instancia considera esta Sala que se ha producido una errónea interpretación de los medios de prueba por el juzgador de instancia que debe llevar a la estimación del recurso de apelación en cuanto a la falta de legitimación pasiva de la apelante. Debe partirse, por no haber sido objeto del recurso de apelación, de la realidad de las humedades y filtraciones que sufren los locales propiedad de los demandantes y de los daños sufridos a consecuencia de tales humedades y filtraciones. Asimismo, en cuanto al origen de los daños, ha de estarse a lo afirmado en la sentencia de instancia según la cual "se debe concluir que se considera acreditado que las filtraciones de agua se han producido por una deficiente impermeabilización de la cubierta. Igualmente, se considera probado que esta deficiencia en la impermeabilización es debida a dos factores, esto es, al deterioro de la lámina impermeabilizante y a la falta de mantenimiento que se observa en la cubierta."

En cuanto a la responsabilidad de ambas comunidades de propietarios, la sentencia de instancia sitúa la responsabilidad de la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 en el incumplimiento de su obligación como propietaria de los locales número NUM004 y NUM005 (local descubierto destinado a pista de tenis y local descubierto destinado a piscina y zona de jardín y desahogo) ya que no ha procurado un adecuado mantenimiento de sus elementos privativos (solado, pintura de las cubiertas y piscina) que ha contribuido al deterioro de la lámina impermeabilizante y, respecto de la Subcomunidad de Propietarios DIRECCION001 ahora apelante, sitúa el origen de su responsabilidad en que "no ha velado por la adecuada conservación y mantenimiento como elemento estructural del edificio de la lámina impermeabilizante que ya estaba deteriorada por su antigüedad".

Pues bien, resulta esencial al procedimiento el documento consistente en escritura de elevación a público de 20 de noviembre de 2003 del documento privado de fecha 16 de junio de 1988 que se aportó por la demandante como documento 9 de la demanda. Dicho documento eleva a público el documento privado de 16 de junio de 1988 por el que el Promotor del Conjunto Residencial DIRECCION003 "cede a los propietarios del Conjunto Residencial DIRECCION003 el dominio, posesión y uso de la piscina, pista de tenis y dos zonas libres que se encuentran ubicadas en la parte alta de la bandeja de los locales comerciales de dicho conjunto, sin contraprestación alguna, lo que aceptan los propietarios". Asimismo, el apartado octavo del mismo indica que "Al quedar excluidos de la cesión objeto de este contrato los propietarios de los locales comerciales, se les exime igualmente de la obligación que tendrían de reparar los desperfectos que se ocasionasen en esa finca por ser su cubierta, obligación de reparar que asumen los adquirentes".Los términos del citado acuerdo son perfectamente claros y no dejan lugar a dudas de la voluntad reflejada en el mismo que es la cesión de la propiedad de la piscina, pista de tenis y dos zonas libres, siendo que éstas suponen la totalidad del espacio que ocupa la cubierta que constituye la bandeja de los locales comerciales excluyendo de forma expresa a los propietarios de los locales comerciales, por lo que toda pretensión de responsabilidad de la Subcomunidad formada por los propietarios de los locales por falta de mantenimiento de un elemento como es la lámina impermeabilizante que se integra en la cubierta propiedad del Conjunto Residencial DIRECCION003 debe ser rechazada. En el citado acuerdo se reitera que la cesión se realiza al citado Conjunto Residencial DIRECCION003 integrado por los propietarios de viviendas con expresa exclusión de los locales.

La previsión anterior no deja lugar a dudas de que a través del mismo la comunidad integrada por los propietarios de viviendas de cada uno de los edificios que componen la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 adquieren la propiedad de piscina, pista de tenis y dos zonas libres y con ello la obligación de mantenimiento de éstas que configuran la totalidad de la cubierta origen de las filtraciones, asumiendo así no sólo el mantenimiento sino obviamente la reparación de los desperfectos que se ocasionen por dicha finca de su propiedad. Siendo así y habiéndose excluido expresamente al ahora apelante de la obligación de mantenimiento no cabe hacerle responsable de las humedades y filtraciones por la que ahora se reclama en la demanda.

Distingue en este punto el juzgador de instancia entre la parte privativa de las cubiertas cuyos desperfectos habrían de ser reparados por Comunidad de Propietarios DIRECCION001 y la lámina de impermeabilización que considera un elemento estructural del edificio y del que habrá de responder asimismo el apelante. No comparte esta Sala la conclusión alcanzada por el juzgador de instancia por cuanto del informe pericial judicial obrante en autos se evidencia que la cubierta de los locales situados en planta baja está constituida únicamente por el espacio que ocupa la piscina, pista de tenis y dos zonas libres como superficies planas que sirven de cubierta de los locales siendo todas ellas propiedad únicamente de la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 quien además tiene atribuido el mantenimiento de la referida zona de la que quedó excluido el apelante siendo que la lámina impermeabilizante situada en ella forma parte de los elementos que fueron cedidos a éstos y como tal es la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 la que debe asumir la responsabilidad por los daños causados por su deficiente estado de conservación y antigüedad. Lo anterior resulta palmario teniendo en cuenta que es la citada Comunidad de Propietarios la única que tiene acceso a la misma, por lo que difícilmente puede serle exigible responsabilidad por la falta de mantenimiento y conservación de una zona a la no tiene posibilidad de acceso.

Descartada la responsabilidad por la falta de mantenimiento de la cubierta que corresponde únicamente a la Comunidad de Propietarios DIRECCION001, como hemos señalado no cabe exigir responsabilidad a la apelante en la consideración de que la lámina de impermeabilización sea un elemento común y estructural del inmueble pues nada se ha probado al respecto. Antes al contrario, por la configuración del inmueble la lámina de impermeabilización de la cubierta de los locales se encuentra ubicada únicamente bajo los locales cedidos y no es un elemento estructural o común. En el escrito de oposición al recurso de la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 se introducen otros elementos para justificar la responsabilidad del apelante que rechazamos tales como que existe falta de pintura y mantenimiento de la fachada causante también de las humedades o del forjado interior, conclusiones que no son acogidas en esta segunda instancia pues el origen de las humedades, que no ha sido objeto de apelación, es situado en la sentencia y claramente en el informe pericial judicial únicamente en la "deficiente impermeabilización, consecuencia de la falta de mantenimiento que se observa en la cubierta. Debido a la falta de impermeabilización de la cubierta, se producen filtraciones a los locales situados en planta baja".Dicha conclusión es clara y sitúa el origen de las humedades en la cubierta, la cual pertenece íntegramente a la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 a la que corresponde su mantenimiento y conservación y por ende, la responsabilidad por los daños que tengan su origen en la cubierta sin distinción alguna entre la parte exterior de la cubierta y la lámina de impermeabilización de la misma, por lo que estimamos procede la estimación del recurso de apelación apreciando la falta de legitimación pasiva del apelante y revocando la sentencia de instancia en cuanto a la condena a la Subcomunidad de Propietarios DIRECCION001 que se deja sin efecto.

CUARTO.-En cuanto a las costas procesales, respecto de las costas de primera instancia, la estimación del recurso de apelación conlleva la desestimación de la demanda frente a Subcomunidad de Propietarios DIRECCION001, por lo que se deja sin efecto la condena en costas a éste, manteniéndose la del codemandado e imponiéndose al demandante las costas de la Subcomunidad de Propietarios DIRECCION001.

En cuanto a las costas de esta segunda instancia, estimando el recurso de apelación, en materia de costas de la alzada, es aplicable el artículo 398.1 de la L.E.C, que se remite al artículo 394 LEC, lo que debe interpretarse en función de la existencia de las pretensiones en la segunda instancia bien vía apelación, bien vía impugnación, lo que se traduce en que no puede ser condenado en costas quien no ha ejercitado pretensiones en esta instancia aunque el resultado le haya sido adverso, por lo que las costas de esta apelación no son objeto de especial imposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,