Sentencia Civil 631/2024 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 505/2024 de 20 de diciembre del 2024

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó la pretensión principal deducida al amparo del artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1.908, sobre nulidad de los préstamos usurarios, declarando que el interés del 1,90% mensual pactado en el contrato de tarjeta de crédito MASTERCARD MAS suscrito por los litigantes el 8 de enero de 2014 generaba una tasa anual efectiva de 25,56%, de modo que era notablemente superior al normal del dinero, tal y como este concepto había sido interpretado en la sentencia del TS de 4 de marzo de 2.020.

Interpone recurso el Banco invocando la indebida aplicación del precepto antes mentado toda vez que la TAE contractual no superaba en más de seis puntos el TEDR resultante de la estadística publicada por el Banco de España para el mercado de las tarjetas de crédito y por tanto no superaba el techo reconocido a la autonomía de la voluntad en la sentencia del TS de 15 de febrero de 2023.

SEGUNDO.-La sentencia del TS de 23 de noviembre de 2015 había indicado que el módulo de contraste para determinar si el interés pactado es manifiestamente desproporcionado al normal del mercado debía ser el interés medio de los préstamos a consumo, razonando al respecto que "En principio, dado que la normalidad no precisa de especial prueba mientras que es la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada, en el supuesto enjuiciado no concurren otras circunstancias que las relativas al carácter de crédito al consumo de la operación cuestionada", concluyendo que ese carácter del crédito al consumo por el tipo de operación, no constituye circunstancia extraordinaria que lo justifique, razonando al respecto que: "Aunque las circunstancias concretas de un determinado préstamo, entre las que se encuentran el mayor riesgo para el prestamista que pueda derivarse de ser menores las garantías concertadas, puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico".

Ello no obstante ese criterio fue matizado en la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del TS de 4 de marzo de 2.020 en la que destacó que en aquel asunto se tomó en consideración que a la fecha de la contratación del producto el Banco de España no publicaba una estadística diferenciada del tipo medio de interés aplicado a las tarjetas de crédito, y también que en aquel litigio no se había discutido el término de comparación a utilizar para determinar si el interés aplicado era notoriamente superior al interés normal del dinero, a diferencia de lo que ocurría en este supuesto.

Es así que en la última sentencia citada el Tribunal Supremo precisó que "la referencia que ha de utilizarse como "interés normal del dinero" para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de la celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias ( como sucede actualmente con las tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuales el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago etc.) pues estos rasgos son comunes son determinantes del precio del crédito, esto es de la TAE del interés remuneratorio."

El Tribunal Supremo expuso también en la precitada sentencia de 4 de marzo de 2020 que el tipo medio aplicado por los Bancos a las tarjetas de crédito era de por sí muy elevado y por tanto, para no incurrir en usura, solo cabía admitir un incremento mínimo sobre la media, aunque no perfiló con más precisión cual habría de ser el margen reconocido a la autonomía de la voluntad.

Ese precedente había suscitado la necesidad de delimitar con cierto margen de seguridad jurídica el margen reconocido a la autonomía de la voluntad, siendo varios los criterios manejados en la llamada jurisprudencia menor, que iban desde la extrapolación del porcentaje considerado ilícito en esa resolución a las sucesivas variaciones del tipo de interés, la fijación de un nuevo porcentaje, lógicamente inferior, o la aplicación de un diferencial entre uno y seis puntos más dos puntos.

Las dudas antes mentadas han venido a ser despejadas por la nueva sentencia del Pleno del TS de 15 de febrero de 2023, en la que precisó lo que sigue: "En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso.

Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE.

Finalmente concluyó como sigue: "En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo, consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales."

Trasladando ese criterio a los contratos posteriores a junio de 2010 esta Sección Sexta viene considerando que es notoriamente superior al interés normal del dinero aquel que supere en más de seis puntos y veinticinco centésimas el TEDR correspondiente a la fecha de la contratación; es así que en enero de 2014 el TEDR de las tarjetas de crédito al consumo publicado en las estadísticas del Banco de España era el 20,95%, de modo que concluiremos que la TAE contractual del 25,56% no es notablemente superior al interés normal del dinero y en este punto estimaremos el recurso, lo que nos llevará a examinar la acción deducida subsidiariamente sobre la que, como es lógico, no se pronunció la sentencia de instancia.

TERCERO.-Es sabido que conforme al art. 4 -2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, quedan al margen del control de contenido aquellas cláusulas referidas "a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida" pues la Directiva no pretende alterar las reglas de la libre competencia en el mercado y por tanto el profesional o empresario es libre para establecer el precio por el que ofrece sus productos y servicios.

Ello no obstante ese punto de partida no implica que dichas cláusulas queden al margen de todo control judicial, antes bien la Directiva y nuestro derecho interno prevén que las condiciones generales empleadas en la contratación con consumidores deben redactarse de manera clara y comprensible, de modo que podrá declararse la exclusión del contrato de aquellas que, refiriéndose al objeto principal del contrato, sean oscuras o ambiguas, al punto que el consumidor pueda ser inducido a error sobre la carga económica y jurídica que asumirá si se adhiere a las cláusulas predispuestas por el empresario.

De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales a la que se refieren los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13 no puede reducirse exclusivamente al carácter comprensible en un plano formal y gramatical de la cláusula de que se trate. Toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, apartado 50).

Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, apartado 45).

El Tribunal de Justicia ha destacado a este respecto la importancia fundamental que para el consumidor tiene disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración porque habitualmente el consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 50 y sentencia de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco, C-452/18, EU:C:2020:536, apartado 47 y jurisprudencia citada).

Conviene ello no obstante precisar que el TS ha declarado en reiteradas ocasiones (por todas, sentencia 355/2018, de 13 de junio ) que no existen medios tasados para obtener el resultado: un consumidor suficientemente informado. El adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Lo reitera la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, afirmando que "en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia".

Asimismo, la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución del contrato, ya que una cláusula contractual puede entrañar un desequilibrio entre las partes que únicamente se manifieste mientras se ejecuta el contrato ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, EU:C:2017:703, apartado 54). Es decir, a sensu contrario, debe entenderse que una cláusula contractual cuyo efecto desequilibrante únicamente se manifieste en virtud de circunstancias sobrevenidas durante la ejecución del contrato no podría ser considerada abusiva.

En consecuencia, debe apreciarse si el profesional ha observado la exigencia de transparencia contemplada en el artículo 4, apartado 2, y en el artículo 5 de la Directiva 93/13 tomando como referencia los elementos de que disponía en la fecha en que celebró el contrato con el consumidor, bien entendido que para juzgar la transparencia de la cláusula hay que tener en cuenta, no lo que debía saber ese concreto consumidor que celebra el contrato, sino lo que razonablemente debería saber un consumidor medio ( SSTJUE de 3 de marzo de 2020, asunto C-125/18, ap. 51; 9 de julio de 2020, asunto C-452/2018, ap. 46 y 55; AATJUE de 3 de marzo de 2021, asunto C-13/19, ap. 54 y 65; y 1 de junio de 2021, asunto C-268/19, ap. 50; SSTS, 1.ª 478/2022, de 14 de junio; 776/2021, de 10 noviembre; 42/2022, de 27 de enero; 589/2020, de 11 de noviembre; 58/2023, de 18 de enero; 55/2023, de 18 de enero y 63/2021, de 9 de febrero). No se trata de si el consumidor contratante ha entendido la cláusula sino si el consumidor ha dispuesto de la información necesaria para asegurar que un consumidor medio la hubiera entendido ( STJUE de 3 de marzo de 2020, C 125/18, asunto Gómez del Moral, FJ 51).

La STS de 20 de enero de 2020, con cita de precedentes, hace un resumen del alcance de este control de inclusión y transparencia formal, razonando que mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato, de manera que conforme al art. 5 de la LCGC: a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas. d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que: a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5. b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

En la práctica, como ya señalaron las sentencias de esta Sala 314/2018, de 28 de mayo y 57/2019, de 25 de enero, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato y que cuente con una redacción clara, concreta, sencilla, que permita una comprensión gramatical normal sin necesidad de un estudio profundo o en detalle, y que además no se vea desvirtuada por otras que alteren las prestaciones que el consumidor pudo y debió racionalmente prever al aceptar dicho condicionado general.

Podemos decir con fundamento y sin incurrir en suposición demasiado aventurada que el común de los ciudadanos sabe que las operaciones de crédito comportan normalmente el pago de intereses.

Siguiendo con esas consideraciones de carácter general cabe señalar en primer término que las cláusulas relativas al tipo de interés deudor, las condiciones de aplicación del mismo y la tasa anual equivalente han sido incluidas en el condicionado general por exigencias de la propia Ley de Créditos al Consumo y en los términos definidos por ese texto legal y demás legislación complementaria; en segundo lugar, es también necesario ponderar que se trata de información compleja por razón de la materia, de manera que puede resultar de difícil inteligencia para quienes tienen un conocimiento matemático-financiero básico o rudimentario, como sucede al común de los ciudadanos, pero no por ello puede tachárselas de oscuras o ininteligibles; ello es así porque el control de transparencia vela por que el condicionado controvertido no añada una complicación adicional innecesaria a lo que de por sí ya resulta complejo, y sirve para sancionar aquellas cláusulas que desvirtúen, oscurezcan o difuminen de cualquier otro modo la información relevante sobre el coste total del crédito, pero no puede trascender de esos límites.

Pues bien, en este caso no consta si la demandada ofreció la información precontractual preceptiva, pero sí obra en autos el condicionado general y particular firmado por el consumidor por lo que, superado el control formal de incorporación de las condiciones generales al contrato celebrado por los litigantes previsto en el artículo 5 de la LCGC, resta dilucidar si la cláusula correspondiente está redactada con la concisión, claridad y sencillez exigidos por esa norma y por el artículo 80 del R.D.Leg. 1/2007.

En este cometido constatamos que, de conformidad con el condicionado particular, Este tipo de tarjeta solo permite el reembolso de la deuda mediante Pagos Aplazados, salvo amortización anticipada total de la misma, lo que devengará la correspondiente comisión.

Por ello transcribimos en lo necesario la condición general décimo tercera del contrato, referida a las formas de pago de las cantidades derivadas de la utilización de la tarjeta, y más en particular a la modalidad de pago de operaciones a crédito entre las que figura lo que sigue:

Pago mensual aplazado de la totalidad o parte de la deuda: El pago de la deuda aplazada será efectuado de acuerdo con las condiciones previstas en el anverso de este contrato, mediante un importe mensual comprensivo de capital, intereses vencidos y comisiones devengadas. No obstante, dicho importe podrá estar integrado exclusivamente por intereses y comisiones, sin generar amortización de capital, en el supuesto de que los intereses vencidos y/o las comisiones devengadas superen el importe mensual de pago fijado por el titular.

Esta forma de pago conlleva la aplicación sobre las cantidades aplazadas del interés nominal mensual, a favor de la Entidad, especificado en las Condiciones Particulares, el cual se devengará día a día y se liquidará por meses naturales vencidos, salvo el primero, que se liquidará por la fracción de mes transcurrida, cargándose en la cuenta vinculada el primer día del siguiente mes natural. Los intereses se calcularán según la fórmula siguiente: I=(C.R.T.)/3.000, donde C es el saldo diario efectivamente dispuesto, R es el tipo de interés nominal anual y T es el periodo de tiempo transcurrido desde la anterior liquidación.

Pues bien, la fórmula prevista contempla como divisor el año comercial de 360 días, pero sin aplicar el mismo criterio para el computo de los días transcurridos en el dividendo dado que se emplean los naturales transcurridos desde la última liquidación; esa ficción de cálculo tiene influencia en el coste real del préstamo, carente de toda justificación técnica en estos momentos y hace que no supere la misma el filtro de transparencia reforzada pues lleva aparejado un aumento artificial de la cuota para el prestatario, y con ello un desequilibrio injustificado en los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor, que justifica por ello en este caso la declaración de abusividad, como sugería la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017 y, en el ámbito nacional o interno tiene dicho el TS en su sentencia de 25 de mayo de 2021, reiterada en la de 29 de marzo de 2022.

Así en la precitada sentencia de 25 de mayo de 2021 el TS argumentó que, si bien era cierto que "durante un largo tiempo la utilización de la base de cálculo 365/360 días se consideró como un «uso bancario», establecido por la práctica reiterada de las entidades financieras y, como tal, fue admitido por el extinto Consejo Superior Bancario, a quien correspondía, con arreglo al Decreto de 16 de noviembre de 1950, determinar los usos mercantiles bancarios a los efectos del artículo 2 CCom. Y como tal uso bancario se recogió en las Memorias del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de los años 1992 y 1993, que indicaban que:

«la aplicación del año comercial o de 360 días como denominador de las fórmulas matemáticas de liquidación de intereses en las operaciones de crédito, sin aplicar el mismo criterio para el cómputo de los días transcurridos en el numerador, así como, en general, en todas aquellas en las que el cálculo de intereses se realiza día a día, constituyen una práctica inveterada de las entidades bancarias que, por su generalidad, puede considerarse constituye un auténtico uso bancario».

Sin embargo, el propio Banco de España modificó su criterio y, como mínimo desde el año 2016, viene considerando que la utilización del sistema 365/360 no podía quedar amparado como uso bancario, porque:

«a) la modernización de los sistemas informáticos de las entidades implica que, en la actualidad, la utilización de la metodología 365/360 carezca de razón técnica alguna; b) se ha venido observando que un elevado número de entidades utiliza la fórmula de cálculo con períodos uniformes, por lo que cabría entender que el anterior uso bancario consistente en utilizar la fórmula 365/360 ha perdido su condición de tal; c) adicionalmente, la regulación en materia hipotecaria en curso refuerza claramente los requerimientos de conducta de las entidades y exige actuar en el mejor interés de los clientes y evitarles posibles perjuicios, debiéndose citar al respecto la Directiva 2014/17/UE, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, vigente desde el 21 de marzo de 2016, pendiente de transposición a nuestro ordenamiento nacional».

Por ello el TS, asumiendo que el Servicio de Reclamaciones del Banco de España, se había pronunciado reiteradamente en contra de la utilización del método de cálculo 365/360, al punto de reputar que el uso de una metodología que combine en la misma fórmula el cómputo del tiempo en años naturales y comerciales para calcular el devengo de los intereses constituía una conducta contraria a una buena praxis financiera, advirtió en la precitada sentencia de 25 de mayo de 2021 que lo determinante, a efectos del equilibrio de las prestaciones y la reciprocidad del contrato, es que se utilice la misma duración del año para el tiempo transcurrido y para la base de cálculo. De manera que la utilización del llamado año comercial (360 días) no implica necesariamente un perjuicio para el prestatario si se mantiene la misma duración respecto del cómputo del tiempo efectivamente transcurrido (360/360). E igual sucede si se mantiene el criterio del año natural (365 días) en ambas variables. Por el contrario, el perjuicio económico se produce cuando la entidad predisponente impone la base de los 360 días y, al mismo tiempo, mantiene el año natural (365 días) para el cómputo de los días transcurridos (365/360), lo que, durante la vigencia del préstamo, produce inexorablemente un incremento de los intereses en favor del prestamista.

CUARTO.-Llegados a este punto debe recordarse que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 impone expresamente a los Estados miembros la obligación de establecer que tales cláusulas «no vincularán al consumidor».

El Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de interpretar la citada disposición en el sentido de que incumbe a los tribunales nacionales que aprecien el carácter abusivo de las cláusulas contractuales deducir todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se derivan de ello, a fin de evitar que estas cláusulas vinculen al consumidor. En efecto, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 63). En cualquier caso, dicha declaración deberá permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula abusiva ( sentencia de 29 de abril de 2021, Bank BPH, C-19/20, EU:C:2021:341, apartado 84).

Habida cuenta de la redacción de la segunda parte de la frase del citado artículo 6, apartado 1, según la cual el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes «en los mismos términos», si puede subsistir «sin las cláusulas abusivas », el Tribunal de Justicia consideró que esta disposición no puede entenderse en el sentido de que permite al juez nacional, en el supuesto de que éste constate la existencia de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, modificar el contenido de la misma (sentencia Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 71).

En consecuencia, los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor (sentencias Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 65, y Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13, EU:2015:21, apartados 28 y 41).

Ello no obstante este sistema de protección no es tan absoluto como para imponerse aún contra la voluntad del consumidor, de manera que este, tras haber sido informado por el juez nacional, puede abstenerse de invocar el carácter abusivo y no vinculante de una cláusula, otorgando así un consentimiento libre e informado a la cláusula en cuestión y evitando con ello la anulación del contrato ( sentencia de 29 de abril de 2021, Bank BPH, C-19/20, EU:C:2021:341, apartado 95).

A este respecto, para que el consumidor pueda prestar su consentimiento libre e informado, corresponde al juez nacional indicar a las partes, en el marco de las normas procesales nacionales y a la luz del principio de equidad en los procedimientos civiles, de manera objetiva y exhaustiva las consecuencias jurídicas que pueda entrañar la supresión de la cláusula abusiva, con independencia de que las partes estén asistidas por un representante procesal profesional o no ( sentencia de 29 de abril de 2021, Bank BPH, C-19/20, EU:C:2021:341, apartado 97).

En particular, tal información es aún más importante cuando la inaplicación de la cláusula abusiva pueda dar lugar a la anulación de todo el contrato, exponiendo eventualmente al consumidor a reclamaciones de reembolso ( sentencia de 29 de abril de 2021, Bank BPH, C-19/20, EU:C:2021:341, apartado 98).

Conviene reiterar nuevamente que esta disposición no enuncia en sí misma los criterios que rigen la posibilidad de que un contrato subsista sin las cláusulas abusivas, sino que deja al ordenamiento jurídico nacional la tarea de establecer esos criterios respetando el Derecho de la Unión. Así pues, corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, definir las condiciones en que procederá declarar el carácter abusivo de una cláusula contractual y aplicar los efectos jurídicos de tal declaración.

Por tanto será el derecho interno de cada país el que determine si el contrato puede o no subsistir sin la cláusula anulada; en segundo lugar debe indicarse que cuando la supresión de la cláusula comporte la anulación del contrato en su totalidad, resulta determinante la voluntad que el consumidor haya expresado al respecto de la anulación o conservación del negocio ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Dziubak, C-260/18, EU:C:2019:819, apartado 56, que reitera la de 16 de marzo de 2023, C6/22, apartado 41).

En la hipótesis de que el consumidor opte por la conservación del contrato, el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato.

En segundo lugar ha precisado que en el supuesto de que el consumidor haya optado por la conservación del contrato y no exista disposición supletoria de Derecho nacional que pueda sustituir a dichas cláusulas, el juez nacional debe adoptar, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno, todas las medidas necesarias para proteger al consumidor de las consecuencias especialmente perjudiciales que la anulación del contrato de préstamo controvertido podría provocar, en particular debido a la exigibilidad inmediata del crédito del profesional frente al consumidor ( sentencia de 25 de noviembre de 2020, Banca B., C-269/19, EU:C:2020:954, apartado 41).

Trasladando cuanto antecede al caso enjuiciado, parece fuera de toda duda que la eliminación de la cláusula reguladora del interés desnaturaliza un contrato de préstamo remunerado como el aquí examinado, pues, con arreglo a los artículos 314 y 315 del Código de Comercio, el precio fue erigido por los contratantes en elemento necesario del mismo; por ello concluimos que, a la vista de lo dispuesto en los artículos 1.261 y 1.274 del Código Civil, el negocio jurídico controvertido no puede subsistir sin esa cláusula, lo que nos lleva a examinar las posibilidades de integración judicial del mismo.

La doctrina antes expuesta sobre este particular implica que en primer lugar se atienda a la voluntad que el consumidor haya expresado a este respecto ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Dziubak, C-260/18, EU:C:2019:819, apartado 56).

Es así que el consumidor pretende con este juicio la anulación del contrato y por tanto los preceptos y jurisprudencia antes citados se oponen a que el juez nacional indague si ese es la solución patrimonialmente más ventajosa para el demandante, y más aún a que se niegue a declarar la anulación en caso de que el consumidor la haya solicitado expresamente tras haber sido informado de manera objetiva y exhaustiva de las consecuencias jurídicas y de las consecuencias económicas especialmente perjudiciales que esta puede producirle, lo que en este caso resulta innecesario por la precitada iniciativa procesal del consumidor, que, reiteramos, es quien postula la anulación del contrato.

QUINTO.-Es necesario advertir que el recurso se formula frente a los «pronunciamientos», los cuales se contienen en el fallo, no frente a los «razonamientos» que se contienen en los fundamentos de derecho de la resolución; hasta el punto de que el eventual yerro de la argumentación en la medida en que la parte dispositiva haya de permanecer incólume no autoriza el acogimiento del recurso, por aplicación del principio denominado del «efecto útil», atendido que la aptitud material de la parte litigante para recurrir viene determinada por el perjuicio que le ocasiona la resolución impugnada ( SSTS de 8 de octubre de 2010 [ RIPC n.º 2143/2006 ] y de 26 de octubre de 2006 [ Rec. n.º 485/2000 ], lo que implica que el recurso carece de razón si su acogimiento no determina una mejora en la posición jurídica del recurrente. Así, pues, no procede estimar el recurso cuando la eventual aceptación de la tesis jurídica del recurrente conduzca a la misma solución contenida en la sentencia recurrida ( SSTS de 7 de abril de 1995, RC n.º 431/1992 , 15 de junio de 2006, RC n.º 4145/1999 , 26 de diciembre de 2006, RC n.º 468/2000 , 29 de noviembre de 2007, RC n.º 3929/2000 , 28 de marzo de 2011, RC n.º 191/2008 , 29 de marzo de 2011, RC n.º 2255/2007 ), incluso cuando no es correcta la doctrina seguida por sentencia impugnada si la estimación del recurso no produce una modificación del fallo ( STS de 2 de junio de 2008, RC n.º 2522/2001 ).

Por ello, de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C., se imponen al apelante las costas causadas con el recurso.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente