Sentencia Civil 381/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1413/2024 de 20 de marzo del 2025

PRIMERO.-La Sentencia de instancia acogió un régimen de ejercicio de guarda a favor de la parte demandante (madre) con un régimen de visitas con pernocta de fines de semana alternos y vacaciones por mitad, fijando, a cargo de progenitor no custodio (padre), un pensión de alimentos de 350 euros mensuales.

La parte demandada presentó recurso de apelación sosteniendo, en esencia, que el régimen de guarda más adecuado para la menor era uno de custodia compartida, al estar perfectamente atendida por los dos progenitores, concurriendo en el padre todas las condiciones para un perfecto ejercicio de la guarda conjunta ( disponibilidad horarios, domicilio cercano del colegio, capacidad económica, etc). En todo caso, con relación a la pensión de alimentos, sostuvo que no procedía una que superase la suma de 235 euros, frente a los 350 euros fijado en St y que, para el caso, que no se acogiera la guarda conjunta, que los fines de semana incluyera la pernocta del domingo, con entrega el lunes, tal y como la propia madre interesó en la acto de la vista.

SEGUNDO.- Guarda y custodia.

La St de instancia se acogió un sistema de guarda ejercida por la madre, fijando un régimen de visitas con pernocta para el padre, ahora, recurrente, al estimar que era la mejor opción en interés de la menor. Esta forma de ejercicio de la guarda, fue la propuesta por el MF. En la St de instancia se argumentó tal decisión en los siguientes términos,

Así, procede atribuir la guarda y custodia a la madre, manteniendo la estabilidad que desde la ruptura familiar en febrero de 2021 ha venido teniendo la hija, que pasó a convivir con la madre.

Dada su corta edad, introducir nuevamente un cambio en su régimen de guarda , afectante a su rutina diaria, supondría someterla aun nuevo esfuerzo de adaptación que no viene justificado en este momento, pues ha quedado acreditado en juicio conforme a las manifestaciones de ambos progenitores que la hija está muy bien, por lo que no se advierte la necesidad del cambio.

Añadidamente, no se aprecian condiciones mínimas de estabilidad en la situación del demandado, que manifestó en juicio que su horario laboral discurría de 8:30 a 19:30 horas, y que una vez cesado el contrato debía disponerse a buscar trabajo, por lo que debe acogerse el fundamento ofrecido por el Ministerio Fiscal en conclusiones acerca de la incertidumbre de la situación del padre, que deberá incorporarse al mercado laboral, sin garantía de tener un horario que le permitiera ocuparse personalmente de la crianza en régimen de custodia compartida como solicita.

Por todo lo anterior se estima el régimen propuesto en demanda como el más ajustado al superior interés de la menor

La parte recurrente sostuvo un error en la valoración de la prueba con respecto a la mejor opción de guarda para la menor, alegando que la forma de ejercicio conjunto, siendo que el padre reunía todas las condiciones para un ejercicio óptimo, era la mejor elección para salvaguardar el interés de la menor. La parte recurrente rechazó la valoración de la prueba que se hizo por la Juzgadora a quo. Ha de recordarse que conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta Sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021, entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

La STS nº 194/2028, de 06 de abril de 2018, Recurso 3079/2017 recuerda que

1.- La sala viene reiterando (sentencia 296/2017, de 12 de mayo , y 442/2017, de 13 de julio , entre otras recientes) la bondad del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS de 4 de febrero de 2016 , 11 de febrero de 2016 , 9 de marzo de 2016 ; 433/2016, de 27 de junio ).

Por tanto ( STS de 17 de marzo de 2016 rec. 2129/2014 ), no tiene sentido cuestionar la bondad objetiva del sistema tras la constante y uniforme doctrina de la sala, con el cambio sustancial que supuso la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 185/2012, de 17 de octubre ).

2.-Consecuencia de lo expuesto es que se haya de partir de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable ( STS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013 ), señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013 , 25 abril 2014 , 22 de octubre de 2014 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.

Se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de "seguir" ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.

Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015 , entre otras:

* a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

* b) Se evita el sentimiento de pérdida.

* e) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

* d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia"

3.-A partir de la bondad del sistema la cuestión a dilucidar en cada caso será si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia.

Este interés, que ni el artículo 92 CC ni el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel (

( SSTS de 19 de julio de 2013 ; 2 de julio de 2014 ; 9 de septiembre de 2015 ).

A este respecto establece la STS de 29 de abril de 2013 que lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010; de 7 de julio de 2011; de 21 de febrero de 2011, de 10 de enero de 2012 entre otras). El principio de interés que inspira el citado art. 92 del Código Civil, aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que "su preocupación fundamental será el interés superior del niño", declarando el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstas, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Trasladando tales consideraciones al caso concreto que nos ocupa, pese a que el régimen de guarda compartido debe ser el normal y deseable, atendiendo a la prueba obrante en autos, esta Sala estima que el régimen adoptado por la Juez a quo responde al interés de la menor y, en especial, no consta acreditado que su revocación pudiera redundar en un interés superior o mejor de la menor, por lo que no hay razón acreditada que justifique un error en la valoración de la prueba por la Magistrada de instancia. Tal y como reconoció el recurrente, tras la ruptura de la pareja, la menor, con dos años de edad de la menor, se marchó a convivir con su madre, llevando con ella, más de un año a la fecha de la presentación de la demanda (hoy, más de cuatro años), sin que hubiera prueba alguna que justificara una situación contraria al interés de la menor en esa convivencia con la madre, todo lo contrario, pues el padre dijo en la vista que la menor "estaba estupenda". Frente a tal situación se reclama un cambio de guarda, tras una periodo estable -ya, más de cuatro años- beneficioso para la menor, suponiendo ello una ruptura de tal estabilidad, sin que concurra prueba que justifique acordar tal cambio: (i) No consta en instancia prueba pericial psicosocial que justifique que el régimen de guarda conjunto sea el más beneficios para la menor. (ii) No consta propuesto un plan parental específico que hubiera permitido advertir a la Juzgadora a quo en la instancia y en alzada a esta Sala que el interés de la menor estaría suficientemente protegido con un sistema de custodia compartida semanal que naturalmente implicaría un cierto cambio en sus rutinas y quehaceres habituales, por lo que debe compartirse la solución acordada en la instancia; ello puede obedecer porque a la fecha de la vista el padre estaba en busca de empleo, tras finalizar el vínculo laboral que ostentaba, sin saber el régimen laboral que pudiera ser acordado en el futuro trabajo y, ahora, con el escrito de recurso, confirma que ya ha conseguido empleo, pero sin ofrecer un horario laboral concreto que garantice una plena disponibilidad en el periodo de la guarda que le pudiera corresponder, pues se ofrece que tiene un horario laboral flexible pero sin concretar la disponibilidad y un concreto plan en el periodo que le correspondería; (iii) a lo anterior se le suma la ausencia del padre de apoyo familiar para poder desarrollar tal guarda conjunta en momento de ausencia de disponibilidad, al residir la familia en Cádiz, tal y como se dijo en la vista. En este contexto, no hay méritos para revocar la resolución alcanzada por la Magistrada de instancia, criterio compartido por el MF, al estimar que con tal decisión se da cobertura y ampara al interés de la menor, que es el que debe prevalecer en este tipo de decisiones.

En virtud de lo expuesto, procede desestimar el recurso referido al cambio del régimen de guarda, si bien, en cambio, procede estimar el referido a ampliar las visitas con pernocta el domingo del fin de semana que corresponda al padre, con entrega los lunes en el colegio, tal y como la propia madre no sólo se se aquietó sino que ofreció como mejor opción en el acto del juicio y el padre, ahora, vuelve a reiterar, siendo una propuesta consensuada por todos los partícipes, incluido el MF; siendo esta opción la que se venía llevando a cabo, con un resultado beneficioso para la menor (ambos progenitores lo reconocieron), procede respetar esa rutina y estabilidad consensuada, al no haber motivo para estimar que perjudicará a la menor.

Con relación al disfrute del periodo del día de la festividad del día 6 de enero (reyes magos) que se interesó en el escrito de contestación por el padre y reitera en el recurso de apelación, procede estar a lo acordado en la St de instancia pues con la forma regulada en St se garantiza la compañía y disfrute del citado día con los dos progenitores.

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TERCERO.- Alimentos.

En la St de instancia se recogió una pensión de alimenticia a cargo del padre (progenitor no custodio) por importe de 350 euros; la parte recurrente sostuvo que procedía fijar una pensión de alimentos en la suma de 230 euros. En lo referente a la fijación de la cuantía de la pensión alimenticia, tal y como se pronunció esta Sala, en la St de 18/10/2023, Recurso 810/2023, ha de atenderse tanto a la necesidad del alimentista como al caudal o medios del alimentante, efectuándose conforme a lo previsto en los artículos 93 y 146 del Código Civil . Y el Tribunal Supremo tiene establecido que la determinación de la cuantía de las pensiones debe realizarse conforme al denominado "juicio de proporcionalidad" que menciona el precitado artículo 146 del Código Civil , el cual señala que "La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe". Es decir, la pensión ha de guardar una adecuada relación o proporción directa con ellas: a mayores ingresos del alimentante o necesidades del alimentista corresponderá una pensión más alta, o más baja si esos parámetros son menores. Y hay que tener en cuenta que no se trata de una pensión compensatoria, no pretende rectificar el desequilibrio económico que la ruptura de la pareja puede producir a uno de sus miembros; son las necesidades del niño y la capacidad económica de los obligados los que determinan el importe de la pensión, y no que uno de ellos tenga mas ingresos que el otro.

El problema que plantea el artículo 146 es la dificultad de realizar un juicio de proporcionalidad o comparativo cuando no está prefijado el denominado "factor de proporcionalidad" o regla que determina cual es la correlación que ha de existir entre los dos términos de la comparación: caudal/medios/necesidades por una parte e importe de la pensión por otro. En efecto, si analizamos las distintas definiciones del concepto proporción o proporcionalidad en todas ellas se hace referencia a la relación o correspondencia entre magnitudes que o bien existe en la realidad o se establece convencionalmente, por lo que resulta muy difícil hablar de proporcionalidad sin que previamente se haya consensuado o impuesto el modelo de la relación "debida" o "canon" entre las magnitudes que se comparan. El propio Tribunal Supremo es consciente de la dificultad de hablar de proporción sin que se conozca el factor que la predetermina, y pese a que sigue utilizando mayoritariamente el concepto de "juicio de proporcionalidad" en esta parcela del derecho, ha ido introduciendo en algunas sentencias otras denominaciones para referirse a la adecuada relación que ha de existir entre los términos de la comparación. Así habla de "canon de proporcionalidad" ( STS Sª 1ª 6-10-2015 y 25-10-2016 entre otras ) o de "principio de proporcionalidad" (S 21-11-2016 ). Aunque la prueba más palpable de que se habla de un juicio de proporcionalidad imposible de realizar en sentido estricto es que en numerosas sentencias termina reconociendo que, en realidad, el razonamiento que el juez debe efectuar para fijar la pensión, más que de proporcionalidad, es un juicio de equidad, y, por tanto, discrecional (S. 21-1, 28-3 y 16-12 de 2014, 19-1-2017 entre otras muchas). Es decir, cada juez o tribunal ha de buscar la adecuada relación entre las magnitudes que menciona el artículo 146 del Código Civil manteniendo un correcto equilibrio, sin beneficiar o perjudicar en exceso al alimentante o al alimentado.

Pero es más, en atención al interés del menor, se establece la obligación de prestar los alimentos al hijo en todo caso, aun cuando las circunstancias económicas apenas lo permitan, estableciéndose así un mínimo vital sustentado, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2015 , en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo; y por ellos, esta Sala al igual que otras Audiencias Provinciales vienen fijando la cuantía de la denominada "pensión mínima o de subsistencia" como regla general, aunque el obligado al pago carezca de ingresos y salvo supuestos muy excepcionales, en una horquilla que oscila entre los 150 y los 180/200 euros por hijo.

Bajando al caso que nos ocupa, el referido juicio de proporcionalidad, sí lo hacemos con los ingresos que se exponen en los escritos rectores de la litis, sería, por un lado, unos ingresos de aproximadamente 1.500 euros la madre y 1.300 euros, el padre. Y ello pese a que el padre, según declaró en la vista, estaba en situación de desempleo pero añadió que había recibido una indemnización y ofertas de empleo, siendo que, ahora, en vía de recurso, confirma que ha conseguido tal empleo. Y, por otro lado, no consta una necesidad especial de la hija distinta a la de su edad, si bien, el padre sí debe contribuir al gasto de habitación, pese a que según se dijo momentáneamente estaban en la vida de los abuelos maternos. En este contexto, esta Sala estima prudencia fijar una pensión de alimenticia de 280 euros mensuales, por lo que procede reducir la pensión en los términos indicados.

CUARTO.-Estimado en parte el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 398.2 de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada, no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación al caso,