Sentencia Civil 185/2025 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 6, Rec. 519/2023 de 21 de febrero del 2025

PRIMERO- Planteamiento de la cuestión.

En la demanda rectora del procedimiento se ejercita por DOÑA Concepción acción de rectificación de la escritura pública de Adjudicación Parcial de Herencia, previa adición de obra nueva y división horizontal, y adjudicación por vía de apartación otorgada en fecha 24 de febrero de 2003 frente a Doña Berta, D. Romeo, Doña Custodia, Doña Adela, Doña Vicenta y Don Imanol en relación a la finca sita en la DIRECCION000, sobre la que se habían llevado a cabo obras de ampliación y división constante su matrimonio con D. Imanol.

Expone la actora, en esencia, que dicha finca quedó dividida en planta baja y planta de piso, haciéndose constar que con carácter previo a la división horizontal, tenía una superficie de cuatrocientos veintitrés metros, sesenta y tres decímetros cuadrados, cuando en realidad, la superficie correcta es de trescientos ochenta y ocho metros cuadrados (388 m2); que además, el hórreo al que se hace mención en la descripción originaria de la finca, no existe desde hace más de treinta años; que asimismo, en la División Horizontal del citado inmueble, se hizo constar que tanto la planta baja como la planta primera, tenían parte del terreno no edificado como anexo, cuando en realidad no tienen tal consideración, sino que se refería a los derechos de uso sobre el terreno común, que debe estar comprendido dentro de las normas de la comunidad.

En base a ello interesa que se declare que la escritura en cuestión adolece de los errores indicados y se proceda a su subsanación en los términos que se exponen en el borrador que, a tal efecto se aporta y que, subsidiariamente, se condene a los demandados a otorgar nueva escritura pública.

Contestación.

La demandada DOÑA Custodia se allana íntegramente a dicha pretensión.

DOÑA Adela, DOÑA Vicenta y DON Imanol se oponen alegando falta de legitimación activa pues la acción ejercitada de contrario únicamente podría sostenerse por quien ostenta el pleno dominio del citado inmueble, es decir, Doña Custodia, teniendo la demandante únicamente la condición de usufructuaria.

Respecto al fondo del asunto alegan, en síntesis, que la escritura cuya rectificación se insta adolece de errores materiales con cuya subsanación se muestran conformes, si bien pretende la contraparte, además, una modificación del título constitutivo, vulnerando el artículo 7 del Código Civil, en cuanto a la doctrina de los actos propios.

En el mismo sentido se oponen a la demanda DOÑA Berta y DON Romeo incidiendo en que con la demanda se trata de modificar la calificación jurídica de los elementos adjudicados como anejos a ambas propiedades, variando la plena propiedad de los mismos por unos derechos de uso indefinidos. Inciden en que dicha pretensión no supone una mera corrección de errores, pues suponen una alteración sustancial del previo acuerdo alcanzado en la escritura de adjudicación parcial de herencia, que contraviene el principio de libertad de pactos y buena fe contractual.

Por último, sostienen que, de prosperar la pretensión de adverso ambas viviendas no contarían con terreno propio de entrada independiente desde la DIRECCION000, sino que la actora accedería atravesando la porción de terreno cuyo uso correspondería a la planta primera, lo que supondría en realidad que perdería la independencia y privacidad del terreno anejo a su propiedad, desnaturalizando por completo el acuerdo adoptado en la citada escritura.

Al propio tiempo formulan reconvención frente a DOÑA Concepción y DOÑA Custodia mediante la que ejercitan acción negatoria de servidumbre de paso en base a las siguientes consideraciones: que, tal como se desprende de del título de propiedad de las fincas en litigio ambas disponen de terreno propio con frente a la vía pública, DIRECCION000, en donde se encuentran habilitadas sendas entradas, una por la zona de terreno anejo a la planta alta, y otra, con portón peatonal y de garaje, en el terreno anejo a la planta baja; que pese a ello, desde que se procedió a la adjudicación parcial de herencia de la que traen causa ambas propiedades, toleraron por obvios motivos de parentesco y buena vecindad, que Don Remigio y su familia accediesen también a través del terreno anejo a la planta primera, situación que se ha mantenido tras el fallecimiento de aquel en el año 2014 por parte de su viuda, la actora reconvenida, y su hija Dña. Custodia; que dado que constan claramente diferenciadas las entradas para las 2 viviendas existentes, resulta innecesario, así como excesivamente gravoso, seguir permitiendo el paso de las demandadas a través del terreno anejo a la planta primera de su propiedad; que, además, la vivienda de la planta baja no cuenta con acometida propia de servicio de electricidad, abasteciéndose del suministro único que existe a su nombre que da servicio a todo el inmueble (planta baja y alta).

Contestación reconvención

Se opone DOÑA Custodia a dicha pretensión alegando que los reconvinientes carecen de título de propiedad ya que el terreno en litigio es un elemento común del edificio derivado de la división horizontal de la finca matriz, como lo es el portal de acceso a las dos viviendas; que nunca se realizó el acceso a la planta baja por el garaje, como se pretende de adverso, careciendo de los elementos necesarios para ello, tanto urbanísticamente como según las ordenanzas de edificación y buena prueba de ello es que desde que se realizó la división horizontal de la finca el acceso a la planta baja se vino realizando a través de la entrada y espacio común, y ello no por mera tolerancia sino porque constituye la entrada natural a la vivienda.

Respecto a la falta de acometida eléctrica individual de la vivienda de la planta baja, alega que no es un hecho caprichoso, toda vez que ya con fecha 26/09/2018 se solicitó la individualización del suministro, abonándose los correspondientes gastos y tasas sin que por motivos ajenos esté resuelta a día de la fecha dicha solicitud.

En base a idénticos argumentos se opone DOÑA Concepción incidiendo en que del propio título de propiedad se desprende que el acceso a ambas viviendas se realiza por la misma entrada común, tal y como se señala también en el plano topográfico de situación que se acompañó a la demanda principal. Además, el garaje al que se hace referencia nunca constituyó el acceso de entrada a la vivienda de la planta baja, pues no reúne las condiciones necesarias de accesibilidad (carece de acceso peatonal directo desde la vía pública y tiene un tamaño muy reducido (24m2) al estar destinado únicamente al aparcamiento de un vehículo y de ahí que, desde que se procedió a la división horizontal del inmueble el acceso a la planta baja de la vivienda siempre se realizó (como legalmente corresponde y no por tolerancia ni buena fe) a través de la entrada y terreno común; que por otro lado, al faltar el elemento esencial de la ajenidad, en ningún caso se puede hablar de la existencia o no de servidumbre de paso.

En el acto de la audiencia previa al juicio se puso de manifiesto por las las partes que el suministro eléctrico se hallaba ya individualizado y dejaba de existir interés sobre esta cuestión inicialmente controvertida.

Sentencia

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda principal y acuerda la rectificación de la Escritura de Adjudicación Parcial de Herencia, previa Adición de Obra y División horizontal y Adjudicación por vía de Apartación de fecha 24 de febrero de 2003 a que se refiere la demanda, en el único sentido de hacer constar que la finca matriz sita en DIRECCION000 -Vigo cuenta con la superficie de 388 m² y que no existe el hórreo descrito en la misma.

Estima en parte la reconvención declarando que la finca propiedad de los demandados en la citada finca está libre de todo gravamen respecto del acceso por su portal, y condena a las demandantes reconvenidas a que se abstengan de acceder y transitar por el terreno anejo existente en la citada propiedad.

No efectúa pronunciamiento sobre las costas procesales.

Recurso

Se alza la actora frente a la citada resolución denunciando la infracción del artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, artículo 396 y concordantes del Código civil, del artículo 3 de la LPH y del artículo 1.255 del Código Civil, así como de la jurisprudencia que los interpreta.

Argumenta que, tal y como consta en todos los escritos de contestación a la demanda, así como en lo recogido en la audiencia previa al juicio, los demandados mostraron su conformidad con la rectificación de los metros cuadrados de la finca de litis, con arreglo al plan topográfico aportado junto a la demanda, que también resultó coincidente con las actuales mediciones realizadas por el perito judicial. Por ello, en cuanto a la superficie, no solo procedía rectificar la Escritura de Adjudicación parcial de herencia, previa adición de obra y división horizontal y adjudicación por vía de apartación de fecha 24 de febrero de 2003 en el único sentido de hacer constar que la finca matriz sita en DIRECCION000- Vigo cuenta con la superficie de 388 m2 , sino que la superficie de la parcela de terreno de uso exclusivo y excluyente de cada una de las fincas resultantes tras la División Horizontal también debió ser rectificada.

Por otro lado, la Escritura también debió de ser rectificada en el sentido de hacer constar que la finca número uno (planta baja) tiene como anejos una edificación destinada a nivel de semisótano a garaje de veinticuatro metros cuadrados (24 m2), y a nivel de planta baja a almacén de diecisiete metros cuadrados (17 m2).

En relación a la corrección de que los terrenos descritos como anejos son elementos comunes argumenta que tal pretensión, contrariamente a lo que se indica en la sentencia, no va en contra de lo que resulta del título constitutivo, ya que nos encontramos ante una escritura de División Horizontal, a la que resulta de aplicación el artículo 396 del Código Civil que indica que, entre otros, el suelo, el portal, los pasos y la entrada al espacio privativo son elementos comunes.

En definitiva, se trata de acomodar lo descrito en la escritura a las normas establecidas para la división horizontal y actualizar los elementos y construcciones existentes actualmente en cada parcela, sin que, en ningún caso se pretenda una alteración del título constitutivo.

Se impugna igualmente el pronunciamiento por el que se estima en parte la demanda reconvencional y se declara que la finca propiedad de los demandados está libre de todo gravamen por vulneración del artículo 3 de la LPH y la jurisprudencia que lo interpreta.

Insiste en esta alzada en que el terreno en el que se encuentra el portal de acceso no es de titularidad exclusiva de la parte reconviniente y que la acción negatoria de servidumbre es incompatible con la propiedad horizontal por faltar el elemento de la ajenidad del terreno sobre el que pretenden ejercitar una acción negatoria de servidumbre (pues todo el terreno es elemento común).

Además, desde que se procedió a la división horizontal del inmueble, el acceso a ambas viviendas se siguió realizando por la misma entrada común, no por mera tolerancia, sino porque era lo que legalmente correspondía y porque, dadas las condiciones en las que se encuentra el acceso peatonal a través del garaje, a Doña Concepción y a la mayoría de las personas le resulta imposible acceder a su vivienda por el mismo. El garaje tiene un tamaño muy reducido (24m2) en el que cabe muy justo un vehículo, y no está destinado al acceso peatonal a la vivienda.

DOÑA Custodia se adhiere al recurso de apelación formulado por Doña Concepción en relación a la impugnación del citado pronunciamiento.

SEGUNDO- Derecho de disposición de las partes.

Alega la recurrente como primer motivo de apelación la vulneración del artículo 19 de la LEC, a cuyo tenor: "Los litigantes están facultados para disponer del objeto del juicio y podrán renunciar, desistir del juicio, allanarse, someterse a mediación, a cualquier otro medio adecuado de solución de controversias o a arbitraje, y transigir sobre lo que sea objeto del mismo, excepto cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero".

En el supuesto enjuiciado, es cierto que los demandados se allanaron implícitamente a la pretensión de rectificación de la superficie de la finca de litis, al no coincidir la que se refleja en la escritura cuya rectificación se insta con la que se contiene en el borrador que se aporta con el escrito rector. Reconocieron igualmente que, en la primera se recoge la existencia de un hórreo, cuando dicho elemento no se encuentra en la finca.

Sentado lo anterior y sin que consten más precisiones sobre este aspecto, resulta lógico que no solo se ha de rectificar la superficie que corresponde a la finca matriz, sino también la correspondiente a las fincas resultantes de la segregación efectuada.

Así se admite en el escrito de oposición al recurso cuando los apelados sostienen que la rectificación de la superficie total de la parcela implica inevitablemente la variación de la superficie de los terrenos anejos correspondientes, sin necesidad de hacer mención expresa a ello.

En definitiva, no existió tampoco controversia entre las partes con respecto a la diferencia de cabida del terreno de uso exclusivo y excluyente de cada una de las fincas resultantes tras la División Horizontal, como además consta en el plano topográfico que obra unido a la demanda y en el informe del perito judicial.

Se estima el motivo.

TERCERO-Rectificación de la división horizontal.

Pretende la apelante que, además de modificar los aspectos anteriormente indicados, que constituyen meros errores materiales y que implican una discordancia entre el título constitutivo y la realidad física, se refleje en la nueva escritura cuyo borrador aporta, que la que se describe como "finca número uno. Planta baja", también tiene como anejo una edificación destinada a nivel de semisótano a garaje de veinticuatro metros cuadrados (24 m2), y a nivel de planta baja a almacén de diecisiete metros cuadrados (17 m2) y que los terrenos descritos como anejos son elementos comunes.

En este sentido le reprocha al juzgador de instancia que no haya tenido en consideración que el propio perito judicial reseña en su informe los citados anejos, ni lo previsto en el artículo 396 del Código civil en relación a la enumeración que en el mismo se contiene de lo que han de considerarse como elementos comunes propios de la división horizontal.

El motivo de apelación no puede prosperar. Si nos detenemos en el expositivo tercero del escrito rector, en el que se describen los errores que contiene la escritura formalizada en 2003, de adjudicación parcial de herencia y otros extremos, y examinamos el borrador de la escritura que trata de otorgarse constatamos que la modificación de la división horizontal que se interesa incluye la incorporación de las citadas edificaciones; es decir, pretende que se le reconozcan derechos dominicales no atribuidos en la escritura cuya subsanación se insta, y tal pretensión, excede con mucho, de constituir una mera rectificación. En consecuencia, el reconocimiento de ese pretendido derecho habrá de hacerse valer a través del cauce procedimental que corresponda.

En el informe del citado perito se pone de manifiesto que la escritura pública cuya modificación se insta adolece de varias irregularidades pues no resultaba posible, con arreglo al plan general de ordenación vigente en el momento de su formalización, realizar una parcelación de la planta alta y baja con una porción de terreno independiente para cada finca y ello porque no lo permitía la clasificación urbanística del terreno, no se cumplía la superficie mínima de parcela ni los retranqueos obligatorios.

Dicha precisión confirma que no nos encontramos ante meros errores materiales: no consta que los anejos cuya mención expresa solicita en la nueva escritura se encontraban en la finca cuando se suscribió la escritura de adjudicación parcial de herencia y división horizontal, en la que ninguna mención figura sobre el particular, ni puede modificarse el destino y uso de los anexos que se atribuyeron a cada una de las fincas resultantes de la segregación mediante una simple rectificación de dicho documento público.

CUARTO-De la servidumbre de paso.

Impugnan DOÑA Concepción y DOÑA Custodia el pronunciamiento de la sentencia de instancia por el que se declara que la finca de litis está libre de todo gravamen respecto del acceso por el portal que da servicio a la vivienda de los demandados y condena a las demandantes reconvenidas a que se abstengan de acceder y transitar por el terreno anejo existente en la citada propiedad.

Señala dicha resolución que el acceso a la vivienda propiedad y usufructuada por las ahora reconvenidas no se halla en zona común sino exclusiva de las reconvinientes, descartando que el derecho de paso haya de practicarse a través de ella.

Una nueva revisión de la prueba practicada lleva a la sala a alcanzar una conclusión distinta.

Tal como se señala en el informe emitido por el perito designado judicialmente, el acceso peatonal del que presumiblemente disponen las ahora recurrentes, es una entrada secundaria o salida indirecta a través del garaje, distante y alejado del principal de la vivienda de la planta baja del inmueble; el itinerario a recorrer para llegar a dicha vivienda supone acceder al garaje, transitar por el mismo hasta salir al exterior y utilizar una escalera de subida de dos tramos rectilíneos con descansillo intermedio, hasta alcanzar la cota de terreno de la parcela y posteriormente, tener que desplazarse por el citado terreno hasta alcanzar la puerta de entrada principal.

Debemos destacar como hecho relevante que en la propia escritura pública de división horizontal figura que ambas fincas, la de planta baja y planta primera tienen su acceso "directamente desde la DIRECCION000", sin que se haya desvirtuado lo que la propia realidad física evidencia y es que dicho acceso es la entrada natural a la finca, sin que se haya justificado por la parte demandada que la utilización del mismo por parte de Doña Concepción y Doña Custodia haya obedecido a una situación de mera tolerancia.

Contrariamente a lo que sostienen los demandados reconvinientes, no puede considerarse acreditado que las fincas resultantes de la segregación de la finca matriz, que se han descrito como vivienda uno (planta baja) y vivienda dos (planta primera) dispongan de terreno propio con frente a la vía pública, la citada DIRECCION000, pues en ningún caso cabe otorgar la consideración de "terreno propio" y, en definitiva, de acceso a la señalada en primer término, (vivienda de la planta baja), al portón en el que se encuentra el garaje, al que ninguna referencia se hace en el título que sustenta la negatoria de servidumbre.

Se estima el motivo de apelación.

QUINTO-Costas.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Respecto de las devengadas en primera instancia, resultan de preceptiva imposición a los demandados reconvinientes ex artículo 394 del mismo texto legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.