Sentencia Civil 177/2025 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 6, Rec. 543/2023 de 21 de febrero del 2025

PRIMERO.-1. Planteamiento de la cuestión

En virtud del precedente Recurso por la apelante, Forañe Construcciones y Promociones SL. se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 1132/21 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de VIGO, que la condenó al cumplimiento de las obligaciones asumidas por mor del contrato suscrito con la parte actora el 31 de julio de 2019 sobre diversos aspectos en relación a una parcela de estos, colindante con la de la parte apelante.

2. La sentencia de instancia

Estima íntegramente la demanda, realiza una interpretación del contrato descartando la existencia de una novación extintiva del mismo en la escritura de 13 de mayo de 2020, considera que no hay voluntad para sustituir un contrato por el otro en los términos solicitados por la parte demandada, y analizando la formulación de la cláusula penal, condena a todos los pedimentos de la pretensión actora, sin que proceda una moderación de la pena por la concurrencia de un total incumplimiento sobre ellos.

3. El recurso de apelación

Aduce en primer lugar que la cláusula penal y su aplicación venía vinculada al incumplimiento de la cláusula 1 y no de la 2 del contrato de 2019, que tiene en cuenta dichos incumplimientos para aplicarla. En cuanto a la penalización desde la interposición de la demanda, se les está penalizando por la demora en la tramitación del procedimiento, cuando debía ser desde la sentencia, no desde la presentación de aquélla. Además, ha sido el Decreto de Alarma el que les impidió concluir los trabajos que había asumido en tiempo, lo que es una causa de fuerza mayor. Finalmente sobre esta misma cuestión aduce, cumplimiento parcial porque solo restaba colocar una puerta y enriquecimiento injusto porque la finca ya está libre de escombros y solo resta arreglar el desnivel.

4. Sostiene que el otorgamiento de la escritura de servidumbre de paso otorgada el 13 de mayo de 2020 implicaba la nulidad del apartado tercero, letras a y b del contrato privado de 2019, siendo así ello implicaba la ineficacia de la cláusula tercera letra c) de ese mismo contrato, esto es la reposición de la rasante pues esta ha de hacerse sobre un lindero que no está definido de común acuerdo, al haberse anulado la cláusula a y b del apartado tercero. Ante la imposibilidad de cumplir el apartado b) es por lo que ceden 4,20 m2 a los actores para que puedan comunicar sus predios entre sí a través del de su propiedad. Ello lo señala bajo la alegación de error en la valoración de la prueba.

5. La mayoría de las obligaciones asumidas en el contrato privado de 2019 o bien carecen de sentido una vez firmado el contrato de 2020, o bien en su mayoría ya estaban cumplidas a la fecha de interposición de la demanda, salvo la colocación de la puerta por motivo que no le es imputable sino a FENOSA.

6. Oposición al recurso de apelación

Dª Esmeralda se opone al recurso alegando que el contrato privado de 31 de julio de 2019 establecía una serie de obligaciones recíprocas sin que quepa entender que la sanción penal de 200€/día se aplica a la cláusula 2ª a tenor del fallo, y en cualquier caso debió haber solicitado aclaración. En cualquier caso es ella misma la que incluye la penalización en el incumplimiento de la cláusula 2ª.

7. La escritura de constitución de la servidumbre de paso es muy posterior a la expiración del cumplimiento de las obligaciones contractuales de 2019 por lo que ninguna relación puede tener con ella, la cláusula penal estaba vigente desde 1 de noviembre de 2019. La constitución de la servidumbre tenía otra finalidad.

8. Finalmente, considera que no procedía modular la indemnización habida cuenta del incumplimiento a la fecha de presentación a la demanda que respeta precisamente el contenido de lo pactado, ya vencido el plazo a la fecha de declaración del estado de alarma.

SEGUNDO.-9 . La relación jurídica existente entre las partes.-

La sentencia de instancia recoge con fidelidad el contenido contractual pactado, que da origen a la reclamación formulada la Sra. Esmeralda a fin de obtener su cumplimiento, y que es la siguiente:

A) Contrato privado de 31 de julio de 2019:

D. Marcial, Dª Esmeralda y Forañe Promociones y Construcciones S.L. firmaron el "Contrato de deslinde de parcelas y obligaciones complementarias" de fecha 31 de julio de 2019",dejando constancia en su exponendo II de las discrepancias surgidas entre las partes sobre los linderos comunes (este y oeste de la parcela de la demandada) y del acopio de tierras y escombros que Forañe venía realizando en la parcela de Esmeralda. Ello dio lugar a la adopción de los siguientes acuerdos:

a.1 En la cláusula primerase acuerda la cesión a Forañe Promociones y Construcciones S.L. del uso durante tres meses, hasta 31 de octubre de 2019, de la citada parcela de Esmeralda, para desescombro y acopios; a cuya finalización la parcela debía quedar expedida de escombro y repuesta la rasante de la parte ocupada al estado anterior. Finalizado el plazo sin cumplir con ello, se aplicaría una penalización diaria de 200 euros.

a.2 En la cláusula segunda,Forañe Promociones y Construcciones S.L. se compromete a realizar, en el mismo plazo, una serie de reparaciones en la propiedad de Marcial; y a nivelar, vallar y habilitar un acceso para vehículos en la finca propiedad de Esmeralda, colindante con el DIRECCION000, por la zona adyacente a la propiedad de la demandada, así como a cerrar dicho acceso mediante una puerta.

a.3 En la cláusula tercera,las partes definen de forma definitiva los linderos estey oestede la parcela de la demandada:

-En el apartado a, señalan las líneas delimitadoras de los linderos citados mediante mediciones o referencias físicas.

-En el apartado b, reconocen la invasión por Forañe de una franja de terreno por su lindero oeste, perteneciente a la parcela Marcial; y acuerdan compensar dicha ocupación mediante la cesión de una superficie de 4'20 m2 a la parcela de Esmeralda, por el lindero contrario, que definen igualmente por una serie de hitos físicos.

-En el apartado c, establece la obligación de la mercantil demandada de proceder al replanteo sobre el terreno del deslinde así definido, en el plazo de tres meses y con la misma penalización; debiendo respetar este deslinde la entidad mercantil en los trabajos referidos de retirada de escombros y/o acopios. Literalmente:

"El deslinde realizado conforme a los apartados anteriores será replanteado respecto del lindero Oeste la finca de Da Esmeralda (lindero Este de la finca de la mercantil) sobre el terreno y fijado mediante el correspondiente estaquillado con los postes de hormigón y ajustando a este deslinde los resaltes que existan de las piedras que conforman las escaleras construidas en el mismo lindero.Respecto al lindero Oeste de la finca de la mercantil, se entenderá que coincide con la cara exterior de la base del murete en que se sitúa la malla metálica de cierre de la finca de D. Marcial, quedando atribuida la propiedad de la franja discutida a la entidad mercantil, pudiendo esta retirar los postes de hormigón existentes en dicho lindero. Todo ello será realizado en el plazo antes señalado de TRES MESES que finalizan el treinta y uno de octubre próximo y con la misma penalización, debiendo respetar este deslinde la entidad mercantil en los trabajos referidos de retirada de los escombros y/o acopios."

B) Escritura pública de 13 de mayo de 2020

Mediante escritura pública de 13 de mayo de 2020, las partes acuerdan constituir servidumbre de paso sobre la parcela de la demandada, en su parte superior o lindero sur, en beneficio y a fin de comunicar los predios colindantes por este y oeste, propiedad respectivamente de la actora Esmeralda, y de sus padres Marcial y Leticia. Las partes establecen un precio (300 euros más Iva), además de las dimensiones, naturaleza y características del paso y las obras necesarias para habilitarlo.

En la estipulación quintadisponen expresamente que con la constitución de la servidumbre queda sin efecto lo acordado por las partes en el expositivo "Tercero" letras a) y b)del "Contrato de deslinde de parcelas y obligaciones complementarias", de 31 de julio de 2019, que ambas partes según intervienen, manifiestan conocer.

10.La actora solicita el cumplimiento de las cláusulas primera y segunda, que la demandada no ha verificado en el plazo pactado, ni a fecha de interposición de la demanda; alegando que su propiedad continúa con escombro, su rasante no ha sido repuesta al estado prexistente y el acceso para vehículos no está habilitado, ni colocada la puerta de cierre, como demuestran las sucesivas actas de presencia notarial que aporta con la demanda. Reclama también la aplicación de la penalización pactada para el retraso, cuya moderación descarta.

TERCERO.-11. Motivos de recurso: contenido real del contrato de 31 de julio de 2019 en sus cláusulas Primera, Segunda y Tercera c), tras la firma de la escritura pública de 13 de mayo de 2020.

Por una cuestión de orden analizaremos en primer lugar el contenido contractual pactado, esto es, la interpretación de la escritura de 13 de mayo de 2020 en relación a la declaración de ineficacia del Expositivo tercero, a y b del contrato privado de 2019. Agruparemos de este modo, y en segundo lugar, las alegaciones y motivos de recurso en relación a la aplicación que la sentencia recurrida realiza en relación a la cláusula penal.

12. Lo que sostiene la apelante es que la nulidad de los apartados a) y b) de la cláusula tercera conlleva necesariamente la ineficacia de la cláusula tercera letra c) del contrato 31/07/2019 por cuanto esta cláusula tercera letra c) se refiere a cómo hacer el replanteo una vez realizado el deslinde conforme a lo señalado a letra a y b y que han sido anuladas,

<al replanteosobre el terreno del deslinde así definido, en el plazo de tres meses y con la misma penalización; debiendo respetar este deslinde la entidad mercantil en los trabajos referidos de retirada de escombros y/o acopios>>

13. Añade que el motivo de dejar sin efecto la cláusula tercera a y b fue porque FORAÑE se encontró con la imposibilidad de ejecutar lo acordado en la cláusula 3ª b) es decir, de cederle 4,20 m2 de finca en compensación con la porción de terreno en la que se encontraban los escalones de piedra. Y a cambio de esa porción de terreno ocupado por los escalones, y ante la imposibilidad, de cederle la parte del terreno reflejada en el apartado b), se le cedió a la actora y a su padre 22 m2 de su terreno a través de la servidumbre. Esto es, se propone una modificación extintiva, que es la modificación propia preferentemente regulada en los arts. 1203 y ss. CC, donde lo característico es la extinción de una obligación y el nacimiento de otra que sustituye a la anterior, de forma que nacimiento y extinción se condicionan recíprocamente. Como refiere la STS núm. 261/2020, de 8 de junio: En tales casos, como declaramos en la citada sentencia 53/2012, "el intérprete habrá de partir, por ser lo normal, de que si se ha cambiado una regla contractual es para que la resultante del cambio ocupe el lugar de la precedente y para que rija en su sustitución la relación jurídica - sentencias de 3 de noviembre de 1982 y de 14 de mayo de 1987 -"

14. La juzgadora a quo había rechazado esta pretensión considerando que había habido una novación modificativa del contrato privado inicial por mor de la escritura pública posterior dejando sin efecto la cláusula 3, a y b, pero no así la Primera ni la Segunda, no pronunciándose expresamente sobre la Tercera, letra c. Analiza el art. 1204 del CC. sobre dicha figura con minuciosidad para concluir con que no cabe entender cosas distintas de aquellas a las que la escritura pública estrictamente se refiere porque no se ha probado que exista una incompatibilidad absoluta entre la cláusula c y la quinta de ambos contratos de 2019 y 2020.

15. Tanto la sentencia recurrida, como la parte apelada extienden su argumentación sobre la compatibilidad entre las obligaciones asumidas en la cláusula Primera y Segunda del contrato de 2019 con la cláusula QUINTA de la escritura de 2020, cuando es así que la parte demandada en la contestación a la demanda y en el recurso de apelación se refiere también a la incompatibilidad con la Cláusula 3 c) (del replanteo a realizar con arreglo a un deslinde que por mor de la escritura de constitución de servidumbre va a quedar sin efecto). A ello no se le da respuesta en la sentencia ni se alega tampoco por la parte apelada, que se centra exclusivamente en la cláusula primera y segunda del contrato privado.

16. Lo que prevé la cláusula c) es el replanteo, esto es, la ubicación de todos los puntos necesarios para materializar los elementos arquitectónicos indicados, tomando como base las indicaciones establecidas en el contrato de deslinde pactado entre los litigantes, que quedará ceñido en esa cláusula a los vientos Este y Oeste (que es el de la ahora apelante). Ahora bien, habrá de prescindirse necesariamente de las indicaciones de las letras a) y b) de la misma cláusula tercera, y habrá de realizarse el replanteo en su caso considerando la existencia de servidumbre de paso, que podrá o no dar lugar a la necesidad del replanteo pactado.

17. Fue esta una cuestión sobre la que no se interrogó al Técnico ni a los testigos que declararon el día de la vista, siendo así y vista la interpretación que debemos realizar con arreglo al art. 1204 del CC, no podemos concluir con que la necesidad del replanteo ya no exista cuando es así que las partes, que manifiestan ser conocedoras (como no podía ser de otra manera) del contenido del contrato de 2019, solo dejan sin efecto las letras a y b, pero no la c.Para que pudiésemos acceder a lo peticionado, tendría que haberse probado la incompatibilidad, y ello no ha tenido lugar. No obstante, la aplicación o no de la letra "c" de la cláusula TERCERA, no ha sido objeto de concreta petición en el suplico de la demanda, más que por su relación con las Cláusulas Primera y Segunda, que es lo que aborda la Sentencia y también el recurrente, como veremos a continuación.

18. En cuanto a la vigencia de las Cláusulas Primera y Segunda del contrato de 2019, tras la firma de la constitución de la servidumbre al año siguiente, considera el apelante que no puede aseverarse toda vez que el Suplico de la demanda relaciona las obligaciones asumidas "teniendo en cuenta lo acordado en relación a los lindes fijados en el apartado TERCERO del contrato de Deslinde y Obligaciones complementarias de fecha 31 de julio de 2019".Afirma que el Deslinde previsto en la Cláusula Tercera quedó sin efecto al constituirse la servidumbre, por lo que de ello deriva que ya no son exigibles la Primera y la Segunda.

19. En este punto no podemos sino compartir la valoración de la prueba e interpretación del documento privado de 2019 que realiza la juzgadora a quo en los términos del art. 1280 y SS del CC. en relación al art. 1204 del mismo texto legal. Veamos, y para empezar, el Suplico literal de la demanda, es lo cierto que ni el Fallo de la Sentencia ni las diversas cláusulas que comprende el contrato hacen referencia alguna a que su contenido dependa del deslinde.El contrato tiene tres cláusulas diferenciadas claramente, en la primera se refiere a la fijación de un plazo de tres meses para que se proceda a la desocupación de la finca de la actora reponiéndose la rasante con una penalización diaria de 200€. La Segunda hace referencia a la reparación de los daños, limpieza y nivelación para acceso de vehículos.

20. Así mismo, la parte apelante alega que no cabe actuar sobre la rasante si es que al anularse la cláusula Tercera los linderos quedan de nuevo indefinidos, a la par afirma que ya casi estaba ejecutado cuando se presentó la demanda. El argumento no es de recibo, y no lo es porque o bien había acuerdo y ya estaba acabándose la ejecución de la rasante, o bien no lo había desde que se constituyó la servidumbre, luego son incompatibles. En cualquier caso se trata de obligaciones, que bien salta a la vista, pueden cumplirse de manera independiente, por lo que este motivo se rechaza.

21. Lo mismo sucede con la tempestividad del cumplimiento pactado que el apelante concreta en limpieza, rasante y acceso de vehículos. El contrato había previsto TRES MESES desde el 31 de julio de 2019, esto es, el 31 de octubre de 2019. En cuanto a la limpieza, ya las actas notariales levantadas reflejan bien a las claras el incumplimiento en plazo, y sí y solo, como ya se dice, sí y solo "una cierta evolución en su limpieza", o bien que dos años después se aprecian tocones y restos de materiales de la obra ..." Así y en particular:

-Acta de 22/04/21: muestra que falta la rampa de acceso, montones de tierra, restos de material de obra y tocones

-Acta 9/07/21: Acceso a la parcela de la actora sin ejecutar y depósito de materiales

-Acta 23/08/21: Acceso a la parcela sin ejecutar, lindes imprecisos y depósito de tierra

-Acta Notarial: 29/09/21: Acceso sin ejecutar y depósito de materiales

-Acta notarial 17/09/20: muestra materiales de obra y montones de tierra

-Acta notarial 26/06/19: muestra el inicio de la obra sin cartel anunciador y movimiento de tierras

-Acta notarial 6/11/19 Depósito de material y marcos caídos.

-Acta notarial 26/12/19: marcos caídos en el suelo y tapado cuadro de electricidad

22. Obviamente, las fotografías son muy elocuentes y reveladoras frente a las declaraciones testificales del Sr. Cipriano y Jose Daniel. Lo mismo cabe decir en relación a la obligación asumida de "nivelar, vallar y habilitar acceso para vehículos"en la propiedad de la actora, Sra. Esmeralda, no se precisan mayores aclaraciones que la visualización del reportaje gráfico contenido en las Actas notariales. Concretamente la fotografía 4 del acta notarial de 26 de diciembre de 2019 no revela, cual se afirma en el escrito de recurso, que se había llevado a cabo el acceso a vehículos por la zona adyacente a la finca de los apelantes, ni tampoco en la fotografía 1 de dicha Acta el muro de contención, que en cualquier caso no tiene relación con el acceso incumplido. Sea como fuere, estaría en cualquier caso, fuera del plazo pactado.

23. En cuanto a la puerta de acceso, las propias manifestaciones del Sr. Jose Daniel, arquitecto director de la obra, revelan que no se había colocado, resultando irrelevante para la pretensión actora, que ello no se pueda hacer para una mayor praxis en la construcciónuna vez que se coloque el pavimento, el cual a su vez depende de que la empresa de electricidad coloque el tendido eléctrico. Era esta una obligación que la empresa demandada asumió aun a sabiendas de que debía conocer o conocía, que se tendrían que cumplir tales requisitos para -en su caso- poder cumplir con lo que prometió, y sin embargo, firmó el documento en los términos que se dejan expuestos. Siendo así no puede ahora ampararse en un hecho que real o no, no puede perjudicar a la actora, y precisamente por ello se previó una indemnización para el caso de incumplimiento. Del mismo modo que los plazos ya se hallaban incumplidos a la fecha de declaración del estado de alarma el 14/03/20, y aún después.

24. Por último, en relación a la rasante, igual respuesta desestimatoria merece este motivo de recurso toda vez que aludiendo a la manifestación que el día de la vista efectuaron los técnicos de la obra (arquitecto y técnico) consideran que el desnivel sería solo de un palmo,en relación al informe técnico de Topoinsa que acompañan los actores, cuyo autor declaró en el juicio y fue categórico en cuanto a sus afirmaciones. Curiosamente habían elaborado el mismo plano dos años antes para la hoy demandada apelante, poniendo de manifiesto que el deslinde a su juicio era claro en ambos e iguales casos. El plano es el que utiliza para calcular las rasantes que quedaron a raíz de la obra, y las que eran originarias, respecto de las que asumió la obligación en el contrato privado de restaurar. Es más, si no se hubiesen alterado no hubiera sido preciso la firma de dicho documentos con ese compromiso, como revela el plano 3.2 elaborado en 2019 y el plano 3.3 de 2021.

CUARTO.-25. La cláusula penal: alcance y modulación. Error en la valoración de la prueba.

Sostiene el apelante que la cláusula penal solo se estipuló para el caso de incumplimiento de la cláusula primera (escombros y rasante), pero no para la segunda (nivelar, vallar, habilitar y colocar puerta de acceso para vehículos), y la sentencia estipula el pago de la cláusula penal hasta que se cumplan todos ellos. Esta afirmación no se compadece con lo resuelto por la juzgadora a quo, ya que en el FJ CUARTO comienza por recoger los supuestos para los que se pactó (los de la cláusula primera, acopios y acumulación de escombros y recuperación de la rasante). Es a continuación cuando analiza el papel que cumple en el contrato la cláusula penal de 200€/día (coercitivo y liquidatorio de la indemnización), se limitó a considerar el incumplimiento del plazo de tres meses pactado como total desde que expira, -por lo que es sabido no cabe modulación de la pena impuesta puesto que el incumplimiento fue total y solo imputable a la demandada que no ha probado que su importe exceda del daño causado.

26. En segundo lugar, cuestiona que la sentencia haga operativa la cláusula penal aún durante la tramitación del procedimiento en primera instancia, 473 días que no le resultan imputables. Obviamente, con independencia del proceso judicial, y todavía más cuando se ha dictado una sentencia estimatoria que consagra el incumplimiento por su parte, no repercute en la cantidad señalada como indemnización toda vez que la cláusula penal se estipuló para caso de incumplimiento, y este solo es imputable a la demandada, a la que nada hubiera impedido cumplir, e incluso allanarse a la pretensión actora.

27. Aduce también la repercusión de los Decretos del estado de alarma desde el 463/20, de 14 de marzo, a los posteriores, 476/20, de 27 de marzo, 487/20, de 10 de abril; 492/20, de 24 de abril, 514/20, de 8 de mayo; 537/20 de 22 de mayo; y 555/20 de 5 de junio. Luego, afirma no fue sino hasta el 25 de mayo de 2020 cuando por causas ajenas a su voluntad, que dio lugar al cumplimiento. Sin embargo, como ya hemos mencionado, a la fecha de declaración del estado de alarma ya había expirado el plazo de cumplimiento, pero es más, con independencia de que debía haberse probado concretamente qué actividades se podían o no realizar al aire libre, es lo cierto que habiendo transcurrido en exceso la fecha que propone el apelante de 25 de mayo de 2020, se comprueba a través del Acta notarial 17/09/20 que incluso entonces seguía habiendo materiales de obra y montones de tierra (amparados en la cláusula primera del contrato) en la finca de la actora, y aún después.

28. Por último, acude la apelante a la figura del enriquecimiento injusto para justificar una reducción de la cifra objeto de indemnización por mor de la aplicación de la cláusula penal, que la Ss. estipuló en 149.000€, más 200 € días desde a presentación de la demanda hasta su completo cumplimiento. Sin embargo, dicho motivo de oposición no fue opuesto al contestar a la demanda, ni se fijó como hecho controvertido en la Audiencia previa, por lo que constituye un hecho nuevo en esta alzada, que por dicho motivo no podrá ser objeto de análisis toda vez que de serlo, se produciría indefensión a la otra parte. En cualquier caso, la STS de 5 de julio de 2021, es explícita cuando afirma que:

"Hemos reconocido también que, salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores o usuarios en la que opera el art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , en nuestro Derecho se permiten las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva, y no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Incluso del artículo 1152.I CC resulta que, "si otra cosa no se hubiere pactado", están toleradas las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios ( sentencias 197/2016, de 30 de marzo y 530/2016, de 13 de septiembre ).

Ahora bien, del propio art. 1255 del CC se deriva que la posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que establece dicho precepto. En este sentido, dijimos en la sentencia de pleno 530/2016, de 16 de septiembre , que pudieran ser contrarias a la moral o al orden público:

"[...] las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales "opresivas", intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero (Rec. 1440/2010 )], o las "usurarias", aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artículo 1859 CC no puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas".

Lo expuesto conduce a la precitada sentencia 530/2016, de 13 de septiembre , a concluir que para justificar la aplicación del art. 1154 del CC ):

"[...] no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda.

Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada , que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada ) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que "la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".

Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217.3 LEC ). Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la "disponibilidad y facilitad probatoria" ( art. 217.7 LEC ) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido".

La jurisprudencia es insistente, al respecto, en el sentido de exigir que la carga de alegar y de probar que el montante de la pena ha resultado ser extraordinariamente superior al daño efectivamente sufrido por el acreedor, corresponderá al deudor incumplidor que postule la reducción conservadora de la pena pactada ( sentencias 44/2017, de 25 de enero , 126/2017, de 24 de febrero , 61/2018, de 5 de febrero , 441/2018, de 12 de julio , 148/2019, de 12 de marzo , 352/2019, de 6 de junio ; 441/2020, de 17 de julio y 193/2021, de 12 de abril )."

33. En nuestro caso, no podemos considerar que la cláusula penal pactada se haya acreditado extraordinariamente superior al daño efectivamente sufrido por la acreedora, máxime cuando todavía se desconocía a la fecha de la sentencia la concreta entidad de los perjuicios sufridos puesto que el contrato no se había cumplido aún.

QUINTO.-29. Costas

En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC la desestimación del Recurso de Apelación conlleva la imposición de las costas.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey