Sentencia Civil 175/2025 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 6, Rec. 470/2023 de 21 de febrero del 2025

PRIMERO.-1. Planteamiento de la cuestión

En virtud del precedente Recurso por la entidad apelante, el Banco de Santander SA., se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 693/20 por el Juzgado de Primera instancia nº 14 de VIGO, en tanto que declarando la abusividad de la cláusula de gastos de la escritura de préstamo hipotecario de 17 de febrero de 2003 con el Banco de Galicia, la condenó a abonar a los actores el importe de los que le había sido imputados en virtud de cláusula declarada abusiva.

2. El Recurso de apelación

Reproduc e la apelante casi los mismos motivos de oposición a la demanda relativos a la petición de suspensión por prejudicialidad en relación a la prescripción, prescripción de la acción de restitución, retraso desleal e incorrecta imposición de costas.

3. Oposición al Recurso de apelación

Dª Ángeles solicita la confirmación de la resolución a quo toda vez que el cómputo de plazo para la prescripción debe realizarse desde que se dicta la sentencia que anula la cláusula de gastos. Por último, aduce que la condena en costas ha sido adecuada toda vez que ha existido reclamación previa. No concurren las previsiones legales para que pueda apreciarse retraso desleal y a la vez, la imposición de costas es correcta aplicando el principio de efectividad de la Directiva.

SEGUNDO.-4 . La prescripción de la acción para el recobro de cantidades una vez declarada la abusividad de las cláusulas. Prejudicialidad.

A día de hoy ambas cuestiones ha perdido interés con fundamento en que el TJUE ha dado respuesta a las preguntas de la Audiencia Provincial de Barcelona, a través de la sentencia de 25 de enero de 2024, asuntos acumulados C-810/21, C-811/21, C-812/21 y C-813/21. En el apartado 43 de la sentencia, sobre la imprescriptibilidad de la acción de nulidad de una cláusula abusiva y la prescriptibilidad para hacer valer sus efectos restitutorios, el TJUE afirma:

"En lo que atañe a la oposición de un plazo de prescripción a una acción ejercitada por un consumidor para que se le devuelvan cantidades indebidamente abonadas, fundada en el carácter abusivo de una cláusula contractual en el sentido de la Directiva 93/13, procede recordar que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1 , de dicha Directiva no se oponen a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 39 y jurisprudencia citada).

5. Y en el apartado 48 de la sentencia, sobre el inicio del cómputo de un plazo de prescripción, resuelve:

"De esta manera, en lo tocante al inicio del cómputo de un plazo de prescripción, tal plazo únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 46 y jurisprudencia citada)".

6. Pues bien, en el presente caso, esta Sala, por una parte, no alberga duda sobre la improcedencia de la prescripción de la acción, al no haber transcurrido el plazo de cinco años desde que pudo ejercitarse, como por otra parte ya venía indicando esta Audiencia provincial. Afirmábamos así que, la discusión se plantea en orden a determinar cuál es el dies a quo para el cómputo de dicho plazo. Siguiendo la línea marcada en las sentencias de 15 de abril de 2010, Barth, C-542/08 (apartado 28) y de 15 de diciembre de 2011, Banca Antoniana Popolare Veneta, C-427/10, (apartado 25), el propio Tribunal de Justicia concluya:

"De lo anterior se sigue que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad. "

7. El propio Tribunal de Justicia (Sala Primera) había tenido ocasión de volver sobre esta cuestión en su sentencia de 22 de abril de 2021, LH/Profi Credit Slovajia, C-485/19, después recordar que una norma nacional que establezca un plazo de prescripción a las acciones ejercitadas por los consumidores para hacer valer los derechos que les reconoce el Derecho de la Unión no es, en sí misma, contraria al principio de efectividad, siempre que su aplicación no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos, en particular, por la Directiva 93/13 y por la Directiva 2008/48, ya que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C-698/18 y C-699/18, EU:C:2020:537, apartado 56, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19, EU:C:2020:578, apartado 82 y jurisprudencia citada), aclara que la determinación del inicio del plazo con referencia al momento de celebración del contrato comporta un riesgo no desdeñable de que el consumidor interesado no invoque, durante el plazo impuesto, los derechos que le confiere el Derecho de la Unión, por lo que una normativa nacional que se pronuncie en esos términos se opone al principio de efectividad del Derecho de la Unión.:

"64 Por consiguiente, procede considerar que una regulación procesal como la controvertida en el litigio principal, en la medida en que exige al consumidor que actúe ante los tribunales en un plazo de tres años a partir de la fecha del enriquecimiento injusto y en la medida en que dicho enriquecimiento puede tener lugar durante la ejecución de un contrato de larga duración, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que le confieren la Directiva 93/13 o la Directiva 2008/48 , y que, por lo tanto, infringe el principio de efectividad (véanse, por analogía, las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C-698/18 y C-699/18 , EU:C:2020:537 , apartados 67 y 75, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 91).

65 Por lo demás, como ha señalado el Abogado General en los apartados 87 y 89 de sus conclusiones, la intención del profesional que recurre a una cláusula declarada abusiva por los tribunales carece de pertinencia en lo que respecta a los derechos de los consumidores derivados de la Directiva 93/13 , y lo mismo cabe decir respecto al artículo 10, apartado 2, de la Directiva 2008/48 . Por lo tanto, a efectos de hacer valer sus derechos, derivados de las citadas disposiciones, un consumidor no puede verse obligado a demostrar el carácter doloso de la conducta del profesional en cuestión. De ello se deduce que la posibilidad de ampliar el plazo de prescripción de tres años siempre que el consumidor demuestre la intención deliberada del profesional, prevista en el artículo 107, apartado 2, del Código Civil (EDL 1889/1), no puede desvirtuar lo declarado en el apartado anterior de la presente sentencia.

66 Habida cuenta del conjunto de consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el principio de efectividad debe interpretarse en el sentido de que se oponea una normativa nacional que establece que la acción ejercitada por un consumidor con el fin de obtener la restitución de las sumas indebidamente abonadas para cumplir un contrato de crédito, de acuerdo con cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13 o con cláusulas contrarias a los requisitos de la Directiva 2008/48 , está supeditada a un plazo de prescripción de tres años que comienza a correr a partir de la fecha en que se produjo el enriquecimiento injusto ."

8. Por esta razón, habíamos razonado sobre las diferentes opciones que se plantean en la práctica, y en la tesitura de tener que fijar un criterio, y optado por atender a una solución pragmática que nos conducía a entender que la acción no se encontraba prescrita, al no haber transcurrido el plazo quinquenal desde los diferentes momentos que pueden ser tomados en consideración. A día de hoy, como decíamos, la cuestión se halla definitivamente resuelta ya por el TJUE al resolver las cuestiones prejudiciales indicadas, de tal manera que la única fecha a tener en cuenta en este caso es la de la propia sentencia que declara la nulidad que es cuando el actor el TJUE declara que es contrario a la Directiva 93/13 y en el apartado 61 de la sentencia afirma:

"la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusulay de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella."

9. Por tanto, para la fijación del inicio del plazo de prescripción habrá que estar a cada caso concreto y a la acreditación del conocimiento que el consumidor tenía de los derechos que le confiere la Directiva 93/13, declarando el TJUE en el apartado 52 de la sentencia que:

"En lo tocante a si el conocimiento por el consumidor del carácter abusivo de una cláusula contractual y de los derechos que le confiere la Directiva 93/13 debe adquirirse antes de que empiece a correr el plazo de prescripción de la acción restitutoria o antes de que expire dicho plazo, procede señalar que el requisito, mencionado en el apartado 48 de la presente sentencia, según el cual un plazo de prescripción únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer esos derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase, fue establecido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia a efectos del examen, caso por caso, de la compatibilidad de un plazo de prescripción dado, aplicado con arreglo al Derecho nacional en cuestión, con el principio de efectividad".

10. Concretamente la Sentencia del TJUE de 25 de abril de 2024, como decimos, se pronunció sobre PRESCRIPCIÓN de la acción de restitución derivada de la nulidad de la cláusula gastos, en los asuntos:

- C-484/21 Caixabank, que plantea el Juzgado de Primera Instancia de Barcelona.

- C- 561/21 Banco Santander, que plantea el Tribunal Supremo.

11. En el asunto C-561/21, que plantea el TS, el Tribunal de Justicia razona:

Un plazo de prescripción cuyo día inicial se corresponde con la fecha en que adquiere firmeza la resolución que declara abusiva una cláusula contractual y la anula por esta causa es compatible con el principio de efectividad, pues el consumidor tiene la posibilidad de conocer sus derechos antes de que dicho plazo empiece a correr o expire (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, Câ€'776/19 a Câ€'782/19, EU:C:2021:470, apartado 46 y jurisprudencia citada). Pero el profesional tiene la facultad de demostrar que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse una sentencia que la declare nula, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación.

12. Un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz no puede exigírsele no solo que se mantenga regularmente informado, por iniciativa propia, de las resoluciones del tribunal supremo nacional referentes a las cláusulas tipo que contengan los contratos de igual naturaleza a los que él haya podido celebrar con profesionales, sino además que determine, a partir de una sentencia de un tribunal supremo nacional, si unas cláusulas como las incorporadas a un contrato específico son abusivas. Contravendría la Directiva 93/13 que se llegara al resultado de que el profesional saque provecho de su pasividad ante esa ilegalidad declarada por el tribunal supremo nacional. En unas circunstancias como las del asunto principal, el profesional, en cuanto entidad bancaria, dispone, en principio, de un departamento jurídico, especializado en la materia, que redactó el contrato controvertido en ese asunto y que tiene capacidad para seguir la evolución de la jurisprudencia de dicho tribunal y extraer de ella las conclusiones que se impongan para los contratos que dicha entidad bancaria haya celebrado. También cuenta, en principio, con un servicio de atención al cliente que posee toda la información necesaria para ponerse fácilmente en contacto con los clientes afectados.

13. El Tribunal de Justicia (Sala Novena) declara:

Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de, que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.

14. Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato. Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

15. En el asunto C-484/21, que plantea el JPI de Barcelona, el Tribunal de Justicia argumenta:

La fecha en que se celebró el contrato que contiene la cláusula abusiva y se pagaron los gastos de que se trata no puede, como tal, constituir el inicio del plazo de prescripción. Un plazo de prescripción que se inicia en la fecha en que adquiere firmeza la resolución que declara abusiva una cláusula contractual y la anula por esta causa es compatible con el principio de efectividad, pues el consumidor tiene la posibilidad de conocer sus derechos antes de que dicho plazo empiece a correr o expire.

16. No se opone a que el profesional tenga la facultad de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de tal hecho antes de dictarse una sentencia que declare la nulidad de dicha cláusula.

17. Complemento de estos pronunciamientos, la anterior Sentencia del TJUE de 25 de enero de 2024, en los asuntos acumulados C-810/21, Caixabank, C-811/21 BBVA, C-812/21 Santander y C-813/21, Banco Sabadell, da respuesta a las cuestiones que planteaba la Audiencia Provincial de Barcelona por Autos de 9 de diciembre de 2021, que insiste en el mismo criterio y avala la tesis de inexistencia de prescripción en los términos que sostenía la entidad apelante.

TERCERO.-18. El retraso desleal

Y tampoco admitimos la existencia de retraso desleal por el hecho de que el pago de los gastos se realizara en fecha muy anterior. La figura en cuestión es de aplicación extraordinaria o excepcional, se justifica como reacción a la mala fe del contratante que quiebra la confianza de quien pensaba que el derecho nunca sería ejercitado. La invocación del retraso desleal en litigios sobre cláusulas abusivas resulta recurrente, y generalmente desestimada, pues la propia circunstancia de la jurisprudencia cambiante, de todas las instancias jurisdiccionales, hace que resulte incierta la previsión sobre el éxito de una acción futura respecto de determinadas estipulaciones contractuales.

19. Además, el carácter de orden público de la protección del consumidor frente a las cláusulas abusivas , constantemente proclamado por el TJ, equivalente a la nulidad de pleno derecho, permite ejercitar la acción, incluso cuando el contrato se hubiera consumado, como por otra parte viene proclamando el TS, al menos en todos los casos en los que se acumule acción de restitución, (cfr. por todas, STS 662/2019, de 12 de diciembre), no cabe apreciar ningún indicio que permita sostener que los demandantes haya retrasado de forma deliberada, injustificada e interesada el ejercicio de las acciones objeto de este procedimiento, como la doctrina de los actos propios, en tanto que la nulidad absoluta o radical de un acto, negocio jurídico o, como en este caso, de una cláusula contractual, es incompatible con una hipotética subsanación o convalidación del negocio en cuestión.

CUARTO.20. Costas

La SSTJUE de 16 de julio de 2020 declaró que resulta contraria al principio comunitario de efectividad una regulación que condicione el resultado de la distribución de las costas procesales únicamente a las cantidades indebidamente pagadas. Como se ve, el argumento es semejante al utilizado en su día por el TS para decidir sobre la imposición de costas en litigios sobre cláusula suelo, ( SSTS 419/2017, de 4 de julio, de Pleno; 554/2017, de 11.10; 3/2018, 25/2018, 478/2018).

21. Podemos afirmar que, en la materia que nos ocupa, ni la existencia de serias dudas de hecho y de derecho, ni la circunstancia de que la pretensión resarcitoria derivada de la nulidad de una cláusula calificada como abusiva no se estime en su integridad, constituyen óbices para imponer las costas al predisponente de dicha cláusula contractual, atendiendo a la jurisprudencia comunitaria y nacional, atendiendo a los principios de efectividad y disuasorio que reiteradamente se vienen aplicando respecto de estos pronunciamientos.

22. Emblemática resulta la STS de 25 de abril pasado cuando contempla expresamente que la SSTJUE de 13 de julio de 2023 (C-35/22) establece que el comportamiento de la entidad financiera a tener en cuenta, no es tanto un deber de reacción al requerimiento, como un deber propio, proactivo, ante el conocimiento de la jurisprudencia reiterada que declara la nulidad de una cláusula y el principio de efectividad de los derechos de los consumidores.

23. De acuerdo con esta sentencia, la sala matiza su jurisprudencia, en el sentido de considerar que, cuando ya exista una jurisprudencia reiterada y consolidada respecto de la abusividad de una cláusula o una práctica, la conducta procesal de la entidad demandada es de menor relevancia para poder eximirla de las costas, una vez que no tomó la iniciativa de dirigirse al consumidor para reparar las consecuencias de su conducta abusiva. En este caso, la abusividad de las cláusulas de "gastos" fue proclamada por la sentencia de pleno 705/2015, de 23 de diciembre, y quedó plenamente consolidada en las sentencias de pleno 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero. Las sentencias posteriores sobre la atribución de los gastos de gestoría ( sentencia 550/2020, de 26 de octubre) y de tasación ( sentencia 35/2021, de 27 de enero) no afectaron a la doctrina ya reiterada sobre abusividad de la cláusula de gastos y que hubieran exigido de la entidad prestamista la devolución de aquellos gastos respecto de los que ya existía una jurisprudencia clara (como mínimo, los de notaría y registro, desde las indicadas sentencias de 23 de enero de 2019). La sala concluye que, como la entidad prestamista no tomó la iniciativa de reparar el daño patrimonial causado a la prestataria como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, como mínimo desde las sentencias de 23 de enero de 2019 , su comportamiento posterior al requerimiento extrajudicial efectuado por la demandante no puede eximirle de la imposición de costas.

24. En la recientísima SS del TS de 25 de abril de 2024 reitera que para los casos que existe una jurisprudencia clara y constante, ha introducido un cambio de punto de vista, al establecer que el comportamiento de la entidad financiera a tener en cuenta, no es tanto un deber de reacción al requerimiento, como un deber propio, proactivo, ante el conocimiento de esa jurisprudencia reiterada que declara la nulidad de una cláusula y el principio de efectividad de los derechos de los consumidores. Por tanto, la conducta procesal de la entidad demandada es de menor relevancia para poder eximirla de las costas, una vez que no tomó la iniciativa de dirigirse al consumidor para reparar las consecuencias de su conducta abusiva.

25. De lo anterior se colige, que serán muy pocas las excepciones en las que no haya lugar a la imposición de costas de acuerdo con el principio de efectividad de la Directiva, habiéndose ya formado un cuerpo de Doctrina sobre las cláusulas abusivas a propósito también de las costas que necesariamente invoca a su imposición, y todavía más cuando la demanda ha sido íntegramente estimada.

26. La desestimación del Recurso conlleva la imposición de las costas ex art. 398 LEC.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey