Sentencia Civil 112/2025 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 6, Rec. 40/2023 de 21 de febrero del 2025

Primero.-La sentencia de instancia, tras desestimar las excepciones de falta de legitimación activa ad causam y la excepción de preclusión/cosa juzgada, estima íntegramente la demanda planteada declarando la nulidad por abusiva de la cláusula relativa a la comisión de apertura y la cláusula relativa a la comisión por posiciones deudoras; todo ello con imposición de las costas a la entidad demandada.

Frente a dicha resolución se alza en apelación la enditad demandada, interesando la revocación de la sentencia dictada en los términos que se contienen en el recurso, así se interesa: en primer lugar, la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil ante el TJUE, al respecto de la cláusula de comisión de apertura. Seguidamente viene a reiterar la impugnación de la cuantía del procedimiento y la excepción de falta de legitimación activa ad causam. Impugnando por último la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura, al entender que es válida.

Recurso al que se opone la parte demandante, en todos los extremos impugnados, interesando, en definitiva, la confirmación de la sentencia dictada.

Segundo.-Por lo que respecta a la primera de las pretensiones deducidas en el recurso, esto es, la suspensión del procedimiento en tanto se resolviese la cuestión prejudicial planteada al respecto de la cláusula de comisión de apertura, la misma no puede merecer favorable acogida, en la medida en que tal y como consta en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023, recurso 819/2019, la cuestión prejudicial

planteada por dicho tribunal en su auto de 10 de septiembre de 2021 ha sido resuelta por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023. Por consiguiente, no ha lugar a la suspensión solicitada por carecer de justificación objetiva. Y lo mismo cabe decir respecto de la prescripción de la acción restitutoria por los gastos hipotecarios al haberse pronunciado ya al respecto la STJUE de 25 de abril de 2024.

Tercero.-Al respecto de la impugnación de la cuantía del procedimiento. En la demanda rectora del presente procedimiento, en el que se ejercita una acción meramente declarativa de nulidad de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario, se fijó la cuantía del mismo como indeterminada y así fue acogido por el juzgado de instancia. Sin embargo, entiende la parte demandada ahora apelante que debió de interesar la reintegración de los importes, no resultando procedente la parcelación de los procedimientos, sobre todo a efectos de imposición de costas, pudiendo ser superior la cuantía de las costas derivadas de la cuantía indeterminada, que de haberse fijado el importe de la restitución o reintegro de las cantidades derivadas de la declaración de nulidad de tales cláusulas.

Al respecto de esta cuestión, el Tribunal Supremo, ciertamente, tiene declarado con reiteración que la cuantía de un procedimiento, si no existe controversia entre las partes, queda definitivamente concretada en los escritos de demanda y contestación, en virtud del principio de la "perpetuatio iurisdictionis". Pero, tal declaración queda condicionada a la inexistencia de controversia entre las partes.

En el supuesto de existir controversia, la única posibilidad de impugnación de la cuantía por la parte demandada radica en lo previsto en el art. 255 LEC, que no le autoriza a impugnar la cuantía en todo caso, sino sólo cuando su exacta determinación afecte al tipo de procedimiento por razón de la cuantía (excepción de inadecuación de procedimiento) o a la admisibilidad del recurso de casación. Así, en caso de discrepancia con la cuantía formulada, si ello no afecta al tipo proceso o al régimen de recursos, la ley no establece ningún mecanismo de impugnación específico. Por lo que, la posible discusión sobre el exacto valor de intereses económico objeto de proceso solo tendrá importancia a efectos de las costas procesales, por lo que dicha cuestión habrá de ser diferida al correspondiente incidente de impugnación de tasación de costas.

Por tanto, en nuestro caso, en que el procedimiento seguía siendo el ordinario al interesarse la nulidad de condiciones generales de contratación, la cuestión ha de quedar diferida, en su caso, al correspondiente incidente de impugnación de tasación de costas. Siguen este criterio, SAP de Guadalajara del 30 de julio de 2018 y las que en ella se citan; SAP de Madrid de 21 de enero de 2015 y las SAP de La Rioja de 28 de marzo y 12 de abril de 2019).

Por otra parte, esta misma sección en AAP de 29 de febrero de 2024, con referencia a otras resoluciones de esta misma sección y concretamente a la sentencia nº 62/24 de 26 febrero de 2024, hemos señalado que "El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , contiene un derecho de los consumidores a no quedar vinculados por una cláusula considerada abusiva. En diversos pronunciamientos se ha perfilado su contenido sustancial y, así, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo nº 1.612/2023, de 21 de noviembre , se ha considerado que cabe el ejercicio de la acción restitutoria tras la declaración de nulidad. Como dice la sentencia de la Sección 8ª de esta Audiencia Provincial de 10 de noviembre de 2023, rollo 831/2022, "si el TS que en su sentencia de pleno 331/2022 de 27 de abril rechaza el efecto negativo de la cosa juzgada de un litigio anterior en el que se ejercitó una acción declarativa respecto del posterior en el que se ejercitaba la acción de condena, al entender que existía un interés legítimo en

obtener un previo pronunciamiento declarativo en el primer procedimiento, con más razón aquí en el que la cláusula enjuiciada es distinta y no vinculada a la ya resuelta en el primer litigio". En el mismo sentido, si bien en referencia a la posible tramitación sucesiva de una ejecución hipotecaria y de un juicio ordinario, la sentencia del TJUE 26 de enero de 2017, asunto C-421/14 había establecido: "La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta del artículo 207 de la LEC , que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada. Por el contrario, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas". Este criterio jurisprudencial fue aplicado, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Constitucional nº31/2019, de 28 de febrero . En la misma línea argumental la sentencia de la Sección 8ª de esta Audiencia Provincial de 20 de octubre de 2023, recurso 904/2022, ha rechazado alegaciones de cosa juzgada y preclusión similares a las que plantea la recurrente porque en ambos procedimientos declarativos se ejercitaban acciones de nulidad sobre cláusulas distintas. Se tiene en cuenta también la naturaleza de la acción de nulidad radical o de pleno derecho ( artículos 8.1 LCGC y 83 TRLGDCU ) para ponerla en relación con el principio de no vinculación contenido en el ya comentado art. 6 de la Directiva 93/13 y concluir que, si no se accediera a la pretensión declarativa de nulidad de la cláusula abusiva, no se alcanzaría la finalidad protectora de los consumidores perseguida en esta última norma..."

Igualmente nos hemos pronunciado en Auto nº 80/24 de 22 de febrero, en el sentido de entender que tampoco concurre cosa juzgada ni litispendencia en relación con el art. 400 de la LEC , cuando estamos ante dos procedimientos por nulidad de diferentes cláusulas o cuando se interponga demanda de nulidad de contrato por usura, cuando previamente hubo otro por nulidad de cláusulas abusivas."

En consecuencia, al entender de la Sala nada impide el ejercicio de una acción meramente declarativa de nulidad de una o varias cláusulas contractuales y un ulterior procedimiento de restitución de cantidades derivadas de aquella previa declaración de nulidad. De forma que el único efecto que puede tener el inicial procedimiento es el efecto de la cosa juzgada positiva sobre el segundo, pero en ningún caso determinar el sobreseimiento del segundo procedimiento ( arts. 222 y 421 de la LEC) .

Siendo que en el presente caso la parte actora optó por ejercitar tan solo la acción declarativa, y siendo ello posible, la cuantía del procedimiento se encuentra correctamente determinada, hay interés legítimo en el ejercicio de la acción, sin que se pueda apreciar mala fe, ni abuso de derecho, dado que las cláusulas cuya nulidad se solicita gozan de relevancia económica ya sea actual o futura. Como recuerda la jurisprudencia del TJUE, el art. 6.1 de la Directiva 93/13, que establece la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las

disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto.

Por tanto, no existen obstáculos al ejercicio de tal acción derivados de las exigencias de la buena fe.

En cuanto a la reiterada excepción de falta de legitimación activa ad causam. Alega la entidad apelante que carece la demandante de la citada legitimación al no ser la única prestataria de la operación, de tal forma que al no ser la única titular de la relación jurídica, resultaba necesario que la acción se ejercitara conjuntamente y no haciéndolo ello determina la desestimación de sus pretensiones. Subsidiariamente considera que se debería limitar cualquier pretensión económica al 50% de la cuantía, al existir otro prestatario.

Tampoco este motivo de recurso puede merecer favorable acogida, ni en su pretensión principal, ni en su pretensión subsidiaria.

Respecto de la primera, la legitimación ad causam consiste, en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. La relación jurídica sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, es la que determina quiénes están legitimados, activa y pasivamente, para intervenir en el mismo. Lo que lleva a estimar que cuando se trata de determinar la existencia o no de la legitimación activa habrá de atenderse a la pretensión formulada en la demanda, teniendo en cuenta el suplico de la misma, en relación con los hechos sustentadores de tal pretensión ( STS de pleno nº 1/2021, de 13 de enero).

En el caso que nos ocupa, tratándose de prestatarios consumidores, cualquiera de los interesados goza de interés legítimo para ejercitar la acción declarativa de nulidad de las cláusulas que constituyen condiciones generales predispuestas en el contrato o en su caso oponer la existencia de cláusulas abusivas (tratándose de ejecución hipotecaria), no precisándose el ejercicio conjunto de la acción, en la medida en que declarada la nulidad de una cláusula del contrato por abusiva, ello lo es en beneficio de todos los afectados por la misma. Sin que sean aplicables al caso que nos ocupa las sentencias que cita en el escrito de recurso pues van referidas a supuestos de hecho y acciones distintas.

Respecto de la segunda pretensión planteada con carácter subsidiario, tampoco procede su estimación, en la medida que en el presente procedimiento no se ejercita acción restitutoria ni pretensión económica alguna.

Cuarto.-En cuanto a la pretendida validez de la comisión de apertura, debemos partir del contenido de la STS nº 816/2023, de 29 de mayo, al señalar al respecto de la citada comisión que:

1.- Desde la OM de 5 de mayo de 1994, pasando por la Ley 2/2009 hasta llegar a la Ley 5/2019 la comisión de apertura ha tenido un tratamiento específico, distinto al de las demás comisiones; las normas destacan que responde a gastos "inherentes" a la actividad ocasionada por la concesión de un préstamo.

2.- La sentencia del Tribunal Supremo nº 44/2019 concluyó que no podía exigirse a la entidad bancaria, para justificar el cobro de la comisión de apertura, que tuviera que probar, en cada préstamo, la existencia y coste de estas actuaciones, que en su mayoría son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como las que protegen al consumidor contra el sobreendeudamiento; indica la sentencia que se comenta que en no

se afirmó entonces que la cláusula que la establece superaba "automáticamente" el control de transparencia.

3.- La sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 determina que se modifique la jurisprudencia del Tribunal Supremo en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente. A estos efectos el TJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional: consecuencias económicas, solapamiento entre los gastos, suministro de información suficiente y atención que el consumidor medio presta a este tipo de cláusulas.

Y facilita los siguientes instrumentos de comprobación: (i) la naturaleza de los servicios, que no tienen que ser precisados en su totalidad, debe ser entendida razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto; (ii) ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente; (iii) de dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida, y (iv) también ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato.

4.- Otros elementos relevantes a los que se refiere la sentencia del TJUE es que debe comprobarse que el prestamista, tratando de manera leal y equitativa al consumidor podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual, y que habrá de valorarse si el coste es desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyan no están ya incluidos en otros conceptos cobrados. En definitiva, el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es abusiva por sí misma.

Quinto.-Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, resulta que:

1º la cláusula cuarta controvertida contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrito por los litigantes con fecha 25 de septiembre de 2007, por un importe de 119.900 €, dispone que "COMISIONES. 4.1 Comisión de apertura. Este préstamo devenga una comisión de apertura del 0'50%sobre el capital total del préstamo, (con un mínimo de SEISCIENTOS EUROS (600,00)que se liquida y se abona en este acto por la parte prestataria al Banco, mediante cargo que este hace de su importe en la cuenta corriente abierta a nombre de aquella."

Por tanto, dicha cláusula se ajusta a lo dispuesto en la OM de 5 de mayo de 1994 porque comprende todos los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, es única y se devenga de una sola vez en la forma y fecha que en su texto se mencionan.

Al hilo de lo que se acaba de exponer, el concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es "de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito".

2º En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura. Apreciamos que sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y

como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto.

3º Tampoco se aprecia solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado.

4º En cuanto a la proporcionalidad del importe, la STS citada de 29 de mayo de 2023, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, indica que, según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%. De lo expuesto anteriormente se desprende que la comisión a la que se hace referencia no supera estos márgenes.

5º Por último resulta que el Sr. Notario actuante, declara atendiendo a lo establecido en la OM de 5 de mayo de 1994, señala que las condiciones financieras de la presente escritura se corresponden con las contenidas en la oferta vinculante que está firmada por representante del Banco y aceptada por la parte prestataria, cuya copia, que yo el Notario sello y rubrico y dejo unida a esta matriz para ser reproducida en sus traslados, se incorpora como Anexo a esta escritura. La parte prestataria manifiesta que la presente escritura se corresponde íntegramente con la oferta de préstamo que le ha efectuado el Banco, y que la firma de la misma supone tanto su aceptación de dicha oferta, según las condiciones establecidas entre las partes en la presente escritura (que incluye a su vez la oferta vinculante mencionada en el párrafo anterior), como la prestación efectiva de su consentimiento (pag. 3-4).

Como dice la STS de 29 de noviembre de 2022, recurso 1.660/2019, tanto la jurisprudencia comunitaria como la del Tribunal Supremo han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. Y añade que la información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas o alternativas de financiación.

Y como ya dijimos en sentencia de esta Sección nº 64/2024 de 27 de febrero, reiterada en otras posteriores: "La Exposición de Motivos del Decreto de 1974 que reformó el Título Preliminar del Código Civil señalaba, en relación con la nueva redacción del artículo primero , que la función de la Jurisprudencia era la de complementar el ordenamiento jurídico, interpretando y aplicando las normas en contacto con las realidades de la vida y los conflictos de intereses, de manera que los criterios del Tribunal Supremo, si bien no entrañan la elaboración de normas en sentido propio, sí "contienen desarrollos singularmente autorizados y dignos, con su reiteración, de adquirir cierta trascendencia normativa."

En consecuencia, atendidas las anteriores consideraciones debemos concluir que el recurso debe ser estimado en este extremo en cuanto que la cláusula de comisión de

apertura contenida en la escritura pública que nos ocupa, sobre cuya nulidad se articularon las pretensiones de la parte actora, es válida.

Sexto.-Con respecto a las costas de la instancia la estimación del recurso conlleva la estimación en parte de la demanda planteada, al no haberse impugnado por la parte demandada apelante la declaración de nulidad de otras cláusulas del préstamo hipotecario; por lo que las costas de la instancia recaen sobre la parte demandada, atendido el contenido de la sentencia del Tribunal Constitucional 91/2023, de 11 de septiembre, conforme a dicha resolución, es incompatible con el principio de efectividad, un régimen que permita que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales de un procedimiento en el que se haya estimado la pretensión principal sobre el carácter abusivo de una cláusula contractual dado que tal régimen crea un obstáculo significativo para el ejercicio de sus derechos.

Respecto de las costas de la alzada, de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.2 de la LEC no procede hacer expresa condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes, al ser la presente resolución estimatoria del recurso.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación. Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el

Pueblo Español.