Sentencia Civil 95/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 6, Rec. 14/2024 de 21 de marzo del 2024

Primero.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda con imposición de costas al actor, se alza en apelación la parte demandante, recurso que funda en infracción del art. 38 del RD 1720/2007 de 21 de diciembre y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con infracción del art. 24 de la Constitución y del art. 386 de la LEC, ante la inexistencia de requerimiento previo y ausencia del albarán de correos confirmando el envío. Entendiendo en definitiva que el juzgador de instancia incurre en error en la valoración de la prueba. Subsidiariamente, interesa la no imposición de costas por concurrir dudas de hecho y de derecho.

Recurso al que se opone la parte demandada y el Ministerio Fiscal, interesando ambos la confirmación de la sentencia dictada.

Segundo.-El art. 29.2 de la Ley Orgánica 15/1999, de

13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo, LOPD), bajo el título "Prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito", establece que: " Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley". Este precepto hace referencia, por tanto, a los ficheros negativos o de incumplimiento, formados con datos facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta e interés, conocidos usualmente como "Registros de morosos".

Este mismo precepto en su apartado 4º dispone que: " Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos".

Por su parte el art. 38 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 (aprobado mediante Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre), bajo la rúbrica "Requisitos para la inclusión de los datos", señala que sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.

Y el art. 39 del citado Reglamento, relativo a la "Información previa a la inclusión", establece que: " El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado

1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias."

Por su parte, el art. 40 del Reglamento, " Notificación de inclusión", establece que: " 1. El responsable del fichero común deberá notificar a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos, informándole asimismo de la posibilidad de ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición, en los términos establecidos por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre.

2. Se efectuará una notificación por cada deuda concreta y determinada con independencia de que ésta se tenga con el mismo o con distintos acreedores.

3. La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que la permita acreditar la efectiva realización de los envíos.

4. En todo caso, será necesario que el responsable del fichero pueda conocer si la notificación ha sido objeto de devolución por cualquier causa, en cuyo caso no podráproceder al tratamiento de los datos referidos a ese interesado.

No se entenderán suficientes para que no se pueda proceder al tratamiento de los datos referidos a un interesado las devoluciones en las que el destinatario haya rehusado recibir el envío.

5. Si la notificación de inclusión fuera devuelta, el responsable del fichero común comprobará con la entidad acreedora que la dirección utilizada para efectuar esta notificación se corresponde con la contractualmente pactada con el cliente a efectos de comunicaciones y no procederá al tratamiento de los datos si la mencionada entidad no confirma la exactitud de este dato".

Por otra parte, dispone el art. 43 del Reglamento que desarrolla la LOPD en relación con la responsabilidad en la inclusión en ficheros de morosidad, que " 1. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común.

2. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre".

Por lo que la carga de la prueba de que tales requisitos concurren recae sobre el acreedor o el responsable del fichero.

Tercero.- En el presente caso, lo que se pone en duda por la parte demandante apelante, y se impugna es la no concurrencia del tercer requisito.

Al respecto de la cuestión relativa al previo requerimiento, es necesario señalar que la STS nº 245/19 de

25 de abril, dispone al efecto: " QUINTO.- Decisión deltribunal: trascendencia del requisito del previo requerimiento de pago con advertencia de inclusión en un registro de morosos

1.- La atribución a una persona de la condición de "moroso", y la comunicación de esta circunstancia a terceras personas, afecta al honor de la persona a la que se realiza la imputación, porque existe una valoración social negativa de las personas incluidas en estos registros y porque la imputación de ser "moroso" lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación. Así lo venimos afirmando desde la sentencia 284/2009, de 24 de abril, del pleno de la sala .

2.- El art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982 , sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (en lo sucesivo, Ley Orgánica 1/1982), prevé que "no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley...". De ahí que la actuación "autorizada por la ley" excluya la ilegitimidad de la afectación del derecho al honor provocada por la comunicación de los datos personales del supuesto "moroso" a un fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias.

3.- El cumplimiento de la normativa que regula la protección de datos de carácter personal es, por tanto, determinante para decidir si, en el caso de inclusión de los datos de una persona física en un registro de morosos, la afectación del derecho al honor constituye o no una intromisión ilegítima. Si el tratamiento de los datos ha sido acorde con las exigencias de dicha legislación (es decir, si el afectado ha sido incluido correctamente en el registro de morosos), no puede considerarse que se haya producido una intromisión ilegítima porque la afectación del honor estaría "expresamente autorizada por la Ley".

4.- La normativa que debe servir para enjuiciar la legitimidad de la afectación del derecho al honor provocada por la inclusión de los datos en un registro de morosos es, por la fecha en que sucedieron los hechos, la constituida por el art. 18.4 de la Constitución , el Convenio núm. 108 del Consejo de Europa, el art. 8 de la Carta de Derechos Fundamentales, la Directiva 1995/46/CE , la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre de 1999, de protección de datos de carácter personal.

5.- En la sentencia 267/2014, de 21 de mayo , declaramos que el tratamiento de los datos referidos al incumplimiento de obligaciones dinerarias merece una regulación específica en la ley, por las especiales características que presenta.

Conforme al art. 29 LOPD , podrán tratarse no solo los datos de carácter personal obtenidos de los registros y las fuentes accesibles al público establecidos al efecto o procedentes de informaciones facilitadas por el interesado o con su consentimiento (apartado primero del precepto), sino también los relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés, notificándoselo a los interesados cuyos datos se hayan registrado en ficheros (apartado segundo).

6.- Como regla general, el tratamiento de los datos de carácter personal requiere el consentimiento inequívoco del afectado ( art. 6.1 LOPD , 7.a de la Directiva y 8.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea ). Como excepción, dicho tratamiento puede realizarse sin el consentimiento del afectado cuando ello sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del tratamiento o por el tercero o terceros a los que se comuniquen los datos, siempre que la ley lo disponga ( art. 6.1 LOPD ) y no prevalezca el interés o los derechos y libertades fundamentales del interesado (art.

7.f de la Directiva), lo que encaja en el "otro fundamentolegítimo previsto por la ley", como justificación del tratamiento de los datos, alternativa al consentimiento de la persona afectada, previsto en el art. 8.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea .

La previsión en el art. 29.2 LOPDde que pueden tratarse los datos personales relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor sin el consentimiento del afectado se acoge a esta excepción.

7.- Si, como es el caso de los "registros de morosos", la inclusión de datos personales en el fichero se hace excepcionalmente sin el consentimiento del afectado y si, además, por la naturaleza del fichero, la inclusión en él de los datos personales del afectado puede vulnerar, junto con el derecho del art. 18.4 de la Constitución , otros derechos fundamentales y causar graves daños morales y patrimoniales a los afectados, no pueden rebajarse las exigencias en cuanto a calidad de los datos ni establecerse restricciones u obstáculos adicionales de los derechos de información, oposición, cancelación y rectificación que le reconocen con carácter general el Convenio, la Directiva y la LOPD, por cuanto que ello supondría restringir de un modo injustificado el derecho de control sobre los propios datos personales que los citados preceptos constitucionales, convencionales internacionales y comunitarios, reconocen a todo ciudadano.

8.- No es, por tanto, correcta la falta de trascendencia que, respecto de la acción de protección del honor ejercitada, la sentencia recurrida ha atribuido al incumplimiento del requisito establecido en los arts.

38.1.c y 39 del Reglamento, consistente en que, para incluir en estos ficheros de morosos los datos de carácter personal determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, es preciso que previamente se haya requerido de pago al deudor y se le haya informado que, de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrán ser comunicados al registro de morosos. Ni es correctoafirmar que la vulneración del derecho al honor se produce exclusivamente cuando se comunican al registro de morosos los datos relativos a una deuda inexistente, por cuanto que, como hemos declarado reiteradamente, los ficheros automatizados del art. 29 LOPDno son meros registros de deudas.

9.- En la sentencia 740/2015, de 22 diciembre , hemos declarado que el requisito del requerimiento de pago previo no es simplemente un requisito "formal", de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que

dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación."

Resulta jurisprudencia reiterada que siendo que la propia Ley señala como obligatoria dicha comunicación; además el requerimiento ha de ser recepticio, debiendo dirigirse a la persona concreta que ha de cumplir la obligación y acreditando con carácter general la recepción del requerimiento por el afectadocuyos datos se han incorporado al fichero común de morosidad, no bastando la mera acreditación del envío de la comunicación. Y si el destinatario niega dicha recepción recae sobre el responsable del fichero y/o acreedorla carga de acreditar la realidad de dicha comunicación y su recepción por parte del afectado (SSAN 22 de enero de 2003, 20 de enero de 2006, 28 de mayo de 2008 y18 de mayo de 2017).

De tal forma que la mera constancia del envío no acredita su efectiva recepción. No obstante, entiende la jurisprudencia que tampoco se puede omitir aquellos supuestos en que concurre una voluntad obstativa por parte del afectado a recibir aquella comunicación, lo que también ha de ser valorado.

Como dice la STS nº 604/2022 de 14 de septiembre " la jurisprudencia ha considerado que el requerimiento previo

comunicación por el destinatario, por más que existan diversos medios de probar tal recepción ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre las más recientes). Es esa la explicación de que se haya estimado incumplido el requisito cuando las circunstancias concurrentes determinan que no hay esa constancia razonable de la recepción del requerimiento por el deudor."

Y como señala la STS 436/2022 de 30 de mayo de 2022 " En sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , y 854/2021 , de

10 de diciembre, se analizó la cuestión sobre ficheros de solvencia patrimonial, recordando la necesidad de extremarla cautela en la recepción del requerimiento previoa la inclusión en el correspondiente fichero ."

En el presente caso, queda no solo acreditada la realidad de la contratación y de la deuda, siendo la misma vencida, líquida y exigible, constatándose que la demandante no efectuó ningún pago de los estipulados en el contrato, abonando tan solo un pago inicial por importe de

50 €, siendo devueltos los dos primeros recibos, no realizándose ningún otro abono. Igualmente ha quedado acreditado que se cumplió con el deber de información a la actora conforme al art. 5 de la LOPD 5/1999, de 13 de diciembre y el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, la LOPDGDD 3/2018, de 5 de diciembre, que entró en vigor el

7 de diciembre de 2018; pues la actora prestó su consentimiento a que sus datos personales pudieran ser incorporados al fichero de solvencia patrimonial,en caso de impago, cuando aceptó el contrato, al encontrarse entre sus condiciones generales, como resulta de la grabación aportada, por lo que se cumplió con el deber de información.

Igualmente, como acertadamente recoge el juzgador de instancia, de la certificación del registro Asnef, consta un largo historial de inclusiones de la actora en el citado registro por otras deudas y empresas; por lo que la sorpresa por la inclusión en el registro era relativa.

Por otra parte, existe carta de requerimiento previo de la entidad demandada de fecha 19 de noviembre de 2021 (doc. nº 6 de la contestación a la demanda) y la entidad Gratisfilm Photocolor Club S.A., tercero ajeno a la demandada, certificó que, en el marco de los servicios de distribución postal contratados, se remitió a la demandante con fecha 19 de noviembre de 2021, carta de declaración de morosidad -Código PRV ASNEF, dirigida a la hoy demandante en el domicilio sito en DIRECCION000 DIRECCION002 DENIA. Certificando igualmente que no consta que la referida comunicación haya resultado devuelta por el servicio de correos (doc. nº 7 de la contestación).

Del contenido de dicha certificación resulta que la carta en cuestión (doc. nº 6 antes citado) fue puesta por la entidad certificante, a disposición del servicio de correos para su entrega a la actora, en el domicilio designado por la misma en el contrato, no constando que la carta de requerimiento previo de pago haya sido devuelta.

Al respecto de tales comunicaciones, señala la STS del

02 de febrero de 2022 que: " El Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 dejulio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización delos Servicios Postales, dice en su art. 9.2 : "Cuando la entrega de los envíos postales no pueda realizarse a su destinatario o persona autorizada, por haber sido rehusado, no retirado en los plazos que establezca el operador postal o resulte imposible y se hayan admitido mediante resguardo justificativo que permita identificar la dirección postal del remitente, dicho operador podrá optar, entre devolver a éste el envío o comunicarle, por cualquier medio reconocido en derecho, las indicadas circunstancias obstativas, disponiendo para ello, en ambos casos, de un plazo máximo de cinco días desde la fecha en que dichas circunstancias se producen". Disponiendo el mismo Real Decreto en su art. 24.2: "Cuando la entrega de los envíos ordinarios en casillero domiciliario, domicilio, oficina u otros medios análogos de entrega no se pueda llevar a efecto, entre otras causas, por ser desconocido el destinatario, haber fallecido sin dejar herederos o haberse ausentado sin dejar señas, se procederá, sin más dilación, a devolverlos al remitente, siempre que conste este dato en los envíos".... Y concluye que el criterio de la Audiencia debe ser mantenido, en cuanto señala que " lo racional y razonable, con arreglo a las normas de la sana crítica y a las máximas de experiencia, es concluir que llegó a poder de su destinatario y que éste conoció su contenido, por lo que no puede, ahora excusarse, en un presunto incumplimiento por la demandada de uno de los presupuestos legales que hacen viable la acción que ejercita; incumplimiento que, para la Sala, como para la juez de instancia, no se evidencia"."

Efectivamente la Ley exige que la notificación se efectúe a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, de tal forma que permita acreditar la efectiva realización de los envíos y su no devolución, como ocurre en el presente caso. Sin que sea necesario, como pretende la parte apelante, que se aporte el albarán de correos confirmando el envío, para dar validez a la referida certificación.

Si a ello se une, como pone de relieve el juzgador de instancia, que se desconoce realmente porque la demandante designó como domicilio a efectos de notificaciones un domicilio que señala ahora que no era el suyo, sino el de su suegra, en el que se hallaba residiendo de forma meramente puntual o temporal, cuando la duración del contrato era muy extensa en el tiempo. Indicando que al tiempo del requerimiento ya no residía en el mismo, pues su suegra ya había fallecido. Lo que ocurrió tan solo un mes después de la contratación, como manifestó la misma demandada. Por otra parte, en el otorgamiento apud acta del presente procedimiento, la parte actora vuelve a dar como domicilio a efecto de notificaciones el de la DIRECCION000 de Denia, esto es el domicilio de la suegra ya fallecida y no el que alegó que era el suyo sito en la DIRECCION001 de Denia. Todo ello como señala el juzgador de instancia, supone que la actora juega con dos domicilios para considerarse o no notificada, lo que pone de relieve su voluntad obstativa a recibir notificaciones y requerimientos.

Igualmente consta acreditada la concurrencia de diversos requerimientos de pago realizados por la parte demandada a la actora por vía telefónica o email, como resulta del documento nº 5 de la contestación, por cuanto que si bien se trata de un documento elaborado por la propia parte demandada e impugnado por la actora, procede dar credibilidad a su contenido, pues las respuestas contenidas en dicho documento y las manifestaciones vertidas por la parte actora en prueba de interrogatorio en el acto de juicio, en relación con las razones de impago, vienen a coincidir cuando van referidas a motivos tan personales como que tuvo un ictus y una posterior recaída; motivos éstos no alegados en la demanda ni en el previo escrito remitido por la actora a la demandada (doc. nº 3 de la demanda). Lo que evidencia también que si existieron los referidos contactos en reclamación de la deuda, no constando que existiese ningún otro medio de que la parte demandada pudiese conocer dichas razones.

En consecuencia, entendemos que consta cumplido adecuadamente el requisito del previo requerimiento en los términos exigidos por el art. 39 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal.Por lo que este motivo de recurso debe ser desestimado.

Cuarto.- Con respecto a las costas, se interesa por la apelante, se declare que no hay lugar a hacer especial pronunciamiento condenatorio en costas en la primera instancia, dadas tanto las serias dudas de hecho o de derecho. Sin embargo, dichas dudas no concurren a la vista de la prueba practicada y la jurisprudencia existente al respecto, en cuanto que la comunicación del previo requerimiento es una cuestión de prueba, sin que el hecho de que se utilicen nuevos medios para acreditar la citada comunicación y que sean aceptados, no determina un cambio de criterio jurisprudencial que pueda afectar al principio del vencimiento del art. 394.1 de la LEC. Por tanto, este motivo tampoco puede ser estimado.

Por tanto, procede imponer las costas de la alzada a la parte apelante que ve desestimadas sus pretensiones de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.