Sentencia Civil 494/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1633/2024 de 21 de abril del 2025

PRIMERO.- Antecedentes del caso.

1- Las partes se encuentran divorciadas por sentencia de 25 de abril de 2019, dictada en autos 685/18, en la que se aprobaba el acuerdo conseguido entre los cónyuges en relación a las medidas definitivas, que fueron las siguientes:

- Se atribuía a la madre la guarda y custodia del hijo menor, nacido el NUM000 de 2005, siendo la patria potestad compartida, y se establecía un régimen de visitas en favor del padre.

- Se fijaba una pensión de alimentos en favor del hijo, y a cargo del padre, siendo los gastos extraordinarios, al 50% entre los progenitores.

- El uso y disfrute del domicilio familiar se atribuía a la madre, estableciéndose que "Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar al menor y a la progenitora materna hasta su mayoría de edad e independencia económica del hijo. No obstante, si antes de que el menor cumpla los 23 años, no ha alcanzado esa independencia económica, a partir de ese momento las partes se comprometen a la venta del inmueble a fin de llevar a cabo la liquidación de la sociedad de gananciales, siempre y cuando no hubieran conseguido efectuar tal liquidación con anterioridad. Los gastos atinentes a la propiedad de la vivienda se distribuirán por mitad entre ambos progenitores. No así los gastos correspondientes al uso de la misma que estarán a cargo del progenitor que resida en la vivienda".

2- El hijo, nació el NUM000 de 2005, y por tanto, cuenta en la actualidad con 19 años.

3- Instado por el actor el presente procedimiento de modificación de medidas, la sentencia acuerda la extinción de la pensión de alimentos que se estableció en favor del hijo, pronunciamiento que es firme, al no haberse recurrido por las partes. La sentencia considera que el hijo no cursa ninguna clase de estudios ni formación desde los 16 años, y que desde aproximadamente los 17 años ha desempeñado varias actividades laborales, con capacidad suficiente para el ejercicio de un oficio. Considera que se acredita que el mismo participa del mercado laboral desde el 20 de julio de 2021 en un total de 840 días, incluyendo tanto tiempo trabajado como en concepto de vacaciones retribuidas.

No obstante, la sentencia no acuerda la extinción del derecho de uso y disfrute del domicilio familiar, donde mantiene al hijo. Considera no acreditado que en la vivienda resida la actual pareja de la madre, y en cualquier caso, mantiene el uso en favor del hijo, en atención a la aplicación de lo acordado en sentencia de divorcio.

4- En el mismo Juzgado se tramitan autos 473/20, sobre Formación de inventario de bienes gananciales.

5- La vivienda que constituyó el domicilio familiar, sita en DIRECCION000 de DIRECCION001, se adquirió por las partes durante el matrimonio, por escritura de 30 de julio de dos mil doce, constituyéndose al efecto préstamo hipotecario, por el importe de 103.000 Euros.

SEGUNDO.- Pretensiones de las partes en el recurso.

Frente a la sentencia de instancia se alza la parte actora, en lo relativo a la denegación de la declaración de extinción del derecho de uso y disfrute sobre la vivienda familiar, y solicita en este recurso que se declare la extinción inmediata del uso y disfrute de la vivienda familiar al hijo común y a la progenitora materna, no sólo por el hecho de haber cumplido el hijo su mayoría de edad y ser independiente económicamente, sino por haber desaparecido el carácter familiar de la vivienda al estar ocupada también por un tercero que es la pareja de a Sra. Rosana, y haber dejado de servir a los intereses del anterior matrimonio, solicitando que se acuerde que la demandada ha de abandonar la vivienda familiar en un plazo prudencial de tres meses, pudiendo instarse su lanzamiento en ejecución de Sentencia, para caso que no dejaran el inmueble libre en el tiempo solicitado; y para caso de no estimarse esta petición de desalojo, solicita que se fije un canon arrendaticio de 800,00 €/mes, de los cuales el actor percibirá el 50% que habrá de ser abonado por la Sra. Rosana".

Como motivos del recurso, se aducen los siguientes motivos:

1. Error en la valoración de la prueba.

2. Infracción del artículo 96 del Código Civil

3. Vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional

A ello se opone la parte recurrida, que solicita la confirmación de la sentencia.

Considera la recurrente que debe de declararse la extinción del derecho de uso y disfrute sobre la vivienda familiar, dado que el hijo es mayor de edad, y cuenta con independencia económica, habiendo la sentencia de instancia declarado la extinción de la pensión de alimentos, y cuando el hijo venía trabajando en la empresa de su familia materna ( DIRECCION002), por un largo periodo de tiempo, (desde el 14/12/2021 al 31/03/2023 y desde el 24/04/2023 al 28/07 de 2023, lo que hace un total de 596 días, casi dos años), abandonando el trabajo de manera voluntaria a pesar de que, allí, tenía un buen puesto de trabajo percibiendo ingresos similares a los que percibía su progenitor paterno de unos 1.100,00 €/mes, mas pagas extraordinarias y finiquitos, como expresó en su interrogatorio a preguntas de las partes, y donde podría haber alcanzado una formación completa como empleado del sector de la construcción. En atención a ello, considera de aplicación el artículo 96 del Código Civil y la STS 315/2015, de 29 de mayo. Además, considera acreditado que la Sra Rosana mantiene una relación afectiva estable con su pareja, que también convive en el domicilio familiar, que quedó patente con el informe de investigación privada llevada a cabo por "Málaga Detectives", habiendo dado el Juzgador de instancia mayor credibilidad a la versión de la demandada. Manifiesta que que el Sr. Carlos Daniel tenga su trabajo en DIRECCION003 no es significativo para hacer creer que vive en aquella ciudad, ya que hay muchísimas personas que trabajan incluso en Málaga y viven en DIRECCION001, y el certificado de empadronamiento de la pareja de la Sra Rosana no puede servir de prueba de lo contrario, pues la convivencia de la pareja se remonta a 2016. Considera que el juzgador ha entendido que ni actor ni demandada, representan un interés más necesitado de protección frente al otro, habiendo quedado claro y probado en el curso del proceso, que cuentan con ingresos suficientes y similares, y que la vivienda familiar es el único bien inmueble común a los dos, pero que ha de tenerse en cuenta que, mientras la vivienda familiar continúa siendo habitada por la Sra. Rosana, su actual pareja y el hijo común con el Sr. Eladio, mi cliente ha de vivir en casa sus suegros con dos niñas pequeñas, nacidas de su actual matrimonio, porque carece de metálico para adquirir otro inmueble en el que residir, al no poder vender la única propiedad que posee. Finalmente, aduce que formuló solicitud de Formación de Inventario, en junio de 2020, casi tres años antes de formular la demanda de Modificación de Medidas, con la intención de poder alcanzar un acuerdo con la Sra. Rosana respecto a los bienes que integraban el patrimonio ganancial, algo que ha devenido imposible, ante la pasividad y la falta de diligencia de la contraparte para atender los múltiples requerimientos que le han sido efectuados para aportar las pruebas en que basaba su oposición, sin que, hasta la fecha, haya recaído aún Sentencia en primera instancia.

La recurrida se muestra disconforme con las pretensiones del recurrente, considerando correcta la sentencia manteniendo el derecho al uso del hijo, en los términos de la sentencia de divorcio de 2019, pues el hijo no es independiente económicamente, pues ha estado trabajando de forma intermitente con salarios que no le permiten una vida independiente, pues no ha recibido salarios superiores a los 600 Euros, por lo que es acertada la sentencia al considerar que el hijo lleva dos años con inestabilidad e itinerancia laboral, lo que le imposibilita la independencia económica, no pudiendo residir de forma autónoma, debiendo convivir con su madre, por lo que en cuanto a lo que este pronunciamiento se refiere, con base en la independencia económica, no cabe cesar en el uso de la vivienda al hijo común (...) Y en relación a lo señalado por la otra parte en cuanto que la mayoría de edad del menor, deja en cuanto al uso y disfrute de la vivienda familiar en situación de igualdad a los cónyuges, pero olvida la parte recurrente que llegada a esa "igualdad" se puede mantener el uso de la vivienda por tiempo limitado y a la persona en la que concurra un interés más necesitado de protección, obviamente dicho interés más necesitado de protección concurre en mi poderdante, Doña Rosana; y ello es así por varios motivos que evidencian lo acertado de la decisión del Juez "a quo", pues la demandada está contratada por un gimnasio como monitora, y como se acredita con las nóminas aportadas gana alrededor de 800 €/mes, sumando clases que da en un gimnasio en DIRECCION004 y la que imparte en el gimnasio de DIRECCION001. Sin embargo, el actor, por la documental económica y averiguaciones obrantes en los autos, se puede concluir lo siguiente: En el año 2021 trabajando por cuenta ajena tiene unos rendimientos del trabajo del 15.000 € aprox. Posteriormente en 2022 se da de alta como como autónomo, y dando "supuestamente" pérdidas... En el año 2022 sigue de alta como autónomo, y además tiene una mercantil, " DIRECCION005." y de igual forma sigue dando pérdidas,y considera que no tiene sentido con esos rendimientos declarados, que sea cierto que haya pérdidas, tanto en su actividad como autónomo, como con la mercantil referenciada. Por otro lado el actor en su demanda no pide el uso y disfrute de la vivienda para sí mismo, bien podría necesitarla y pedir la extinción del uso de mi patrocinada y pedir el uso para él, por entender que concurre en él, el interés más necesitado de protección; pero no lo hace así, y no lo hace, porque no necesita la vivienda, no necesita cubrir dicha necesidad porque la tiene cubierta; señala que vive con los suegros pero no se ha probado que ello sea así, y vuelvo a insistir, en ningún momento pide el uso para sí mismo, pues no lo necesita. Y considera que ya en la Sentencia primaria recogía una fecha límite de uso de la vivienda familiar y por todo ello, considera que concurre en la demandada el interés más digno de protección, y por el que se debe mantener el uso de le vivienda. Finalmente considera que ha quedado probado que Juan Pedro, pareja de la demandada, no convive en esa vivienda, Juan Pedro vive en la ciudad de DIRECCION003 en el domicilio sito en la DIRECCION006, DIRECCION003 (Málaga), junto con su padre el cual cuenta con 74 años de edad, y con varias dolencias propias de la edad que hacen que necesite ayuda continua para las tareas más básicas del día a día, y porque trabaja en DIRECCION003, y porque se encuentra divorciado y tiene una hija que vive en DIRECCION003, con un derecho de visitas amplísimo con varios días entresemana todas las semanas, y la menor tiene actividades extraescolares, arraigo, amigos, etc..., lo que hace inviable para el Sr. Juan Pedro vivir en DIRECCION001, aunque se haya quedado a pernoctar algunos días concretos junto a la demandada.

TERCERO.- Sobre la valoración de la prueba.

Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "...inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia".

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

En el presente caso, la Sala no comparte la valoración de la prueba que se realiza por el Juzgador de instancia.

1- En primer lugar, se considera por el Juzgador de instancia, que el hijo no cuenta con independencia económica, considerando que a pesar de trabajar y de tener ingresos no puede alcanzar una vida autónoma, y que debe recibir el auxilio de la progenitora. Considera que "Teniendo en cuenta que no ha tenido una estabilidad o continuidad en los ingresos, y que como se revela de la documentación aportada y de las propias declaraciones practicadas en el acto de la vista, los salarios no son suficientes para entender que puede vivir de una forma autónoma y sin tener que acudir al auxilio de los progenitores, ni que se encuentre en posición de encontrar una vivienda sufragada totalmente por el hijo común. Si bien, esa insuficiencia de recursos no es incompatible con la extinción de la pensión ya que puede trabajar, pero no ha logrado estabilizarse en un puesto de trabajo determinado. Esa falta de continuidad motiva por tanto que, pese a ser mayor de edad, no se le pueda considerar en la actualidad como una persona completamente independiente en términos económicos. A juzgar ello por el contenido del conjunto de extractos bancarios de la cuenta del Sr. Dimas, en la que se refieren ingresos por concepto de nóminas de cuantía insuficiente para poder lograr independizarse, algunas de ellas notoriamente inferior al precio medio de alquiler en el término municipal de su lugar de residencia, junto con la declaración de la Sra. Rosana y de su hijo, que refieren que sus sueldos han sido muy variables y que no siempre ha estado en situación de alta. También por los documentos aportados como contratos de carácter temporal o eventual, que revelan que no dispone de una continuidad en los ingresos ni suficiencia económica para poder justificar una vida completamente independiente en tales términos. Por todo ello, no cabe considerar acreditada la suficiencia e independencia económica en los términos que refiere el acuerdo homologado por sentencia, por lo que en cuanto a lo que este pronunciamiento se refiere, con base en la independencia económica, no cabe cesar en el uso de la vivienda al hijo común. Sobre el segundo presupuesto, dado que se refiere a un hipotético acuerdo entre ambas partes o sobre la liquidación de la comunidad de gananciales, que debe ventilarse en otro proceso, no ha de resolverse nada a tal respecto".

De la documental aportada por la demanda con su escrito de contestación a la demanda, debe de considerarse acreditado que:

-El hijo ha estado trabajando como peón de albañil, desde el 14 de diciembre de 2021 al 31 de marzo de 2023, en la empresa " DIRECCION002" (al parecer, una empresa familiar de la demandada, constituida por su padre y hermanos), haciéndolo, primero, con un contrato temporal por obra o servicio determinado, y después, desde el 21 de abril de 2023, con un contrato de trabajo indefinido. Sus ingresos por este trabajo eran de unos 1.130 Euros mensuales, sin contar las pagas extraordinarias, que no se encuentran prorrateadas (Constan cantidades variables en las nóminas, desde los 1.045 Euros a 1.358 Euros, rondando la mayoría de las nóminas la cantidad de 1.129 Euros).

-Del extracto de movimientos de la cuenta del hijo, consta que también percibió ingresos por nómina entre los meses de mayo a julio de 2.023 ( 639 €,1.112€ y1.068 €), percibiendo además 865€ en mayo, del INEM.

- El uno de agosto de 2023, suscribe nuevo contrato de trabajo indefinido, como peón carpintero, con la mercantil " DIRECCION007", por el que se aportan tres nóminas, dos de ellas, de escasos ingresos, pero que se refieren a meses en los que el trabajador estuvo enfermo (según se refleja en la nómina), y la única que refleja una situación de normalidad, asciende a la cantidad de 973 Euros.

Por tanto, no se comparte la consideración de que el hijo no cuente con la estabilidad necesaria en el ámbito laboral, pues con independencia de cómo haya conseguido los trabajos (se aduce por la demandada que se consiguen por mediación de ambos progenitores), resulta claro que al hijo no le ha faltado el trabajo, y el carácter indefinido de los contratos suscritos, a jornada completa, son indicadores de una estabilidad en el empleo. El hijo, dejó los estudios a los 16 años, y desde el año 2021 viene trabajando con regularidad, por lo cual se considera que cuenta con la capacidad objetiva para procurarse su propia subsistencia, como de hecho viene haciendo.

Sin perjuicio de las relaciones derivadas de las relaciones propias de la solidaridad familiar, debe de considerarse que el hijo cuenta con las condiciones propias para procurarse su propia subsistencia, y de hecho, ha venido percibiendo mayores ingresos que los que dice percibir su madre.

Jurídicamente hablando, no cabe diferir el momento de independencia económica al momento en que la persona se encuentre totalmente independizada de sus progenitores. En el caso, la madre percibe menores ingresos que el hijo, y sin embargo, cuenta con una vida autónoma y no independiente. Por tanto, a los efectos de considerar el momento de la independencia económica, debe de identificarse con el momento en que el hijo cuente con la capacidad objetiva para procurarse su propia subsistencia, coincidiendo con los presupuestos legales en los que ya no es exigible una pensión de alimentos a los progenitores.

Por tanto, contando el hijo con independencia económica, debe estarse a lo pactado entre las partes, de manera que siendo el hijo mayor de edad y con independencia económica, no subsiste el derecho de uso y disfrute sobre la vivienda familiar.

El pacto es acorde con el contenido del artículo 96 del Código Civil, en virtud del cual, el derecho de uso y disfrute del domicilio familiar, sólo perdura hasta la mayoría de edad de los hijos. En este caso, las partes acordaron, además, estar al momento de la independencia económica del hijo, momento que, en el presente caso, debe considerarse cumplido.

Por tanto, procede la estimación del recurso en este extremo, el cual conlleva la declaración de la extinción del derecho del uso y disfrute del domicilio familiar, considerando que la situación de que el hijo mayor pueda o no acceder a una vivienda, no puede condicionar el destino del derecho correspondiente a sus progenitores.

2- En relación a la convivencia de un tercero (pareja de la demandada), en la vivienda familiar, como causa de extinción del derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar.

De la prueba aportada por el actor, debe de considerarse acreditado que en la viviend que fue familiar convive la actual pareja de la madre. Así resulta del informe de detective aportado por el actor, así como en los dos informes en los que se amplía el contenido del primero. En todos ellos, consta que el detective, acude a la vivienda familiar en días aleatorios, sobre las seis de la mañana, y todos los días que va, ve sallir a la pareja de la madre entres las 7'30 u 8'00 de la mañana de la vivienda familiar, cogiendo su coche que mantiene aparcado en las inmediaciones del mismo. Sólo en dos de los días en los que va, si bien no ve salir a la pareja de la demandada, constata que en las inmediaciones del domicilio familiar se encontra aparcado el vehículo del mismo; en incluso, en dos de los días en los que el detective ve salir a la pareja de la demandada (dos viernes), lo hace acompañado de su hija menor, que va ataviada con los utensilios porpios para acudir al colegio.

Los días en los que el detective acude al domicilio familiar son aleatorios, de manera que no responden a un patrón fijo o determinado, si bien, se tratan de días de diario, no festivos ni en fin de semana.

Por tanto, de la prueba aportada por el actor, se acredita calramente la permanencia de la pareja de la demandada en el domicilio. Y por tanto, conforme al artículo 217 de la LEC corresponde a la demandada desvirtuar la prueba aportada, aportando la prueba que acredite que a pesar de lo acreditado, no existe una convivencia estable y definitiva, correspondiendo a la misma la carga de la prueba, no sólo porque le corresponde desvirtuar los hechos acreditados por el actor, sino porque conforme al artículo 217 de la Lec, es ella la que cuenta con la plena "disponibilidad"de tales datos.

Y desde luego, de las alegaciones y pruebas que se aportan por la demandada, en modo alguno acredita los motivos por los que, en los días en los que precisamente el detective acude al domicilio famliar, la pareja de la misma ha pernoctado en la vivienda, y sale de la misma, se supone que para acudir a su trabajo, y porqué se da esa coincidencia precisamente en esos días, por lo que no se aporta prueba alguna que indique que la permanencia de la pareja de la demandada sea meramente puntual y no estable.

Las argumentaciones de la demandada en modo alguno sirven para desvirtuar la convivencia de un tercero en la vivienda familiar, pues no puede considerarse como tal el empadronamiento de la pareja en la casa de su padre, pues ello sólo acredita que no ha modificado los datos del empadronamiento, ni el contrato de trabajo del mismo donde consta que trabaja en DIRECCION003, pues es no es extraño hoy en día que las personas vivan en localidades distintas de donde tienen su residencia. Tampoco lo es el hecho de que esta persona tenga un régimen de visitas para con su hija, que reside también en DIRECCION003, pues de los informes aportados por el actor, se constata que tamién la hija de la pareja de la demandada, ha pernoctado en la vivienda. El Juzgador basa su valoración de la prueba en las manifestaciones de la demandada y de la pareja de la misma, que depuso como testigo, a las que confiere la credibilidad suficiente, considerando la Sala que ello no sirve para desvirtuar el carácter concluyente del informe de uinvestigación privada.

En especial, no se acredita en que consiste "el carácter puntual" de la pernoctación de la pareja de la demandada en la vivienda que fue familiar, cuando "precisamente" y "casualmente", en todos los días en los que el detective se ha personado en el lugar, a podido corroborar la presencia de esta persona en la vivienda familiar (siendo dos únicos días en los que no vio a esta persona, pero constató la presencia del vehículo del mismo, aparcado en las inmediaciones).

En consecuencia, procede la estimación del recurso también por este motivo, aún cuando con la estimación del recurso era suficiente para la estimación de la pretensión del recurrente, pues con la independencia económica del hijo, es suficiente para tener por extinguido el derecho de uso y disfrute sobre la vivienda que fue familiar, debiendo declararse así en esta resolución.

CUARTO.-En base a todo lo establecido en el fundamento jurídico anterior, procede la declaración de extinción sobre el derecho de uso y disfrute sobre el domicilio familiar.

No obstante, se solicita por el actor, además, en su demanda, que la demandada abandone la vivienda familiar en un plazo prudencial de tres meses, pudiendo instarse su lanzamiento en ejecución de Sentencia, para caso que no dejaran el inmueble libre en el tiempo solicitado. Y para caso que no estimarse la anterior pretensión, solicita que se fije un canon arrendaticio de 800,00 €/mes, de los cuales el actor percibiría el 50% que habrá de ser abonado por la Sra. Rosana.

Tales pretensiones han de ser rechazadas:

1º En relación al desalojo de la vivienda por la demandada, no procede acordar tal pretensión, en la medida que según se deduce de las alegaciones de las partes, y de la documental aportada, la vivienda que es objeto del recurso es propiedad de ambas partes, pues las adquirieron durante el matrimonio. Por tanto, siendo ambas partes propietarias, no procede acordar el desalojo de uno de los copropietarios, pues conforme al artículo 394 del Código Civil, "Cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho".Por tanto, el uso de la demandada, aunque a partir de la fecha de esta sentencia, no está fundado en derecho derivado de la sentencia de divorcio, está fundado en el título de copropiedad de la vivienda, y por tanto, no existe justificación alguna para acordar el desalojo.

2º En virtud del mismo fundamento, tamposo existe título alguno que justifique que un copropietario deba de abonar un arrendamiento. Ello es improcedente, no sólo por tal hecho, sino porque, además, no cabe obviar que nos encontramos ante un procedimiento de modificación de medidas, cuyo objeto es la extinción del derecho de uso ydisfrute sobre la vivienda familiar, de manera que no pueden ser objeto del procedimiento el establecimiento de medidas ex novo, que no fueron acordadas en el procedimiento de divorcio. Todo ello, además, de que el establecimiento de una medida similar a un alquiler sobre la vivienda familiar, supone una materia que excede del ámbito del derecho matrimonial, y ello en la medida de que, debe de considerarse que lo que el actor está reclamando no es otra cosa que una indemanización de daños y perjuicios, lo cual supone una materia que excede del ámbito del derecho de familia.

3º A los efectos aquí debatidos, debe de tenerse en cuenta que el actor no solicita el uso para sí (ahora en el recurso, pues nada dijo en su demanda, manifiesta que tiene que vivir con dos hijas pequeñas, por no poder adquirir una vivienda), de manera que lo que se pretende claramente es obtener la venta de la misma. Y a tal fin, ya se está tramitando el correspondiente procedimiento de formación de inventario. No se ha solicitado por ninguna de las partes la atribución del uso y disfrue de la vivienda familiar por motivo de ostentar un interés más necesitado de protección, ni otras medidas de distribución temporal del uso, no siendo viable el planteamiento de esta cuestión en el presente recurso, al ser una cuestión nueva no debatida en la instancia.

QUINTO.-En cuanto a las costas de esta alzada, estimado en parte el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, no es procedente la condena en costas en este recurso.

Respecto a las costas de instancia, la estimación del presente recurso es parcial, de manera que no se estiman todas las pretensiones del actor en su demanda, por lo que debe de mantenerse la no imposición de costas a ninguna de las partes.

Estimado el recurso, debe de darse al depósito constituido para recurrir, su destino legal.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,