Sentencia Civil 496/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1590/2024 de 21 de abril del 2025

PRIMERO.- Antecedentes del caso.

A- Las partes tienen reguladas sus relaciones para con sus hijos, en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Estepona, en la que se aprueban las medidas acordadas por los progenitores, y en concreto:

1.- La patria potestad del hijo menor, Luis Antonio, será compartida entre ambos progenitores.

2.- La guarda y custodia del menor, se atribuye a la madre, Dña Otilia.

3.- Se establece a favor del progenitor no custodio, D. Clemente, un régimen de visitas libre, a la vista de la edad del hijo en común.

4.- El padre abonará 150 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos para cada hijo en la cuenta corriente que la madre designe, así como el 50% de los gastos extraordinarios y una partida mensual de 50 euros a los efectos de cubrir las necesidades alimenticias de carácter especial del menor Luis Antonio.

No obstante a lo anterior, y a la vista de la mayoría de edad alcanzada por la hija en común, Enriqueta, ésta, recibirá una pensión de alimentos a cargo del progenitor paterno de 150 euros al mes, durante dos años desde la notificación de la presente resolución, extinguiéndose la misma una vez transcurrido dicho periodo. En ese momento, se elevará la pensión de alimentos del hijo menor, Luis Antonio, a 200 euros al mes.

5.- El uso de la vivienda familiar se atribuye a los menores, junto con el progenitor custodio, de tal forma que una vez que el menor, Luis Antonio, adquiera la mayoría de edad, Dña. Otilia, no ostentará el uso y disfrute de la misma, respetándose el de los hijos.

B- El hijo, Luis Antonio, nació el NUM000 de 2004, por lo que, en la actualidad, cuenta con 20 años de edad.

C- En la sentencia de instancia, se acuerda la extinción de la pensión de alimentos del hijo, así como la extinción del derecho de uso del domicilio familiar. Considera la sentencia que: "En la actualidad nos encontramos ante un mayor de edad con una relación nula con su progenitor, cuyo interrogatorio no ha podido practicarse por no haber acudido al acto de la vista, afirmándose en la contestación a la demanda que "el menor tiene motivos para no ver a su padre". La modificación de las circunstancias tenidas en cuenta es sustancial, relevante y se prevé su estabilidad en el tiempo, por lo que se cumple el presupuesto para valorar la modificación de la pensión de alimentos actualmente vigente.

En este caso, DON Luis Antonio es una persona de 20 años que, según la documentación obrante, abandonó los estudios a los 16 años sin obtener siquiera el título de la educación obligatoria, recluyéndose con posterioridad en su domicilio. De la documentación médica aportada se deduce que, lo que comienza como "crisis ansiosas", que incluso en algún documento (19/12/2016) se refiere que consiguió mejorar inicialmente y reestablecer vínculos emocionales satisfactorios con su entorno, acaba con un adulto (5/3/2024) con rendimiento cognitivo límite "muy influido, en nuestra opinión, por su prolongado aislamiento" y diagnosticádose finalmente DIRECCION002 (30/3/2023). No se trata de una persona que tenga reconocida discapacidad alguna (se aporta que se encuentra solicitada) y respecto de su capacidad para trabajar lo único que se recoge (30/3/2023) es que "su madre no lo ve capaz de trabajar en la actualidad".

"Se ha justificado en el FJ anterior las razones por las que se considera que la necesidad de DON Luis Antonio es imputable al mismo y, por tanto, no debe ser cubierta por el progenitor DON Clemente. Lo mismo es predicable respecto de DOÑA Enriqueta (nacida NUM001/1999), de 24 años de edad, que tampoco ha finalizado siquiera la educación obligatoria y a la que no se le conoce trabajo ni imposibilidad alguna para desarrollarlo. Es por ello que, en aplicación del artículo 96.1.III LEC , el uso y disfrute de la vivienda familiar atribuido a los hijos comunes debe extinguirse".

SEGUNDO.- Pretensiones de las partes en el recurso.

Frente a la sentencia de instancia se alza la parte demandada, aduciendo error en la valoración de la prueba para considerar cumplidos los requisitos legales y jurispruudenciales para la modificación de medidas.

Aduce que la parte actora fundó su petición de extinción de la pensión de alimentos a favor de D. Luis Antonio y la extinción del uso y disfrute del domicilio familiar a sus hijos en la nula relación del padre con sus hijos y la mayoría de edad alcanzada, pero quedó suficientemente acreditado con la documental aportada con la contestación a la demanda el motivo principal de incumplimiento del régimen de visitas, dada la mala relación del hijo con su padre y lo que le provocaba al verlo, causándole estados de ansiedad y rechazo, los dos hijos refieren que no quieren ver a su padre porque los ha maltratado durante mucho tiempo, y que en sentencia se estableció un régimen de visitas libre, por lo que el actor no puede fundar su demanda en un incumplimiento del régimen de visitas.

Aduce que el hijo, si bien es mayor de edad, tiene grandísimas dificultades para un desarrollo normal tanto a nivel social como académico, y ha sido tratado y tiene seguimiento por la Unidad de Salud Mental, y padece DIRECCION002 y DIRECCION003, y por el que además tiene solicitada discapacidad, así como informe del psicólogo/orientador de E.O.E., por lo que su estado mental le imposibilita la continuación de formación académica/profesional y el acceso al mundo laboral, sin que ello pueda considerarse una situación de ociosidad ni pasividad del alimentista ni mucho menos desinterés en la búsqueda de ocupación laboral. Considera que no estamos ciertamente ante una situación normalizada de un hijo mayor de edad o emancipado, sino ante un hijo afectado por deficiencias, mentales, intelectuales o sensoriales, con o sin expediente formalizado, que requiere unos cuidados, personales y económicos, y una dedicación extrema y exclusiva que subsiste mientras subsista la discapacidad y carezca de recursos económicos para su propia manutención, constando en el informe del Hospital Universitario DIRECCION004 de fecha 5 de marzo de 2024, en el que se refiere que el estado del paciente es incompatible con el desempeño de cualquier actividad laboral, por lo que considera que la Juzgadora incurrió en error de valoración cuando fundamentó que la necesidad que puede presentar D. Luis Antonio es imputable a él mismo y en base a ello extingue la pensión de alimentos y el uso y disfrute del domicilio familiar. En relación al uso y disfrute de la vivienda familiar, considera que debe respetarse el uso de los hijos, tal como señalaba lo acordado en sentencia, más aún en la situación en la que se encuentran actualmente. Aduce que la hija Enriqueta ha venido trabajando de manera temporal y actualmente no tiene trabajo, su hermano Luis Antonio no está capacitado para desempeñar ningún trabajo en la actualidad dado su juicio clínico, necesitando para todos sus cuidados y tareas cotidianas a su madre, dependiendo absolutamente de ella, considerando además, que los hijos y su madre ostentan el interés más necesitado de protección, conforme al artículo 96.3 del Código Civil, quedando acreditada su necesidad, y que debe estarse además al acuerdo aprobado en sentencia de medidas paterno filiales, por lo que no puede extinguirse. Por tanto, no puede extinguirse la pensión de alimentos del hijo Luis Antonio ni el uso de la vivienda familiar de los hijos junto con su madre por haber alcanzado la mayoría de edad, ya que no puede considerarse un cambio sustancial de circunstancias, ese hecho se contempló en sentencia por acuerdo adoptado por ambos progenitores a lo que hay que añadir los argumentos expuestos anteriormente relativos a la enfermedad del hijo, al interés más necesitado de protección de los tres demandados así como a la prevalencia de los pactos alcanzados dispuestos en sentencia de fecha tres de mayo de dos mil dieciocho.

La parte recurrida se opone, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida al no acreditarse de contrarioque la valoración de la prueba del juzgado de primera instancia resulte ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana critica, considerando que no existen circunstancia acreditadas de la imposibilidad de trabajar de Luis Antonio. Aduce que en el informe del equipo psicosocial practicado en su día, se concluye que Luis Antonio es un niño normal, con un nivel de inteligencia por apreciación clínica es normal, y actualmente Luis Antonio es un adulto capaz de materializar sus miedos y exagerarlos cuando algo no le conviene. En el documento numero 11 de la contestación a la demanda, Luis Antonio le dice a la doctora que su padre le quiere echar de su casa. Luis Antonio tiene conocimiento de todo y las consecuencias de ello. Considera que la instrumentalización que ha hecho su madre de sus hijos y la alineación parental ha dado sus frutos a la vista de la documental aportada de contrario. Los hijos están en contra de su padre y no le tienen ningún atisbo de cariño ni humanidad. Lo han obviado de sus vidas salvo para el dinero y la vivienda. Este extremo lo advirtió el equipo psicosocial en el 2017 cuando concluyó que la madre no había ayudado a formar una imagen positiva del progenitor en el menor. El resto de pruebas aportadas de contrario han sido pruebas medicas ad hoc, con cada notificación judicial sobre juicios la recurrente llevaba a su hijo al médico para que emitieran informes. Así se hizo ver al tribunal de primera instancia en la conclusiones que esta parte llevó a cabo y que reitero en esta instancia Aduce que la parte contraria no ha acreditado que Luis Antonio tenga una discapacidad, minusvalía o enfermedad crónica que le impida trabajar o tener relación con su padre a lo largo de todos estos años. La parte contraria pudo solicitar informe pericial y no lo hizo, y pretende que el Juzgador valores la capacidad del hijo con una frase de un medico en un informe realizado para estos autos. El informe que se aporta y que argumentan de contrario que el juzgador no ha tenido en cuenta, no se trata de un informe tras un seguimiento médico pormenorizado y seguido en el tiempo, se trata de una visita de un día y en el que medico indica cómo se encuentra Luis Antonio ese día, de manera que si de contrario se pretende acreditar que Luis Antonio está incapacitado para llevar a cabo una actividad laboral, ello debe venir determinado o acreditado por un especialista/Perito que valore el estado de Luis Antonio, no por la decisión de un juzgador con un simple informe aportado en el acto de la vista, el cual dista de los informes anteriores, donde la gravedad no era tal. A mayor abundamiento en la valoración correcta de su S.Sª, es que Luis Antonio no se personó en la vista el día de su celebración alegando la parte contraria que se ponía muy nervioso, si bien esta parte sí solicitó en el acto de la vista su interrogatorio.

TERCERO.- Sobre la extinción de la pensión de alimentos.

Acordada en la instancia la extinción de la pensión de alimentos del hijo, se recurre por la demandada aduciendo error en la valoración de la prueba, y y a tal fin, esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el Juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 ,sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad.

En el presente caso, no se observa error alguno en la valoración de la prueba, debiendo considerarse acreditado en los presentes autos, valorando conjuntamente la prueba aportada y practicada, los siguientes hechos:

- La regulación de las relaciones paterno filiales entre las partes para con sus dos hijos, vino antecedida de una denuncia de la demandada frente al actor, en la que éste fue condenado por sentencia de 10 de agosto de 2015, por un delito de amenazas en el ámbito familiar, y un delito leve de vejaciones injustas, dictándose orden de protección de la misma fecha, donde se atribuía a la madre la custodia del hijo menor, con un régimen de visitas de fines de semana alternos y mitad de periodos vacacionales en favor del padre, se atribuía a la madre el derecho de uso y disfrute del domicilio familiar, y se fijaba con cargo al padre, una pensión de doscientos Euros, por cada uno de los hijos de la pareja.

- El régimen de visitas del menor con su padre no llegó nunca a realizarse por negativa del menor, a pesar de haberse intentado su instauración utilizando el PEF en auto de medidas provisionales, con un régimen limitado que permitiera la reanudación de la relación paterno filial. En la primera visita que se hizo en el PEF, atendiendo a la ansiedad que presentó el menor, el propio padre desistió de cumplir el régimen de visitas, aduciendo que "no quiere contribuir a que su hijo se ponga peor" con objeto de evitar al menor, despidiéndose del mismo.

-El hijo a sido llevado por la madre a urgencias y a la unidad de salud mental (a donde era derivado el menor tras la visita de urgencias), en múltiples ocasiones, y en concreto, cada vez que se debía de cumplir el régimen de visitas y que debía de dilucidarse en el proceso, el régimen de visitas a aplicar (así el 14 de septiembre de 2015, donde se le diagnostica de reacción de estrés agudo; el 16 de agosto de 2015, donde el motivo de la consulta es por ansiedad "porque tiene miedo a irse con su padre", y se diagnostica de ansiedad; el 28 y 30 de agosto de 2015, se le diagnostica de ansiedad, porque no quiere irse con su padre; ....).

-En el procedimiento de Guarda y custodia se practicó informe del Equipo técnico, donde se hacía constar: Dado el carácter hipersensible e inhibido del menor somatizando tensiones (problemas adaptativos asociados en parte probablemente al desempeñoparental inadecuado de ambos progenitores) consideramos primordial un restablecimiento del vínculo paterno-filial y por ello recomendamos un trabajo terapéutlco con pslcólogo especialista en Punto de Encuentro Familiar o de carácter privado, con el objeto de que el trabajo terapéutico pula asperezas resolviendo conflictos afectivos que les ayude a acercar puntos de vista y así facilitar los encuentros. a) Una vez reestablecida la relación paterno-filial recomendamos otorgar capacidad de decisión al menor de tal manera que no afectase las rutinas. estudios. aficiones y actividades extra escolares de la misma. Una propuesta podría ser uno o dos sábados o domingos al mes un par de horas. El tiempo. lugar y actividad a compartir podría acordarse entre ambos, pudiendo extenderse a pernoctas bajo decisión del menor. No obstante, y debido a la edad y circunstancias del menor, la imposición de unas visitas no deseadas aumentan la probabilidad de que no produzcan efecto positivo alguno e incluso pudieran causarle un perjuicio innecesario repercutiendo negativamente en la relación con el progenitor paterno.

- Desde el último encuentro en el PEF, padre e hijo no han tenido contacto alguno, no constando que el actor haya realizado intento alguno en reiniciar la relación.

- Los demandados son emplazados en este procedimiento el día 22 de marzo de 2023, y el 30 de marzo de 2023, el hijo es nuevamente valorado por la Unidad de Salud Mental del Hospital Universitario DIRECCION004, en la Unidad de DIRECCION000, derivación que se realiza por "situación de conflicto en el ámbito Familiar", que debe identificarse con el hecho de haber sido emplazados en este procedimiento, exponiendo el hijo al profesional que lo atiende que "Entra inicialmente solo en la sala, y cuenta que su padre lo ha denunciado y lo quiere echar de la vivienda". En la exploración acude con la madre, y ambos le relatan las causas de la ruptura que achacan al padre, de lo cual, el profesional interviniente concluye en el diagnóstico de DIRECCION002 (F84.0) y DIRECCION003 (F41.2).

-En relación a la formación académica del hijo, éste abandonó sus estudios con 16 años, habiendo repetido cuarto de primaria y primero de la ESO. El hijo no realiza actividad laboral alguna, no constando tampoco, búsqueda activa de empleo.

-Respecto a la situación económica de la madre, ésta no acredita su situación económica, no habiendo aportado documental alguna relativa a su situación laboral y económica.

- Por lo que se refiere al actor, el mismo no realiza actividad laboral dado de alta en la Seguridad Social desde agosto de dos mil catorce (salvo un mes en junio de 2016), El resto del tiempo ha percibido la prestación por desempleo, primero, y después, el subsidio de desempleo, percibiendo, en la actualidad, el subsidio para mayores de 55 años.

- La vivienda donde residen la madre con los hijos, sita en DIRECCION001 del DIRECCION005 de DIRECCION000, es propiedad privativa del actor.

En relación a los hechos que se consideran probados, no puede aplicarse en este caso, la extinción de la pensión de alimentos por motivo de la ausencia de relación entre padre e hijos.

Así, conforme a la STS de 19 de febrero de 2019, señala que "mantenemos que sí es relevante, pues para apreciar esa causa de extinción de la pensión ha de aparecer probado que la falta de relación manifiesta entre padre e hijos, sobre la que no existe duda, era, de modo principal y relevante, imputable a éstos".

En el caso, no puede decirse que la falta de relación sea exclusivamente imputable al hijo. Éste era menor de edad al momento de interrumpirse las visitas, y fue el padre el que, a pesar de las recomendaciones de los profesionales intervinientes en contrario, y de la actuación del Juzgado, que intentó la reanudación de la relación paterno filial a través del PEF, no realizó actuación alguna para conseguir la reanudación de la relación paterno filial, de manera que ni la madre ni él pusieron los medios a su alcance para conseguirlo. Lejos de ello, en la primera visita en el PEF, amparándose en no querer hacer sufrir a su hijo, se despidió del mismo, y aceptó la situación. Por tanto, no acreditándose que desde dicho momento el padre hiciera intento alguno de conciliación, no puede decirse que la nula relación sea sólo imputable al hijo. Ciertamente, el actor se enfrentaba a una situación difícil, pero también debe de reconocerse que el hijo, entonces menor, quedó atrapado en el conflicto adulto, pero no es menos cierto que el actor aceptó la situación, sin intento alguno por su parte.

No obstante, en el presente caso, concurren los requisitos para la extinción de alimentos, en atención a la causa del número 3 del artículo 152 del Código Civil.

Los padres, dice la sentencia 661/2015, de 2 de diciembre de 2015 , «tienen la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, como dice el artículo 39 CC , y que conforme a tal mandato existe un deber de diligencia de los padres en orden a satisfacer las necesidades de sus hijos: en todo caso, tratándose de menores ( artículo 93 CC )- , como consecuencia directa de la patria potestad, sin que ello signifique que en los casos en que realmente el obligado a prestarlos carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno, no pueda ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación ( STS 5 de octubre 1993 ). Y, además, en los supuestos previstos en los artículos 142 y siguientes del CC , siendo los hijos mayores de edad, aunque su concreción pueda hacerse en el juicio matrimonial, siempre que se den los puestos previstos en el párrafo segundo del artículo 93, vivir en casa y carecer de recursos. En el primer caso -menores- los alimentos se prestan conforme "a las circunstancias económicas y necesidades económicas de los hijos en casa momento". En el segundo -mayores- los alimentos son proporcionales "al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe" - artículo 146 CC - y se reducen a los alimentos que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, conforme al artículo 142 CC ».

Por tanto, existe una clara diferenciación respecto a la naturaleza, presupuestos y extensión entre los alimentos relativos a los hijos menores de edad, y los alimentos de los hijos mayores, resultando aplicable respecto de éstos últimos, en su plenitud, los principios dispositivo y de rogación.

En el caso de los hijos mayores de edad, debe estarse al artículo 93 del Código Civil, en el cual, se establece la necesidad de que los padres atiendan económicamente los alimentos de los hijos mayores de edad, si carecieran de ingresos propios, alcanzando a los que aún no hayan terminado su formación, por causa que no les sea imputable a los hijos ( art. 142 del C. Civil ).

A los efectos de la extinción de la pensión de alimentos, debe de estarse a las causas enunciadas en el artículo 152 del CC.

Y en ese sentido, nuestro Tribunal Supremo, no ha establecido un criterio específico, sino que de su jurisprudencia se deduce que debe de estarse al caso concreto, de manera que en sentencia 558/2016, declaró que : «Esta Sala , acudiendo a las circunstancias mencionadas del caso concreto, ha decidido, bien por negar los alimentos para no favorecer una situación de pasividad de dos hermanos de 26 y 29 años, bien por concederlos ( STS 700/2014, de 21 noviembre ) a una hija de 27 años por entender que no es previsible su próxima entrada en el mercado laboral, cuando la realidad social ( artículo 3.1 CC ) evidencia la situación de desempleo generalizado de los jóvenes, incluso con mayor formación que la hija de la que se trata».

En el caso, consta con claridad que el hijo, abandonó los estudios a los 16 años, y desde entonces, ni estudia ni trabaja.

La recurrente pretende justificar este hecho en atención a una enfermedad mental del hijo, en lo que pretende fundamentar su incapacidad para trabajar. Sin embargo, consta de lo actuado, cómo la demandada, desde el inicio de la ruptura, ha seguido la misma táctica, esto es, llevar al hijo a urgencias, por presentar ansiedad, cada vez que tenía que cumplir lo establecido judicialmente respecto al régimen de visitas, y así lo ha hecho también en este procedimiento, cuando, al instante de ser emplazada, consigue la derivación del hijo a la unidad de salud mental. Ello resulta obvio, en cuanto consta en el informe médico, que la derivación a salud mental, se produce por "conflicto en el ámbito familiar", que no es otro, que la existencia del presente procedimiento. Así, consta que las primera palabras del hijo al profesional que lo examina, es que su padre los ha denunciado y que quiere echarlos de la casa, siendo ello lo que le produce la ansiedad.

Desde luego, este informe no puede considerarse determinante, puesto que el juicio clínico se basa, según se expresa en el informe, de las propias referencias del padre e hijo, los cuales le relatan al profesional médico, desde su punto de vista, todas las contigencias acontecidas desde la ruptura.

En primer lugar, resulta extraño, el diagnóstico de DIRECCION002, cuando el paciente ya cuenta con 19 años, al ser éste un trastorno que suele diagnosticarse en los primeros años de vida de los menores, y ello, a pesar de las múltiples veces en las que el menor ha sido atendido en el servicio de urgencias y en la unidad de salud mental.

En cualquier caso, el diagnóstico no es determinante de una situación de discapacidad, ni de una situación de incapacidad para el trabajo, pues un diagnóstico de DIRECCION002 no tiene porqué conllevar una situación de discapacidad intelectual asociada, ni una incapacidad para trabajar.

En consecuencia, debe de confirmarse la sentencia de instancia en este punto, respecto a lo cual, no hay que obviar los escasos ingresos del actor, que solo percibe un subsidio de desempleo para mayores de 55 años, claramente insuficiente para atender el pago de la pensión de alimentos.

CUARTO.- En relación a la extinción del derecho de uso y disfrute del domicilio familiar.

En relación al derecho de uso y disfrute sobre la vivienda familiar, las partes establecieron expresamente que "El uso de la vivienda familiar se atribuye a los menores, junto con el progenitor custodio, de tal forma que una vez que el menor, Luis Antonio, adquiera la mayoría de edad, Dña. Otilia, no ostentará el uso y disfrute de la misma, respetándose el de los hijos".

De la redacción de esta cláusula debe concluirse claramente que, a la mayoría de edad del hijo, la madre debía salir de la vivienda, dado que la redacción de la cláusula establece claramente que, a la fecha de la mayoría de edad del hijo, "Dª Otilia no ostentará el uso". Por tanto, está claro, que la recurrente carece ya de título alguno para seguir residiendo en la vivienda que fue familiar, y simplemente por tal hecho, dado lo acordado por las partes, debe de acordarse la extinción del derecho de uso de la recurrente, Dña. Otilia, que debe de salir, por tanto, de forma inmediata de la vivienda.

Ciertamente, la cláusula establece que se respetará el derecho de los hijos, lo cual ha de interpretarse en el sentido de que una vez que el hijo adquiriera la mayoría de edad, el padre, que al salir la madre de la vivienda ostentaría la plena disponibilidad de la vivienda, debía de respetar la convivencia de los hijos. Tal expresión, debe de considerarse que las partes la acordaron presumiendo una relación de normalidad del padre con los hijos, de manera que el padre entraría en la vivienda, y el padre permitiría la residencia, junto a él, de los hijos.

En definitiva, lo que las partes acordaron, fue el cambio de progenitor en el uso de la vivienda, manteniendo el uso, también, de los hijos.

Ello no puede mantenerse en la actualidad, debiendo considerarse que existe un cambio sustancial de circunstancias en este punto, pues si la cláusula las partes la acordaron presumiendo una relación normal entre padre e hijos, el rechazo frontal de los hijos hacia el padre, de forma continuada desde la ruptura, hace imposible el cumplimiento de esta condición, dada la conflictividad que ello generaría.

En consecuencia, se debe de considerar que se ha producido un cambio sustancial de las circunstancias que las partes tuvieron en cuenta cuando acordaron lo relativo al uso de la vivienda, en atención al rechazo frontal de los hijos hacia el padre, que hace inaplicable esta cláusula por causa de los hijos, por lo que procede la modificación de este requisito, dejándolo sin efecto.

En consecuencia, debe de confirmarse el pronunciamiento que extingue el derecho de uso y disfrute del domicilio familiar, conforme, además, a lo establecido en el artículo 96 del Código Civil, según el cual, el derecho sólo se extiende hasta la mayoría de edad de los hijos comunes.

QUINTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, deben imponerse a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,