Sentencia Civil 123/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1048/2024 de 22 de enero del 2025

PRIMERO.-Se recurre la sentencia 75/2023 de fecha 22/12/2023 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 3 de Ronda en el curso del procedimiento de divorcio contencioso 581/2021. La sentencia de instancia declara la disolución por divorcio del matrimonio contraído por las partes en fecha 25/08/2017 y fija las medidas que habrán de regir en relación a los dos hijos menores de edad de 14 y 15 años. Establece la patria potestad compartida por ambos progenitores y, en cuanto a la guarda y custodia de los hijos menores, atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija menor Adela fijándose un régimen de visitas en favor del padre y una pensión de alimentos a favor de la misma y a cargo del padre por importe de 250 euros mensuales. En relación al hijo menor Felipe, establece la guarda y custodia compartida que se ejercerá de forma semanal, no fijándose pensión de alimentos respecto del hijo debiendo cada uno de los progenitores hacer frente al abono de los gastos ordinarios del menor durante el tiempo que esté en su compañía. Solicitada por la demandante una pensión compensatoria, la sentencia de instancia acuerda la no fijación de la misma, todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

La demandante, apelante en esta alzada, recurre impugnando el pronunciamiento de la sentencia de instancia por el cual se atribuye la guarda y custodia compartida del hijo menor Felipe considerando que se ha producido un error en la valoración de la prueba dado que la custodia compartida en relación al hijo menor supone un perjuicio importante en los intereses del mismo quebrantándose el principio de no separación de los hermanos. En base a ello solicita se establezca la guarda y custodia para Dª. María Consuelo en los mismos términos que los establecidos para la guarda y custodia de la hija menor Adela.

El apelado se opone al recurso de apelación alegando en primer lugar la inadmisibilidad del recurso de apelación por falta de los requisitos previstos en el artículo 458.2 LEC al no haberse hecho mención expresa en el recurso de apelación a los pronunciamientos concretos que se impugnan en el recurso para centrar el objeto del mismo. En cuanto al fondo, se opone al recurso de apelación considerando que es correcta la valoración probatoria llevada a cabo por la juzgadora de instancia siendo lo acordado acorde a la exploración de los menores. El Ministerio Fiscal en su informe señala que comparte íntegramente los argumentos contenidos en la referida resolución por estimarlos ajustados a Derecho, interesando la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Siendo éste el planteamiento del recurso formulado por la demandante apelante, debemos realizar, por su carácter procesal, una previa consideración en cuanto al motivo de oposición esgrimido por el apelado relativo a la inadmisibilidad del recurso de apelación por no cumplir el mismo lo prevenido en el artículo 458.2 LEC.

En efecto, dispone dicho precepto que "1. El recurso de apelación se interpondrá, cumpliendo en su caso con lo dispuesto en el artículo 276, ante el tribunal que sea competente para conocer del mismo, en el plazo de veinte días desde la notificación de la resolución impugnada, debiendo acompañarse copia de dicha resolución. 2. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna."Aplicando lo anterior, en el caso de autos el recurso interpuesto, si bien escueto y carente de una suficiente fundamentación jurídica, cumple los presupuestos procesales para su admisión pudiéndose identificar claramente en el mismo el pronunciamiento impugnado, que es únicamente el relativo a la fijación de un régimen de guarda y custodia compartida en relación al menor Felipe, así como las alegaciones en la que se basa consistentes en el pretendido error en la valoración de la prueba e infracción del principio de no separar a los hermanos, por lo que consideramos correcta su admisión rechazando el referido motivo de oposición esgrimido por el demandado.

Entrando a conocer del fondo de la cuestión sometida a decisión de esta Sala, como se ha indicado, se centra el recurso de apelación únicamente en el pronunciamiento por el cual se otorga la guarda y custodia compartida del menor Felipe a ambos progenitores, refiriendo al respecto la apelante que la sentencia de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba. Respecto del error en la valoración de la prueba como motivo de apelación cabe destacar que conforme reiteradamente ha establecido esta sala, tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

Descendiendo al caso de autos, en el escrito de interposición del recurso la demandante sustenta la apreciación de error probatorio en el quebranto del principio de no separación de hermanos, siendo ella la que ha venido haciéndose cargo del cuidado de los menores desde su nacimiento y no habiéndose tenido en cuenta circunstancias como que el menor estaba influenciado por su padre en la exploración judicial llevada a cabo, que el padre no se ha implicado en la educación de los menores y que no existe comunicación alguna entre los progenitores, lo que dificulta el ejercicio de la guarda y custodia compartida.

En cuanto a la guarda y custodia compartida, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que lo que se pretende con el sistema de guarda y custodia compartida es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura de los progenitores y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015 y 28 de Enero de 2016, entre otras). En la última de las citadas, el TS declara contrario al interés del menor que se petrifique su situación, lo que significa, según la misma Sentencia, impedir la normalización de relaciones con ambos progenitores y avanzar en las relaciones con el progenitor no custodio. Se añade en esta STS que va en interés del menor que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos. En definitiva, en esta evolución jurisprudencial, el Tribunal Supremo establece que la custodia compartida no es un sistema excepcional que exige una acreditación especial porque la doctrina jurisprudencial lo viene considerando como el sistema deseable cuando ello sea posible, estableciendo al respecto la STS 28 de enero de 2016 que no cabe petrificar la situación del menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos, bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, tratando de conciliar "el interés de menor con el indudable y siempre beneficioso derecho del mismo a relacionarse con su padre", con lo cual, desestimar el establecimiento de la guarda y custodia compartida impide la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura de la convivencia de sus padres. La aplicación de esta doctrina hace, en orden a la prueba, que no se trata de la necesidad de acreditar que la guarda y custodia compartida solicitada por el padre y acordada en la sentencia de instancia sea la medida mas beneficiosa para el menor, sino de que, por el contrario, para su denegación se hace necesario acreditar alguna circunstancia por la que la guarda exclusiva de la madre beneficia mas al menor que la compartida entre ambos progenitores.

Lo anterior debe ponerse en estrecha relación con el superior interés del menor el cual, como criterio prevalente a la hora de adoptar medidas respecto a ellos en cualquier ámbito, y por tanto también en el jurisdiccional, ha sido reforzado y concretado por la reforma del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, operada por Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia. Como decíamos entre otras, en la sentencia de esta Audiencia de 24/04/2024, en dicho artículo se trata de delimitar el contorno de ese, hasta entonces, "concepto jurídico indeterminado", fijando (apartado 2) los criterios generales que, junto con los específicos de la legislación aplicable y los que puedan estimarse adecuados según las circunstancias concretas del supuesto, se deben tener en cuenta a la hora de interpretar y aplicar dicho interés superior. Se pretende así limitar la discrecionalidad que la indeterminación del concepto producía frecuentemente en su aplicación a los supuestos enjuiciados.

Continuando con las consideraciones jurídicas y en lo relativo a la voluntad de los menores, dicha resolución establece que "Dentro de los criterios a ponderar para el juicio de prevalencia del interés del menor de entre los que se enumeran en dicho artículo, deben destacarse los siguientes por ser especialmente relevantes en los supuestos de cambio del régimen de guarda como es el caso que nos ocupa:

2.1.1.2.1.- La voluntad de los menores.

Así lo recoge el citado artículo 2 en el apartado 2 b) "La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior." Es de destacar que dicho criterio aparece situado en lugar preferente, solo por detrás de los derechos fundamentales y básicos del menor a la vida, a la supervivencia, al desarrollo y a la satisfacción de sus necesidades básicas que se mencionan en el aparatado anterior. Es decir, el legislador ha querido que los deseos, sentimientos y opiniones del menor sean uno de los elementos más relevantes en determinar su interés, y ello porque son el instrumento adecuado para que el menor pueda "... participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". Por tanto, la voluntad de los menores, expresada con madurez, razonadamente y descartadas manipulaciones parentales, ha de ser un criterio muy relevante a ponderar sobre cual sea su interés, especialmente en función de su edad, dada la posible resistencia del menor a aquella modalidad de guarda contraria a sus deseos y la dificultad de ejecutar "in natura" este tipo de decisiones judiciales. (........) Y respecto a la modalidad de guarda compartida, que es la que se cuestiona en los presentes autos, ha de recordarse que, entre los elementos determinantes de la viabilidad o no de la misma, debe valorarse la incompatibilidad de dicha modalidad de guarda con la predisposición manifestada por los hijos menores.

2.1.1.2.2.- El transcurso del tiempo y la estabilidad emocional del menor.

Afinando aún más el proceso lógico/deductivo que debe llevar a determinar el interés del menor en cada caso concreto, el apartado 3 de dicho artículo señala también que los criterios enumerados en el anterior "... se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor. ...... c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo". d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro". Es decir, hay una clara apuesta del legislador por la estabilidad vital del menor, presuponiendo que los cambios pueden ser generadores de riesgo y han de estar justificados, advirtiendo de la necesidad de minimizar los mismos, y considerando que el paso del tiempo, cualquiera que sea la causa, ha de ser ponderado como elemento decisivo en la adopción de las medidas que más beneficien a los menores. Elementos todos ellos que apuntarían a la necesidad de que los gestores de conflictos familiares ponderen, a la hora de concretar cual sea el interés de un menor en una situación concreta, por ejemplo, en la modificación del régimen de guarda -con lo que supone de cambio de la figura de referencia del menor y de la organización familiar-, si esa alteración de la estabilidad vital alcanzada le resulta imprescindible al menor, pues de lo contrario ha de primar la continuidad, al estimarse esta más positiva para el equilibrio psico-emocional del menor".

TERCERO.-La aplicación de las anteriores consideraciones al caso de autos y la completa revisión del material probatorio practicado en la instancia y singularmente la exploración judicial que se realizó del menor nos lleva a rechazar los argumentos del recurrente y acoger la decisión del juzgador de instancia considerando que un régimen de guarda y custodia compartida del menor Felipe es el régimen de custodia que satisface el superior interés del mismo.

Como hemos señalado en la presente resolución, debe partirse de la idoneidad del régimen de guarda y custodia compartida siendo el régimen de custodia que permite dotar de una mayor estabilidad a los menores y facilitar un adecuado desarrollo de los vínculos con ambos progenitores sin que en el caso de autos se haya probado ni acreditado por la ahora apelante ninguna circunstancia que haga que dicho régimen no pueda ser considerado el más idóneo y deseable, no habiéndose fijado el mismo respecto de la hija Adela por cuanto su voluntad contraria resultó en la exploración judicial clara, terminante y suficiente atendiendo a la edad de la misma y sin que proceda en esta resolución realizar otras consideraciones al respecto dado que el demandado ahora apelado no ha impugnado el referido pronunciamiento. De este modo, siendo el régimen de guarda y custodia compartida el más idóneo, no obsta a su fijación la circunstancia de que por motivos laborales del padre haya sido la madre quien desde el nacimiento de los menores se haya ocupado principalmente de su cuidado diario pues del visionado de las declaraciones vertidas por ambas partes en el acto de la vista se evidencia que, desde la separación de los progenitores, el padre ha venido cumpliendo regularmente el régimen de visitas de fines de semana alternos que se estableció siendo igualmente idóneo para el cuidado de los menores compartiendo esta Sala plenamente la conclusión de la juzgadora de instancia en cuanto a que ambos progenitores aparecen como aptos para el cuidado del menor y responsables de dicha tarea, siendo que la guarda y custodia compartida otorga un clima de estabilidad para el menor que favorece su desarrollo sin que por la ahora apelante se hayan acreditado circunstancias que hagan aconsejable no fijar tal régimen de custodia compartida pues carecen de prueba y sustento afirmaciones vertidas por la misma en el acto de la vista en cuanto a la influencia del padre sobre la voluntad de los menores o el consumo de alcohol por el padre.

Las anteriores consideraciones deben ponerse en relación con el resultado de la exploración judicial del menor del que parte la sentencia de instancia para la adopción del régimen de guarda y custodia compartida. En efecto la voluntad del menor que cuenta con 14 años, edad suficiente para manifestar sus deseos y preferencias aparece en este procedimiento clara y terminante expresando el mismo a presencia judicial sin contradicción alguna su deseo de pasar el mismo tiempo con ambos progenitores, manifestación de voluntad respecto de la cual no existe prueba suficiente de una manipulación a la que aludió la demandante en el acto de la vista y alude en su recurso de apelación, pues tal afirmación carece de prueba alguna.

Conforme a lo expuesto y a la vista de las circunstancias señaladas, el interés del menor Felipe aconseja en el caso presente una regulación diferenciada para cada uno de los dos hijos aunque ello suponga separarlos. En este sentido, si bien el artículo 92.5 CC establece que "El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos",siendo la no separación de hermanos a la que alude la apelante una regla general, la doctrina del Tribunal Supremo debe interpretarse en el mismo sentido que la redacción del precepto, esto es, que el régimen de custodia debe atender a varios criterios y uno de ellos es el de procurar no separar a los hermanos, pero sin que ello suponga un criterio general y absoluto en todo caso debiendo ponderarse las circunstancias concretas en cada caso. Establece la STS 1438/2023 de 18 de octubre que "La no separación de hermanos es un criterio que debe inspirar las decisiones que se adoptan en materia de menores ( art. 172 ter CC y legislación autonómica, art. 91 de la Ley valenciana 26/2018). Es cierto que no es un criterio absoluto cuando hay otras razones que lo desaconsejan". El mismo criterio es mantenido en STS, Sala Civil, 530/2015, de 25 de septiembre, siempre que tal decisión se motive y resulte lógica, razonable, no arbitraria y, lo que es importante, respetuosa con el interés de los menores.

En el presente caso la solución de separar a los hermanos atribuyendo la custodia de la hija Adela a la madre de forma exclusiva y la del hijo Felipe de forma compartida aparece justificada y se considera lógica y razonable pues la misma deriva de la voluntad expresada por la hija de no convivir con el padre que es respetada y no cuestionada en esta alzada pero que no puede arrastrar necesariamente a su hermano a la misma situación contraria a los deseos también de forma clara y razonablemente expresados por el mismo de permanecer el mismo tiempo con cada progenitor, situación además que se entiende idónea para la tutela del interés del mimo. Aunque la apelante refiere que tal manifestación de voluntad se encuentra influenciada y manipulada, no existe prueba alguna de tal manipulación siendo que la edad del menor (14 años) hace que su voluntad sea considerada clara y justificada.

La medida adoptada en la sentencia de instancia supone así respetar la voluntad del menor en atención a su edad sin que conlleve una definitiva separación entre los hermanos pues los progenitores habrán de adaptar el desarrollo de la custodia compartida y el disfrute del régimen de visitas del progenitor con la menor Adela de manera que los hermanos pasen el mayor tiempo posible juntos fomentando así la relación fraternal debiendo coincidir los dos hermanos siempre en los fines de semana alternos y en los periodos vacacionales, con lo que se asegura un contacto frecuente y extenso entre los hermanos.

Todo lo anterior nos lleva a compartir el juicio de ponderación del interés superior del menor que se realiza en la sentencia de instancia confirmando la misma manteniéndose un sistema de custodia compartida en relación al hijo menor común Felipe que se desarrollará en la forma fijada en la sentencia de instancia que no ha sido objeto de apelación en cuanto al modo en el que habrá de desarrollarse la custodia compartida.

CUARTO.-Desestimando el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC, se imponen a la parte recurrente las cotas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,