Sentencia Civil 673/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 6, Rec. 234/2024 de 22 de octubre del 2024

PRIMERO-Planteamiento de la cuestión.

En la demanda rectora del procedimiento se ejercita por DOÑA Encarna acción de divorcio contra DON Pelayo.

Expone la actora que contrajeron matrimonio en DIRECCION000 el día 5 de agosto de 2016 y que de dicha unión nació su hija, Sonsoles, el día NUM000 de 2021; que desde el 29 de diciembre de 2022 se encuentran separados de hecho, decidiendo ambos que madre e hija permanecerían en el domicilio conyugal; que Don Pelayo sufrió un episodio de autolisis el 3 de enero de 2023, quedando ingresado hasta el 5 de enero, fecha en la que recibió el alta médica, pendiente de citación posterior para evaluación y asistencia por psicólogo; que como consecuencia de ello acordaron inicialmente que la relación del padre con la menor se limitase a visitas de unas tres horas de duración en presencia de otros familiares; que previamente habían convenido que sería necesario un período de adaptación y que las visitas paterno-filiales se fueran ampliando progresivamente ya que la niña había sido cuidada mayormente por la madre, quien trabaja a jornada reducida. En los cinco meses transcurridos desde entonces, y aunque el demandado dice estar recibiendo asistencia psicológica y que todo está bien, su conducta debe calificarse como errática.

A partir del 23 de febrero, puesto que, aún con altibajos, parecía evolucionar favorablemente, acordaron que, además de las visitas que se estaban realizando sin pernocta, la niña comenzaría a pernoctar con el padre un día en el fin de semana.

En base a dichas consideraciones interesa la adopción de las siguientes medidas:

- Los progenitores continuarán en el ejercicio conjunto de la patria potestad.

- La guarda y custodia de la menor habrá de atribuirse a la madre.

- El padre tendrá a la menor en su compañía todos los martes y jueves lectivos desde la salida de la guardería o colegio hasta las 19:00 horas. Si el martes o jueves fuera festivo, la recogerá en casa de la madre a las 15:30 horas. Además, tendrá a la menor en su compañía una semana desde el viernes a la salida de la guardería hasta las 17:00 horas del sábado, y en la semana siguiente desde el sábado a las 17:00 horas hasta las 19:00 horas del domingo.

- En Carnaval o Semana Blanca se seguirá la misma rutina que en el período escolar, salvo el martes de Carnaval, día en que la menor estará con su madre en los años pares y con el padre en los años impares desde las 12:00 a las 20:00 horas.

- En Semana Santa la menor seguirá la misma rutina que en el período escolar, salvo en los días festivos, de modo que en los años impares la menor estará con el padre desde las 12:00 horas del jueves santo hasta las 12:00 horas del Sábado Santo y los años partes desde las 12:00 horas del sábado santo hasta el lunes a las 12:00 horas o hasta la hora del inicio de las clases si fuera lectivo, correspondiendo el resto del período a la madre.

- En Navidad, entre los días 23 de diciembre y 6 de enero, el padre podrá tener a la menor en su compañía en días alternos desde las 12:00 a las 19:00 horas, y en los años pares podrá pernoctar con la menor los días 24 de diciembre (recogiéndola a las 19:00 horas del día 24 y reintegrándola al domicilio materno a las 12:00 horas del día 25 de diciembre), 29 de diciembre (recogiéndola a las 19:00 horas del día 29 y reintegrándola al domicilio materno a las 12:00 horas del día 30 de diciembre) y 4 de enero (recogiéndola a las 19:00 horas del día 4 y reintegrándola al domicilio materno a las 12:00 horas del día 5 de enero).En los años impares el padre podrá pernoctar con la menor los días 25 de diciembre (recogiéndola a las 18:00 horas del día 25 y reintegrándola al domicilio materno a las 12:00 horas del día 26 de diciembre), 31 de diciembre (recogiéndola a las 19:00 horas del día 31 y reintegrándola al domicilio materno a las 12:00 horas del día 1 de enero) y 5 de enero (recogiéndola a las 19:00 horas del día 5 y reintegrándola al domicilio materno a las 12:00 horas del día 6 de enero).

- En las vacaciones de verano se seguirá la misma rutina que en el período escolar. Las visitas intersemanales cuando no haya guardería serán desde las 16:00 a las 20:00 horas.

- Días especiales. El día 19 de marzo (Día del Padre) y el día del cumpleaños del padre, la menor permanecerá en compañía del padre entre las 12:00 y las 19:00 horas. El primer domingo de mayo (Día de la Madre) y el día del cumpleaños de la madre, la menor permanecerá en compañía de la madre entre las 12:00 y las 19:00 horas. Todo ello en cuanto lo permita el horario lectivo.

- Entregas y recogidas. Las entregas y recogidas de la menor se realizarán en casa de la madre, salvo las recogidas en días lectivos directamente en la guardería o colegio.

- El establecimiento de una pensión de alimentos a cargo del padre en la suma de 200 € mensuales. Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad por cada uno de los progenitores.

- La atribución del uso de la vivienda familiar en la que reside con la menor.

- La atribución del uso y disfrute del vehículo Ford Focus matrícula NUM001.

Contestación.

Se opone el demandado a dicha pretensión alegando que, de contrario se trata de crear una apariencia de inestabilidad que no se corresponde con la realidad; que en marzo del año 2023 fue dado de alta médica de su crisis adaptativa y se reincorporó a su actividad profesional, que desarrolla con absoluta normalidad. Desde esa fecha, en la que logró encontrar una vivienda para establecerse en régimen de alquiler, las estancias con la menor, consentidas por la demandante, consistían en: Los martes por la tarde desde la salida de la guardería a las 15 horas, hasta las 20 horas y de jueves desde la salida de la guardería (15 horas) hasta el sábado a las 20 horas.

En base a ello interesa tanto la patria potestad sobre la hija común como un régimen de guarda y custodia compartida a partes iguales entre los progenitores, por períodos de alternancia semanal, que el progenitor al que no corresponda la custodia dicha semana, podrá estar en compañía de la niña la tarde de los miércoles desde la salida del centro escolar, o en su defecto, desde las 15 horas hasta las 20 horas, siendo recogida y entregada en el domicilio paterno. Este régimen de custodia compartida por semanas alternas continuará siendo aplicable durante las vacaciones escolares de navidad, verano, carnavales y semana santa.

Durante los días de navidad y de Reyes, así como el día del cumpleaños de Sonsoles, el progenitor al que no le corresponda dicho día, podrá estar en compañía de la menor de 15 a 18 horas, siendo recogida y entregada en el domicilio paterno. El día del padre y cumpleaños del padre, así como el día de la madre y cumpleaños de la madre, la menor deberá estar con el progenitor cuyo día se celebre de 15a 20 horas en el caso de que no le corresponda la custodia dichos días. Será recogida y reintegrada en el domicilio paterno.

No se establecerá pensión de alimentos, toda vez que los ingresos de cada progenitor son similares y los gastos extraordinarios serán sufragados a partes iguales por los progenitores, debiendo ser consensuados por ambos.

Solicita la atribución del uso de la vivienda familiar en tanto su hija sea menor de edad y la del vehículo Ford Focus.

Sentencia.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, declara disuelto el matrimonio formado por Don Pelayo y DOÑA Encarna por divorcio con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y acuerda las siguientes medidas:

- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la menor siendo compartida por ambos progenitores la patria potestad. Igualmente, se le atribuye el uso y disfrute del inmueble que fue conyugal.

- El padre se podrá relacionar con la niña los fines de semana alternos desde la salida del centro escolar hasta la entrada los lunes (o en horarios equivalentes si no fueran lectivos), así como todos los miércoles desde la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas que la reintegrará al domicilio de la madre.

- Las vacaciones de Navidad se dividen en dos periodos entre los progenitores: desde la salida del centro escolar las vacaciones en diciembre, hasta el 31 de diciembre a las 12:00 horas; y desde ese momento hasta las 19:00 horas del 6 de enero. Corresponde el primer periodo a la madre los años pares y al padre los impares.

- Las vacaciones de Semana Santa corresponden íntegras a cada progenitor desde el viernes en que la menor tenga vacaciones a la salida del centro hasta la entrada al colegio/guardería después de vacaciones, correspondiendo este periodo a la madre los años pares y al padre los impares. El que no disfrute este periodo lo hará de los días festivos de Carnaval.

- Las vacaciones de verano se dividen en quincenas alternas los meses de Julio y agosto, correspondiendo el primer y tercer periodo a la madre los años pares y al padre los impares. Hasta que la niña cumpla seis años, estos dos meses se dividen por semanas en lugar de quincenas.

- Se fija una pensión de alimentos en favor de la menor y con cargo al progenitor de 200 euros al mes, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes y actualizable anualmente conforme al IPC.

- Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad por ambos progenitores, previo acuerdo.

Recurso.

Se alza el demandado frente a la citada resolución denunciando la Infracción de las normas y garantías procesales, al amparo del artículo 459 de la LEC, por inaplicación del artículo 270 y ss. en relación a la documentación aportada por la parte demandante en un momento no inicial del procedimiento, y del artículo 276 y ss., por falta de traslado de la misma, vulneración del Derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE.

Alega que en el presente procedimiento ha sido valorada la prueba documental aportada por la parte demandante en fecha quince de noviembre de dos mil veintitrés, un día antes de la vista. De dicha documentación no se le dio traslado con carácter previo a la celebración del juicio oral, provocándole una manifiesta indefensión. La admisión de esta prueba documental fue impugnada en primer lugar por extemporánea, y, en segundo lugar, por falta de integridad y autenticidad de la restante, formulando respetuosa protesta para el caso de su admisión.

Denuncia igualmente error en la valoración de la prueba en relación con la inaplicación del régimen de custodia compartida, y respecto a la pensión de alimentos fijada a su cargo.

Sobre la primera cuestión alega que la sentencia de instancia no fundamenta suficientemente el motivo por el que el régimen de custodia compartida no sea el que procede establecer. De la prueba practicada no se puede inferir que el citado régimen produzca un perjuicio para la menor, además de ser el que, de facto, llevaron a cabo los progenitores desde la ruptura de la pareja sin problema alguno.

En lo que se refiere a la segunda, mantiene que se han tenido en consideración únicamente los ingresos brutos de casi 17.000 euros, sin descontar los gastos de alquiler que soporta, de 550 euros mensuales. En consecuencia, no se guarda la proporcionalidad establecida en el artículo 146 del Código Civil a la hora de fijar la pensión de alimentos a su cargo. Considera más adecuada y proporcional la cantidad de ciento cincuenta euros mensuales, habida cuenta de que la menor no tiene ninguna necesidad especial más allá de las propias de su edad.

SEG UNDO-Cuestiones formales.

Se somete a la consideración de la sala la eventual infracción de normas o garantías procesales a que se refiere el art. 459 de la LEC (EDL 2000/77463)al considerar el apelante que se admitió indebidamente la prueba documental propuesta por la parte actora en la audiencia previa, cuando su aportación resultaba extemporánea.

El motivo de recurso no puede ser acogido. Exige el artículo 265.1. 1º del mismo texto legal que a toda demanda o contestación han de acompañarse los documentos en que las partes funden su derecho a tutela judicial que pretende. Y se añade en el número 3 de la misma norma: "no obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, el actor podrá presentar en la audiencia previa al juicio los documentos, medios, instrumentos dictámenes e informes relativos al fondo del asunto, cuyo interés relevancia sólo se ponga de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación".

Pues bien, en el escrito rector, ya se hacía referencia al contenido de la documental en cuestión, consistente en un chat de whatsapp, tanto mensajes de texto como de audio, anunciando su aportación para el supuesto de que se adverso se negaran los hechos expuestos.

Las alegaciones vertidas en el escrito de contestación hicieron necesaria la presentación de dichos mensajes que, además, datan de fecha posterior a la presentación de demanda, salvo los que se aportaron para rebatir dichas alegaciones.

Recordemos, en relación a la queja de habérsele producido indefensión derivada de la admisión de la prueba documental , que la única indefensión que puede tener trascendencia a los efectos de derecho la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24 de la Constitución Española (EDL 1978/3879)es la que tiene carácter material por suponer una real y efectiva privación a una de las partes de un medio de prueba legítimo y relevante para sostener su posición en el proceso. En este supuesto no se llega a señalar siquiera que otras pruebas podría haber propuesto de conocer en momento procesal anterior el contenido de la documental que ahora discute, por lo que ya no sería estimable que pudieran ser relevantes para su defensa.

En cualquier caso, no se aprecia la infracción denunciada pues se dio traslado a la parte demandada de toda la documentación aportada antes de la celebración de la vista.

Debemos destacar, por último, que la admisión de las pruebas consiste en una decisión judicial en virtud de la cual el Juez, a través de un juicio condicionado por criterios de pertinencia, utilidad y legalidad, acuerda que se unan al procedimiento las pruebas aportadas oportunamente por las partes y que se practiquen aquellas otras que requieran una actividad adicional para su recepción procesal.

En el supuesto enjuiciado, la sala considera acertada la decisión del juzgador de instancia.

TERCERO-De la custodia compartida.

Insiste el apelante en esta alzada en la conveniencia de fijar un sistema de custodia compartida, reprochando al juzgador a quo que no ha valorado correctamente la prueba.

Ciertamente la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo establece dicho régimen como norma general y como situación, a priori, más beneficiosa y favorable para el menor.

Así, entre otras, la STS 15 julio 2015 señala:

"Ante todo, se ha de partir ( SSTS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013 (EDJ 2015/8536)) de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser lo normal y deseable, señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013 , 25 de abril de 2014 , 22 de octubre de 2014, Rc. 164/2014 (EDJ 2014/182544)) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, de la que la Sala se hace eco en las sentencias citadas, ha supuesto un cambio de visión extraordinario hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal

Complemen tario de todo ello es la reforma del C. Civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca al interés del menor.

Una nueva revisión de lo actuado, nos lleva a la misma conclusión que la alcanzada en la sentencia de instancia. El comportamiento del ahora recurrente en relación a la atención que dispensa a la menor, a la que tiene en su compañía a conveniencia y su modo de conducirse con la progenitora hace que se descarte la custodia compartida pues en modo alguno resulta beneficioso para la pequeña.

No podemos perder de vista las recientes reformas en los artículos 92.7 y 8 , y 94, párrafo cuarto, del Código Civil ,que actualmente, disponen:

"7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor." (art. 92.7 y 8)

"No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visitas, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial." (art. 94, párrafo 4ª)

La finalidad de estas normas es salvaguardar el superior interés del menor, y bajo ese prisma han de ser interpretadas. Por ello, resulta necesario que se hayan objetivado indicios de criminalidad, sin que baste para impedir la custodia compartida o el establecimiento de un régimen de visitas la mera denuncia.

Y en la STS de 27 de octubre de 2021 se afirma:

"1. El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño (EDL 1989/16179)ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 (EDJ 2020/745146 ), y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4 (EDJ 2019/574535) ,entre las más recientes).

Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. En particular, el art. 2.2.c) LOPJM menciona "la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia".

Es reiterada la doctrina de la sala en el sentido de que, si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores, la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art. 92 CC (EDL 1889/1), modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio (EDL 2021/19095 ), de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor ( sentencia 318/2020, de 17 de junio).

En el supuesto enjuiciado, se ha sustanciado un proceso ante el juzgado de lo penal número uno de Vigo que ha concluido por sentencia de fecha 27 de marzo de 2024, en la que, con la conformidad del ahora recurrente se establece, entre otros pronunciamientos, la prohibición de que el señor Pelayo se aproxime a una distancia inferior a 200 metros de su expareja, Doña Encarna, su domicilio, lugar de trabajo y cualquier lugar en que ésta se encuentre y la de comunicarse con ella por cualquier medio, directo o indirecto durante un período de 5 años. En su relato de hechos probados, que consideramos innecesario reproducir, pues obra en autos dicha resolución, se describe una situación que revela la gravedad de los hechos que dieron lugar a la incoación del citado procedimiento y que refuerza la decisión adoptada por la sentencia de instancia.

Se desestima el motivo de apelación.

CUARTO-De la pensión de alimentos.

Solemos recordar al resolver litigios de esta clase que los progenitores han de contribuir a los gastos de los hijos en proporción a sus ingresos y a sus posibilidades económicas ( arts. 93 , 146 Código Civil ),siendo evidente, por otra parte, que la separación de los esposos o el alejamiento de la pareja conviviente causan una evidente alteración en la economía de la unidad familiar, al tener que afrontar separadamente gastos que antes se compartían. De otra parte, conviene tener presente que la contribución al sostenimiento de cargas y alimentos ha de ser proporcional a las necesidades del alimentista y a las circunstancias económicas del deudor de la prestación, como insiste en recordar el apelante, y como determina la sentencia.

Especialmente en el caso de los hijos menores, el Código Civil reconoce el derecho a recibir los alimentos no por su condición de pariente, sino de hijo, integrado así en un conjunto más amplio de prestaciones propias de la relación paternofilial. El deber de alimentos de los padres respecto de los hijos no es un deber aislado, sino que forma de un conjunto más amplio de deberes, con un inequívoco significado de una obligación moral respecto de su crianza y educación.

La asistencia de todo orden que debe prestarse a los hijos está por encima de cualquier otra necesidad y debe exigirse su contribución según las circunstancias, garantizando al menos un mínimo vital.

Un examen de lo actuado, nos lleva a disentir del motivo del recurso, cuando la pensión fijada con cargo al progenitor es exigua (200 euros) y supone prácticamente lo que la jurisprudencia ha venido a denominar mínimo vital.

Aplicando los principios de solidaridad familiar, así como el prevalente interés de la menor, estimamos que no concurre ninguna circunstancia por la que proceda establecer aquella en un importe de 150 euros, cuando el propio recurrente afirma en su escrito de contestación que desarrolla su trabajo de letrado con normalidad.

QUINTO-Costas.

Desestimado el recurso, las costas de esta alzada han de imponerse al apelante al amparo de lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLO

LA SALA ACUERDA

Desestimar el recurso de apelación deducido por la representación procesal de D. Pelayo frente a la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia número 15 de Vigo en autos de divorcio contencioso 437/2023, confirmando la citada resolución.

Se imponen al apelante las costas de esta alzada.