Sentencia Civil 665/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 6, Rec. 57/2023 de 22 de octubre del 2024

PRIMERO. -1. Planteamiento de la cuestión

En virtud del precedente Recurso, por la entidad Banco Santander, S.A, se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 700/21 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vigo, en tanto declaró la nulidad por vicio del consentimiento en relación con compra de acciones, del Banco Popular por Dª Paula y D. Jesús Carlos en diversos períodos de 2016 por importe de 11.115€ euros, debiendo las partes restituirse recíprocamente las prestaciones recibidas.

2. La sentencia de instancia

La sentencia estimó parcialmente la demanda. Tras hacer detallado resumen de las posiciones de las partes, la sentencia desestima por falta de legitimación pasiva la acción en ejercicio de la declaración de nulidad relativa, pero mantiene la misma por lo que respecta a la acción indemnizatoria de los art. 38 y 124 de la LMV, se insiste en que la demandada no ha dado explicación suficiente de la pérdida de solvencia económica. Sigue la cita de diversas resoluciones judiciales, y concluye, en una argumentación admitiendo la falta de información veraz sobre el estado financiero de la entidad, porque no se ha probado que los actores hubieran obtenido información previa suficiente para conformar adecuadamente su voluntad, condenando a la indemnización reclamada. Desestima así mismo la alegación de caducidad de la acción y concluye estimando la demanda.

3. El Recurso de Apelación

Banco de Santander SA. formula su recurso alegando la falta de legitimación pasiva, que corrobora la SSTJUE de 5 de mayo de 2022 también respecto de las acciones de resarcimiento en función de los argumentos que en la misma se mencionan.

4. Oposición al Recurso de Apelación

Dª Paula, se opone al recurso alegando que debe mantenerse la resolución de instancia, que no hay error en la valoración de la prueba, toda vez que la información facilitada y a su disposición para acudir a la ampliación de capital de Banco Popular no era real ni veraz ni completa, como se colige del informe pericial por él formulado. A raíz de haberse dictado la SS TJUE de 5 de mayo de 2022 por mor de la cuestión prejudicial planteada en el asunto C-410/20 se ha dado traslado a las partes para que aleguen sobre la incidencia de la misma en el presente procedimiento, la parte apelada afirma que con arreglo a las resoluciones que por esta AP y otras se habían dictado previamente no influye aquella otra del TSJUE.

SEGUNDO. -5. La legitimación pasiva de la entidad demandada

La SAP dictada por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial en fecha 9 de julio 2022, cuyos criterios, que asume en su integridad esta Sección, vienen a confirmar la falta de legitimación pasiva de la entidad demandada, como presupuesto previo al ejercicio de todas las acciones ejercitadas, y son los siguientes:

[...] 8.- Recordemos que, al producirse la quiebra del banco americano Lehman Brothers en el año 2008 y ante la crisis financiera subsiguiente, de la que son ejemplo los rescates de Grecia e Irlanda en 2010, el de Portugal en 2011 y el de Chipre en 2013, la Unión Europea se planteó la necesidad de disponer de instrumentos adecuados para hacer frente de manera eficaz a los problemas de solidez o el peligro de inviabilidad de las entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, de forma que pudiera evitarse llegar a una situación de insolvencia, o que, si ésta llegaba a tener lugar, pudieran minimizarse las repercusiones negativas manteniendo las funciones de importancia sistémica de la entidad en cuestión, es decir, se trataba de conseguir una gestión ordenada de las crisis bancarias. Para conseguir este objetivo, se habilitaron dos instrumentos, por una parte, un marco regulador común de reestructuración y resolución para todos los Estados miembros, y, por otra parte, un mecanismo de resolución único especifico e integrado para la zona euro, en el marco de la Unión Bancaria.

9.- A este objetivo responde la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo 2014 , por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/ CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) núm. 1093/2010 y (UE) núm. 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo. En la extensa exposición de los motivos, el legislador comunitario alude reiteradamente a los principios que deben inspirar el nuevo marco regulatorio que dote a las autoridades de instrumentos creíbles para intervenir con suficiente antelación y rapidez en una entidad con problemas de solidez o inviable, a fin de asegurar en lo posible la continuidad de las funciones financieras y económicas esenciales de la entidad, y, al mismo tiempo, se minimice el impacto de su inviabilidad en el sistema económico financiero. Entre estos principios destacan (i) los procedimientos generales en materia de insolvencia no son siempre apropiados para las entidades, dado que no siempre garantizan una celeridad suficiente en la intervención, ni una continuidad de las funciones esenciales de las entidades, ni la preservación de la entidad financiera, (ii) el régimen debe garantiza que los accionistas soporten en primer lugar las pérdidas, y que los acreedores asumen las perdidas después de los accionistas, siempre que ningún acreedor haya incurrido en perdidas mayores de las que habría sufrido si la entidad hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios, y (iii) las competencias de resolución y los dispositivos de financiación para la resolución deben estructurarse de forma que los contribuyentes sean los beneficiarios de cualquier superávit que pueda derivarse de la reestructuración de una entidad o una empresa de servicios de inversión a la que las autoridades devuelvan a una situación de seguridad (véanse los considerandos 4, 5, 8, 45, 48, 50 y 51, y los arts. 34.1, 53, 60.2, 73, 74.1 y 75 de la Directiva).

10.- La citada Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , fue transpuesta al ordenamiento interno por la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que sustituye así a la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, y en cuyo preámbulo se recoge expresamente la necesidad de que todo el esquema de resolución de entidades descanse de manera creíble en una asunción de costes que no sobrepase los límites de la propia industria financiera, afirmando que los recursos públicos y de los ciudadanos no pueden verse afectados durante el proceso de resolución de una entidad, sino que son los accionistas y acreedores, o en su caso la industria, quienes deben asumir las pérdidas, a través de los mecanismos internos de absorción de pérdidas por los accionistas y acreedores de la entidad en resolución que se diseñan, como, alternativamente, de la constitución de un fondo de resolución financiado por la propia industria financiera.

11.- El problema surge a la hora de coordinar dicho principio de asunción de pérdidas por los accionistas y acreedores de la entidad objeto de resolución -y las disposiciones legales que lo regulan- con el ejercicio de las acciones de anulabilidad por vicio del consentimiento o indemnizatorias de daños y perjuicios que pudieran corresponderles en defensa de su derecho. Más concretamente, se trata de dilucidar si esa regulación contenida en la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, y en la Ley 11/2015, de 18 de junio, es contraria a la protección que el Derecho de la Unión pretende conferir a los accionistas, a través de la acción de responsabilidad por folleto erróneo o incompleto (o de la acción de nulidad de efecto equivalente) y de la garantía de intangibilidad del capital social.

12.- Hasta ahora esta Sala se había inclinado por considerar que los instrumentos normativos apuntados, y, por tanto, el mecanismo de resolución contemplado en la Directiva, no eran incompatibles con las acciones de nulidad/anulabilidad y de responsabilidad por folleto o, en general incumplimiento grave del deber de información, que pudieran ejercer los accionistas que hubieran suscrito la ampliación de capital previa al acuerdo de resolución. Razonábamos que el origen del daño cuyo resarcimiento se reclama no se encuentra en la intervención del Banco Popular Español por la JUR, sino en la información engañosa difundida por el propio Banco en cuanto a su situación financiera, en un sentido similar al señalado por el Tribunal Supremo en el caso BANKIA, STS núm. 92/2016, de 3 de febrero , en la que se indicaba:

"No hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios de la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores".

13.- Considerábamos que la intervención del Banco por la JUR no es la causa de la perdida, sino el acto que pone de manifiesto la perdida, la cual se produce en el mismo momento de la compra de las acciones, preferentes u obligaciones, porque se compran por un precio que se corresponde con la apariencia de solvencia que manifiesta el Banco, pero que ha resultado radicalmente incierta, trasladando una falsa información.

14.- Y en esta línea, aunque anterior a la entrada en vigor de la Directiva 2014/59/UE , citábamos la sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013, en el asunto Hirman, C-174/12 , en relación con la Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1976 , Segunda Directiva tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades, con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital. La mencionada sentencia da respuesta a una cuestión prejudicial que tenía como trasfondo factico la compra de acciones de una entidad financiera en bolsa que había publicado una información no veraz sobre su situación financiera, a raíz de lo cual, el inversor ejercita una acción de nulidad respecto de tal adquisición, y concluye que las Directivas aprobadas para proteger el capital social no se oponen al derecho del inversor a ser indemnizado, de modo que la sociedad emisora está obligada a reembolsarle el precio de adquisición de las acciones y hacerse cargo de éstas:

"28 De ello se infiere que, como sostienen el Sr. Jose Ramón, los Gobiernos austriaco y portugués, y la Comisión Europea, las disposiciones controvertidas

de la Segunda Directiva no pueden oponerse a una normativa nacional que consagra el principio de la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta con infracción de la legislación relativa al mercado de capitales y que establece que, como consecuencia de esa responsabilidad, dichas sociedades están obligadas a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas.

29 En efecto, en tal supuesto la responsabilidad de la sociedad de que se trate frente a los inversores -que también son accionistas- como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones".

15.- La relevancia de esta sentencia radica en que nos sitúa en la posición del accionista, no como tal, sino como inversor,de forma que el hecho causante del daño es una información falsa o no veraz que se produce antes de adquirir la condición de accionista. Con este presupuesto, interpretábamos que el coste de la reestructuración o resolución recaerá sobre los accionistas y acreedores en función del instrumento de resolución que se elija según el caso, es decir, será en la aplicación de dicho instrumento de resolución respecto del que no existirá ningún derecho de indemnización, pero ello no debe privar necesariamente del ejercicio de otro tipo de acciones que no tienen su fundamento en estos instrumentos de resolución de crisis de entidades financieras.

16.- Interpretación que, por otro lado, encontraba apoyo en la redacción literal de los art. 37.2 b ) y 39.2 b) de la ley 11/2015, de 18 de junio , que prevén que, respecto del titular del pasivo afectado o de los instrumentos de capital respecto del importe amortizado, no subsistirá obligación alguna, "excepto cuando se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización" (art. 37.2 b) o de "obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización". En otras palabras, la norma contempla excepciones a la perdida de derechos, subsistiendo cuando menos las obligaciones ya devengadas. Nótese que, además en estos supuestos se ejercita la acción, no tanto en cuanto accionista, sino como inversor, situación previa y en la que se produce, el hecho generador de la nulidad que se postula.

17.- Finalmente, traíamos a colación algunas sentencias del Tribunal Supremo, resolviendo asuntos en que se ejercitaban idénticas o similares acciones, respecto de la adquisición de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas de las Cajas de Ahorros que fueron intervenidas al amparo de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades crédito, cuyo art. 49.2 también prohibía las indemnizaciones de las pérdidas causadas por la intervención. Así, la STS 139/2018, de 13 de marzo , con cita de las SSTS 580/2017, de 25 de octubre , 40/2018, de 26 de enero y 448/2017, de 13 de julio , razonaba:

"El art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio".

6. De ahí que entendiéramos que, en tal situación, las acciones ejercitadas frente al Banco Santander, S.A., por parte de quienes habían participado en la ampliación de capital de 2016 y, en general, en las ampliaciones de capital realizadas por la entidad resuelta desde 2012 o en los canjes voluntarios o forzosos de participaciones, bonos o acciones del Banco Pastor, S.A. (absorbido por Banco Popular Español, S.A.), no eran incompatibles ni venían prohibidas por la Directiva 2014/59/UE, ni por la Ley 11/2015, de 18 de junio.

TERCERO. -7. La improcedencia de las acciones ejercitadas. La falta de legitimación pasiva del banco de Santander, S.A. La sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de mayo 2022, en el asunto C-410/20 .

No obstante, lo anterior, la sentencia del tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 5 de mayo de 2022, asunto 410/20, Banco Santander, S.A., contra JAC y MCPR (ECLI:EU:C2022:351), impone reconsiderar nuestro planteamiento. Recordemos que la sentencia trae causa de la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña, en el contexto de un litigio entre Banco Santander, S.A., en su condición de sucesor de Banco Popular Español, S.A., y dos inversores, en relación con la responsabilidad civil del primero por la información facilitada en el folleto emitido con arreglo a la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores, y sobre cuya base estos inversores suscribieron acciones de Banco Popular. La Audiencia formula dos preguntas:

- Los art. 34.1 a), 53.1 y 3, y 60.2 párrafo 1º b) y c) de la Directiva 2014/59, ¿deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que quienes adquirieron sus acciones unos meses antes del inicio del procedimiento de resolución, con ocasión de una ampliación de capital con oferta pública de suscripción, puedan promover demandas basadas en defectuosa información del folleto de la emisión contra la entidad emisora o contra la entidad resultante de una fusión por absorción posterior?

- Los mencionados preceptos, ¿se oponen a que se impongan judicialmente a la entidad emisora, o a la entidad que la suceda universalmente, obligaciones de restitución de contravalor de las acciones suscritas, así como de abono de intereses, como consecuencia de la declaración de nulidad, con efectos retroactivos (ex tunc), del contrato de suscripción de las acciones, en virtud de demandas promovidas con posterioridad a la resolución de la entidad?

8. El Tribunal de Justicia aborda ambas cuestiones conjuntamente. Tras recordar la necesidad de interpretar el contenido de los art. 34.1 a), 53.1 y 3, y 60.2 párrafo 1º b) y c), a la luz de los considerandos 45 y 49 de la misma Directiva 2014/59, subraya que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión (STJU de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18), y que, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero (SSTJU de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14, y de 8 de noviembre 2016, Dowling y otros, C-41/15), interés general que la Directiva 2014/59 trata de proteger mediante el recurso a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior.

9. Y este carácter excepcional de la medida es lo que, según el Tribunal, permite eludir la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la unión cuando éstas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del citado procedimiento de resolución (apartados 36 a 38). Por tanto, procede examinar si estamos ante este supuestos, lo que el Tribunal resuelve en sentido afirmativo al valorar que la Directiva 2003/71, de 4 de noviembre de 2003 sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores, está materialmente comprendida entre las "Directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades", cuya aplicación puede excepcionarse en el caso de que pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, como es el caso (apartado 40).

10. Con estas premisas, la sentencia descarta que el principio de protección del interés y los derechos de accionistas y acreedores -que la Directiva 2003/71 trata de garantizar a través de las exigencias de información completa, fiable y accesible que debe cumplir el folleto-, pueda prevalecer sobre los objetivos perseguidos mediante el proceso excepcional de resolución y, por tanto, sobre las disposiciones contenidas en la Directiva 2014/59, y, en particular, aquellas tendentes a liberar de responsabilidad a la entidad objeto de resolución o a la que pudiera sucederle por obligaciones o créditos no devengados, de acuerdo con los principios consagrados en el art. 34 ( art. 4 Ley 11/2015), específicamente el de asunción de perdidas por accionistas y, subsidiariamente, por acreedores, lo que se traduce en la inviabilidad de que unos y otros puedan acudir a las acciones resarcitoria o de nulidad en defensa de sus intereses. Concretamente, con expresa referencia a los art. 53.3 y 60.2 de la Directiva, el Tribunal razona:

"41 Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el art. 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligación o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del art. 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del art. 60, apartado 2, párrafo primero de esta Directiva.

42 Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

43 En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución.Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 ".

11. El art. 53.3 de la Directiva, invocado por el Tribunal de Justicia, ordena que, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero "el importe principal o el importe pendiente de un pasivo, esto o cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento en que se ejercen dichas competencias se considerarán liberados a todos los efectos, y no podrán computarse en posibles procedimiento ulteriores de la entidad objeto de resolución o de otra sociedad que la suceda en una eventual liquidación posterior". Y el art. 60.2, igualmente citado por el Tribunal, proclama que, en caso de que el importe principal de un instrumento de capital pertinente se amortice, "no subsistirá responsabilidad alguna en relación con el importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización" (letra b) y que no se pagará "indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes", excepto si se ajusta a lo dispuesto en el apartado 3 (letra c).

12. El propio Tribunal de Justicia aleja la aparente contradicción con la doctrina sentada en la sentencia de 19 de diciembre de 2013, Hirmann C-174/12, argumentando que, (i) en ese asunto se discutían directivas de la Unión sobre el Derecho de sociedades, cuya aplicación debe conciliarse en la medida de lo posible, mientas que ése versa sobre la aplicación de la Directiva 2014/59, que establece un régimen de excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, el cual está comprendido en el ámbito del Derecho común de sociedades, a fin de preservar el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero; (ii) en todo caso, ni el derecho de propiedad recogido en el art. 17 de la Carta de Derechos Fundamentales, ni el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el art. 47 de dicha Carta son derechos absolutos; y (iii) los art. 73, 74 y 75 de la Directiva 2014/59 también prevén un mecanismo de salvaguardia para los accionistas y acreedores de una entidad de crédito objeto de procedimiento de resolución, reconociendo el derecho a un reembolso o a una indemnización que no sea inferior a lo que habrían recibido si la totalidad de la entidad o empresa de que se trate hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios.

13. En definitiva, el Tribunal de Justicia concluye que los art. 34.1 a), 53.1 y 3, y 60.2 párrafo 1º b) y c) de la Directiva 2014/59 excluyen que se ejercite tanto una acción de responsabilidad prevista en el art. 6 de la Directiva 2003/71 , como una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones.Conclusiones que, de conformidad con el art. 4 bis apartado 1 LOPJ y el principio de primacía del Derecho de la Unión, vinculan a esta Sala y justifican el cambio de criterio.

14. Obsérvese que si bien, en el presente asunto, tan solo se ha preguntado al Tribunal de Justicia sobre disposiciones de la Directiva 2003/71 relativas al folleto, existen otros preceptos sobre transparencia financiera que exigen a los Estados miembros establecer mecanismos de responsabilidad, como el art. 7 de la Directiva 2004/109, que impone a los Estados miembros la obligación, análoga a la del art. 6 de la Directiva 2003/71, de prever una acción de responsabilidad que, en nuestro ordenamiento interno, aparece contemplada en el art. 124, en relación con los art. 118 y 119, todos del TRLMV. Pues bien, en opinión de la Sala y como indica el Abogado general en sus conclusiones (apartados 100 a 102), los motivos expuestos por el Tribunal de Justicia son extrapolables al ejercicio de una acción de responsabilidad por infracción grave del deber de información fundada en estos preceptos, ya que, con independencia de que la omisión, la falsedad o, simplemente, la falta de imagen fiel, no se produzca en el folleto sino en la información periódica que la entidad de crédito debe ofrecer, lo cierto es que, por un lado, siguiendo el razonamiento del Tribunal de Justicia, admitir esta acción equivaldría a cuestionar el proceso de resolución y, en última instancia, impedir o dificultar su eficacia; y, por otro lado, producida la resolución, no subsiste obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, salvo que se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidoscomo consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna, lo que evidentemente no es el caso (cfr. art. 53.3 y 60.2 de la Directiva 2014/59 y los art. 37.2 y 39.2 de la ley 11/2015 ). Por consiguiente, tales acciones devendrían igualmente incompatibles en el caso de una resolución efectuada conforme al mecanismo excepcional aplicado en el caso del Banco Popular.

15. Así pues, como sostiene el Abogado General, la única posibilidad de reclamar una indemnización tras la decisión de resolución, aparta de la anulación de la decisión de resolución, es la prevista por el art. 75 de la Directiva 2014/59, que, de acuerdo con el principio según el cual un acreedor no puede recibir un trato menos favorable que en caso de liquidación, garantiza el pago de la diferencia entre las perdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario.

16. Es más, con posterioridad, el Tribunal General, mediante cinco sentencias dictadas el 1 de junio 2022, en los asuntos T-481/17 (Fundación Tatiana Pérez de Guzmán el Bueno y SFL/JUR), T-510/17 (Del Valle Ruiz y otros/Comisión y JUR), T-523/17 (Eleveté Invest Group y otros/Comisión y JUR), T-570/17 (Algebris (UK) y Anchorage Capital Group/Comisión y JUR) y T-628/17 /Aeris Invest/Comisión y JUR), designados como "asuntos piloto representativos", ha desestimado los recursos que postulaban la anulación del dispositivo de resolución de Banco Popular y/o de la Decisión de la Comisión Europea que lo aprueba. De este modo, el Tribunal General mantiene en la instancia la validez de lo acordado y, al rechazar los recursos, todavía limita más si cabe las posibilidades indemnizatorias. Incluso, la propia sentencia argumenta que, por lo que se refiere al derecho de propiedad, Banco Popular se hallaba en graves dificultades o probablemente iba a estarlo y que no existían medidas alternativas que pudieran impedir esa situación, por lo que la decisión de amortizar y convertir los instrumentos de capital de Banco Popular en el dispositivo de resolución no constituye una intervención desmesurada e intolerable que afecta a la propia esencia del derecho de propiedad de las partes demandantes, sino que debe considerarse una restricción justificada y proporcionada al derecho de propiedad.

17. En estas condiciones, el recurso de apelación debe ser acogido al oponerse las citadas disposiciones de la Directiva 2014/59 a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones de capital social de una entidad de crédito objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad, o antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o la entidad que le suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto ( art. 38 TRLMV) o que periódicamente deba ofrecerse ( art. 124 TRLMV) o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones ( art. 1301 CC) .

18. Es verdad que la parte apelada realiza en fase de alegaciones una serie de consideraciones a la SS dictada por el TJUE a que alude la presente resolución, en esencia se mantiene una crítica negativa a los postulados de la meritada Sentencia, legítima, (cuando no, un recursocontra la misma), pero desde luego no compartida por esta Audiencia Provincial por los argumentos a que se refiere esta resolución y a cuyas consideraciones no podemos sino remitirnos, además de cumplir sus claros pronunciados por lo que a las acciones del B. Popular se refiere, máxime cuando la acción ejercitada lo era en su condición de accionistas defraudados,a los que claramente alude la STJUE comentada, por más que además puedan resultar consumidores.

19. A día de hoy ya se ha dictado Banco Popular/Banco Santander. Sentencia TJUE de 5 de septiembre 2024, asuntos acumulados C-779/22 , C-775/22 y C-794/22, se refiere a los tres asuntos prejudiciales españoles sobre la disolución del Banco Popular y adquisición por el Banco Santander, que plantea el Tribunal Supremo sobre legitimación y reestructuración bancaria.

20. El demandante es inversor del Banco Popular que demanda al Banco Santander en su calidad de sucesor debido a la información defectuosa o errónea que alegan y en concreto, la cuestión C-775/22, que plantea el Auto del TS de 15 de diciembre de 2022, se refiere a una acción de nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas emitidas por Banco Popular ejercitada con posterioridad a la conversión en acciones y sucesiva transmisión de estas, sin contraprestación efectiva, acordadas en el procedimiento de resolución del Banco Popular. Las acciones resultantes de esa conversión de las subordinadas fueron inmediatamente transmitidas a Banco Santander, sin haber sido objeto de amortización. La cuestión C-794/22, que plantea el Auto del TS de 15 de diciembre de 2022, es sobre comercialización de bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones del mismo banco, que acabaron convirtiéndose en acciones del banco antes de que se hubieran adoptado las medidas de resolución.

21. El Tribunal de Justicia (Sala Primera) declara que las disposiciones de la Directiva 2014/59 se oponen a que los adquirentes de esos instrumentos de capital puedan ejercitar acciones de responsabilidad o de nulidad del contrato de adquisición de dichos instrumentos con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución. Y en el asunto Câ€'775/22, obligaciones subordinadas, declara que la Directiva se opone a que se ejercite una acción de nulidad del contrato de suscripción de esos instrumentos de capital con arreglo al Derecho nacional que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, daría lugar a la restitución del contravalor de tales instrumentos de capital, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.

22. La Sentencia afectará a los asuntos pendientes, cuestión C-687/23, Banco Santander que igualmente plantea el TS. El Auto del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2023 en el asunto C-687/23, que pregunta sobre la responsabilidad respecto de una acción de nulidad por la comercialización de un producto financiero (bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones del mismo banco) y conversión en acciones si podría considerarse un pasivo afectado por la previsión de amortización del art. 53.3 de la Directiva 2014/59/UE, en el caso en que la demanda hubiera sido interpuesta también antes de las medidas de resolución del banco.

CUARTO.23. Costas procesales.

En materia de costas procesales, la Sala no puede obviar la existencia de serias dudas de derecho en relación con la compatibilidad de las acciones de nulidad y de reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento precontractual o contractual con las disposiciones de la Directiva 2015/59, al extremo de que la mayoría de las Audiencias Provinciales se inclinaban por aceptar su procedencia, sin que tales dudas se hayan resuelto hasta el pronunciamiento por el Tribunal de Justicia de la sentencia de fecha 5 de mayo de 2022, por lo que no procede hacer expreso pronunciamiento de condena, debiendo cada parte abonar las causadas por su intervención y siendo las comunes por mitad ( art. 394 y 398 LEC) .

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.