Sentencia Civil 1532/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1016/2024 de 22 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Se recurre por ambas partes litigantes la sentencia 30/2024 de fecha 22/05/2024 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer 1 de Málaga en el curso del procedimiento de divorcio 32/2024. Dicha resolución declara el divorcio de ambas partes litigantes acordando la disolución del régimen económico matrimonial y fijando como medidas definitivas la atribución a Dª. Marí Jose del uso del domicilio familiar y el ajuar en el mismo fijando a favor de ésta y a cargo de D. Baldomero una pensión compensatoria por importe de 400 euros mensuales.

Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación el demandado. Impugna en primer lugar el pronunciamiento por el cual se fija una pensión compensatoria a favor de la demandante considerando que no hay desequilibrio y que la demandante ha podido trabajar constante matrimonio cuando así lo ha creído conveniente y ha encontrado oportunidades laborales. Que el 12 de marzo de 2021 cobraron cada uno 45.000 euros de la venta de una vivienda familiar, elemento equilibrador además del que se producirá cuando se liquide la sociedad de gananciales. Señala que el divorcio no le ha generado a ella ningún desequilibrio ni pérdida de oportunidades laborales, por lo que no procede su reconocimiento. Se opone en segundo lugar al pronunciamiento por el cual se le atribuye a ella el uso y disfrute de la vivienda familiar y considera que la sentencia omite pronunciarse en cuanto a una cuestión oportunamente deducida por éste en la instancia que es la contribución a partes iguales a las cargas familiares y en concreto, al pago de un préstamo por importe de 15.000€ solicitado para el arreglo de la vivienda familiar.

La demandante se opone al recurso de apelación formulado de contrario considerando adecuada la valoración probatoria realizada por la juzgadora de instancia e interesa la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-Siendo éste el planteamiento de la cuestión litigiosa se formula apelación en primer lugar frente al pronunciamiento por el cual se fija una pensión compensatoria a favor de la Sra. Marí Jose y a cargo del Sr. Baldomero por importe de 400 euros mensuales. Se aborda el recurso de apelación desde la perspectiva del error en la valoración probatoria, respecto del cual tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "...inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia".

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

Procede asimismo realizar una serie de consideraciones previas en cuanto a la pensión compensatoria sobre la que se ha pronunciado de forma reiterada esta Sala (sentencias de 30-7-2021, 30-7-2021 y 14-9-2021), que siguen la doctrina sentada por el TS sobre la materia en sentencias de fecha 30-11-2020, 22-10-2020 y 6-7-2020 entre otras muchas, y en las que se delimitan los contornos jurídicos de la pensión compensatoria (naturaleza, requisitos para el nacimiento del derecho a percibirla, parámetros para su cuantificación etc. etc.). De dichas resoluciones se extraen los siguientes principios informadores de esta figura jurídica y que, en síntesis, serían, como más relevantes a los efectos de este recurso, los siguientes:

a) La pensión compensatoria se configura como una prestación económica a favor de uno de los cónyuges y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio.

b) El artículo 97 impone al Juez valorar, entre otras circunstancias y a efectos de determinar su procedencia y cuantía, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

c) El concepto de desequilibrio ha sido objeto de interpretaciones diversas por las Audiencias Provinciales, al punto de distinguirse en la doctrina judicial dos tesis interpretativas: 1) la objetivista, conforme a la cual, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, siendo las circunstancias del artículo 97 del Código Civil meros parámetros para valorar la cuantía de la pensión; y 2) la tesis subjetivista, que por el contrario, integra los dos párrafos de dicho artículo 97 para determinar si existe o no desequilibrio entre los cónyuges compensable por medio de la pensión que regula.

d) El TS, en relación a la pensión regulada en el artículo 97 la ha perfilado, también, señalando: 1. Que la pensión compensatoria no es un mecanismo indemnizatorio ( Sentencias de 10 de marzo y 17 de julio de 2009). 2. Que no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005, 5 de noviembre de 2008 y 10 de marzo de 2009). 3. Que, a efectos de determinar su carácter temporal o indefinido, se debe realizar un juicio prospectivo sobre la posibilidad de que el acreedor de la misma supere o no, y en qué plazo, el desequilibrio que genera el nacimiento de la pensión.

Aplicando las anteriores consideraciones al caso de autos y valorando el material probatorio aportado en la instancia debemos concluir, con el juzgador de instancia, la procedencia de la fijación de una pensión compensatoria a favor de la demandante y a cargo del demandado dada la existencia de una situación de desequilibrio evidente que conlleva que la demandante quede, como consecuencia de la ruptura matrimonial, en una situación de empeoramiento respecto de aquella que tenía constante el matrimonio. Resulta relevante a estos efectos el tiempo de duración del matrimonio, siendo que el mismo ha durado 48 años (consta aportado certificado de matrimonio en el año 1976) durante los cuales ambas partes han tenido cuatro hijos en común, siendo la edad actual de éstos de 73 años el Sr. Baldomero y 70 años la Sra. Marí Jose. Lo anterior evidencia, por un lado, que dada la edad de la Sra. Marí Jose ésta no tendrá acceso al mercado laboral quedando en una evidente situación de desequilibrio respecto de la que tenía constante matrimonio. Consta en autos que el Sr. Baldomero es pensionista desde el año 1986, cobrando actualmente una pensión por importe de 1300€ mensuales deduciéndose de las pruebas obrantes en autos que ha sido la pensión percibida por el mismo el principal sustento económico de la familia no contando la Sra. Marí Jose con fuente alguna de ingresos. La circunstancia, evidenciada por la vida laboral de la misma unida a autos, de que ésta haya trabajado desde el año 1998 hasta el año 2009, no obsta a la consideración de la existencia de una situación de desequilibro necesaria para el reconocimiento de la pensión compensatoria. El período laboral de la misma resulta corto en comparación al tiempo de duración del matrimonio realizándose en trabajos de carácter temporal de lo que se evidencia que éstos han servido para completar o mejorar la economía familiar dada la incapacidad laboral reconocida al ahora apelante cuya pensión habría servido de sustento a la unidad familiar, de lo que se concluye una dedicación a la familia de la demandante que le hace, producido el divorcio tras 48 años de matrimonio, sin formación, empleo o reconocimiento de prestación alguna a su favor, beneficiaria de una pensión compensatoria dado el evidente desequilibrio que le produce la ruptura matrimonial. Dada la edad de ésta, la previsión de que no podrá incorporarse al mercado laboral y de que, en caso de reconocerse a la misma una pensión de jubilación dado el tiempo trabajado será muy inferior a la del apelante, difícilmente se verá corregida la situación de desequilibrio, por lo que la pensión compensatoria habrá de reconocerse forma indefinida como se hace en la sentencia apelada, y ello con independencia del resultado de la liquidación de la sociedad de gananciales a la que alude el apelante.

Fijado el derecho a percibir la pensión compensatoria y su carácter indefinido, en cuanto a su cuantía, ésta debe ser determinada por los parámetros que señala el segundo párrafo del artículo 97 del C. Civil, artículo que, tras determinar en el primero de sus párrafos los requisitos para el nacimiento del derecho a pensión "...un desequilibrio económico en relación con la posición del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio ...",señala en el segundo las circunstancias que han de ponderarse para fijar la cuantía de la pensión. La determinación del importe de la pensión compensatoria no es cuestión sencilla, pues, como tiene establecido esta Sala en anteriores resoluciones, a diferencia de lo que ocurre con la pensión alimenticia en favor de los hijos en que se ponderan, básicamente, dos parámetros (caudal y medios del alimentante y necesidades del alimentista), en la pensión compensatoria, y conforme permite el artículo 97 del C. Civil, son múltiples los factores que deben valorarse. En efecto, dicho precepto enumera hasta 8 circunstancias, algunas de ellas dobles y triples, además de finalizar con una cláusula abierta, la 9ª "Cualquier otra circunstancia relevante", que amplía las anteriormente mencionadas, y que otorga un margen de discrecionalidad muy amplio a los jueces y tribunales. Partiendo de esa dificultad, la jurisprudencia se viene moviendo en este campo fijando la cuantía de la pensión en torno a determinados porcentajes sobre los ingresos del obligado al pago, excluyendo algunos porcentajes por excesivos y considerando otros como adecuados. A la vista de tales pronunciamientos esta Sala, coincidiendo con lo resuelto por la mayoría de las Audiencias Provinciales, considera que el porcentaje del 25-30% sobre los ingresos diferenciales (si ambos cónyuges los perciben) y disponibles del obligado al pago, esto es descontados pagos a terceros insoslayables como alquiler o hipoteca de la vivienda que se ocupa, puede servir como criterio orientador para cuantificar la pensión compensatoria, sin que ello suponga un automatismo en su fijación que deje sin valorar los parámetros mencionados en el artículo 97 del C. Civil que pueden alterar, al alza o a la baja, la cantidad resultante.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, en el caso de autos ciertamente es escasa la prueba en cuanto a las cargas familiares y demás obligaciones de pago asumidas por las partes por lo que debe partirse del importe de la pensión de jubilación del apelante que asciende a 1300€ mensuales, no constando ingreso alguno de la demandante. Teniendo en cuenta los anteriores porcentajes, aún de forma meramente orientativa, la cantidad fijada de 400 euros mensuales resulta excesiva debiendo tenerse en cuenta como un elemento esencial para la cuantificación de la pensión que se está atribuyendo a la demandante el uso de la vivienda familiar, lo que habrá de estimarse parcialmente el recurso de apelación reduciendo la cantidad fijada en concepto de pensión compensatoria que se estima por esta sala ajustada su fijación en 250 euros mensuales con las actualizaciones previstas en la sentencia de instancia.

TERCERO.-En segundo lugar se opone el apelante al pronunciamiento por el cual se atribuye a la demandante el uso y disfrute de la vivienda familiar. El recurso de apelación debe ser desestimado sin mayores consideraciones por cuanto el mismo se ha formulado de forma absolutamente genérica e imprecisa sin concretar el fundamento de la apelación, lo que ya de por sí es suficiente para rechazar el concreto motivo de apelación.

No obstante lo anterior y a mayor abundamiento en cuanto a la atribución del uso y disfrute de la vivienda que fue domicilio familiar en supuestos de ruptura matrimonial no habiendo hijos menores, ha tenido ocasión de pronunciarse esta sala en numerosas ocasiones, pudiendo citarse la sentencia de 10 de abril de 2024 dictada en el rollo de apelación 1230/2023 en la que se indica que "Delimitado así el objeto del presente recurso/impugnación, una adecuada resolución del mismo requiere de algunas consideraciones jurídicas previas sobre la atribución en uso de la vivienda familiar en los procesos de familia cuando no existen hijos menores conforme al artículo 96.2 del C. Civil tras su reforma por la Ley 8/2021 y sobre el interés más necesitado de protección a los efectos de dicho artículo. Tal y como tiene declarado el TS (S. 12-2-2014, 20-6 y 27-9-2014 por todas) y esta Sala (Sentencias de 14-7-2021 y 30-9-2021 por todas) en supuesto de hijos mayores de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de los alimentos que pueda recibir el hijo o los hijos mayores de edad y, por tanto, única y exclusivamente a tenor del mayor interés de uno u otro de los esposos; ha de atenderse al interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación contrastando las circunstancias de cada cónyuge. Dicha doctrina sigue siendo válida tras la reforma del artículo 96 del C. Civil por la Ley 8/2021 debiendo entenderse referida ahora al artículo 96.2 del C. Civil ( SAP Sevilla, Sec. 2ª, 21-4-2023, Oviedo, Sec. 5 ª, 15-5-2023 y Madrid, Sec. 24, 23-6-2023 ). Dicho apartado del artículo 96 establece " No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección." Y a la hora de ponderar los respectivos intereses en juego, además de comparar las situaciones económicas, de salud o vitales de ambas partes, no puede desconocerse también la propia entidad del interés que cada cónyuge alegue, pues no es lo mismo un interés basado en una clara necesidad habitacional que en una mera comodidad o en un interés más indirecto, como pueda ser el que dimana de la deseada extinción del condominio de la vivienda que suele dificultarse por la atribución del uso exclusivo al otro cónyuge.

Igualmente, ha de destacarse que del tenor literal del artículo 96.2 del C. Civil no se deduce que, constatada la concurrencia de un interés más necesitado de protección en cualquiera de los exesposos, ello deba llevar aparejado inexorablemente la atribución temporalizada de la vivienda familiar, pues el referido artículo utiliza el verbo "podrá", lo que indica claramente que es una facultad discrecional realizar o no esa atribución temporal, conclusión que se refuerza por la necesidad de valorar otras circunstancias ( atendidas las circunstancias, lo hicieren aconsejable, dice dicho artículo) para llegar a la decisión de que es procedente tal asignación. Es decir, la constatación de la existencia de un interés más necesitado de protección no es el único requisito a ponderar, sino que habrán de tenerse en cuenta, además de dicho interés, las demás circunstancias concurrentes en el caso de que se trate.

Finalmente, conforme tiene declarado el Tribunal Supremo (S. de 29-5-2015 , 12-2-2016 y 19-1-2017 por todas) superada la menor edad de los hijos y equiparada la situación del uso de la vivienda familiar a aquella en la que no hay hijos a que se refiere el segundo apartado del artículo 96 del C. Civil , la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido a fin de que no parezca "... más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de la que la ley dispensa a cada una de las partes..." En esa línea interpretativa, igualmente, habrá de ponderarse que siendo el destino natural de dicha vivienda su liquidación como bien que puede integrar el activo de la sociedad de gananciales ( artículo 1397 del Código Civil ), o como condominio si es adquirida por ambos cónyuges en régimen de separación de bienes, la atribución en uso exclusivo a cualquiera de los cónyuges, frustraría a buen seguro dicha finalidad, al colocar al usuario en una posición de predominio frente al otro, pues le beneficiarían las posibles dilaciones de unas operaciones particionales que ya de por sí tienen una larga duración en sus trámites procesales. Por el contrario, la calificación de la sociedad postganancial como comunidad ordinaria ( STS Sª 1ª 10 de julio de 2005 ) o naciendo dicha comunidad por la adquisición conjunta si el régimen económico matrimonial es el de separación de bienes, supone que rigen los artículos 392 y siguientes del Código Civil , lo que debe llevar a que el uso del condominio (artículo 394) que haga cada comunero no impida el disfrute del otro, finalidad que se frustra en los supuestos de atribución exclusiva a cualquiera de ellos".

Las anteriores consideraciones llevan a esta sala a concluir que no ha existido error alguno en la valoración de la prueba y que, en efecto, la Sra. Marí Jose representa el interés más necesitado de protección pues la situación económica de ambas partes es desigual, percibiendo el apelante unos ingresos fijos procedentes de su pensión sin que la apelada cuente con ingreso estable alguno, lo que conlleva que ésta represente el interés más necesitado de protección no habiéndose acreditado por ninguna de las partes otras circunstancias que deban tenerse en cuenta para la anterior valoración. No obstante, debe procederse mediante la presente resolución a la fijación de un límite temporal para la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar que reviste carácter ganancial, por lo que dicha atribución deberá realizarse hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

Finalmente, rechazamos el motivo de apelación por el cual se indica que la sentencia de instancia no se ha pronunciado acerca del pago como cargas familiares, de un préstamo por importe de 15.000 euros que se afirma solicitado para el arreglo de la vivienda familiar. No realizamos mayores consideraciones al respecto por cuanto se trata de una cuestión que habrá de ser planteada y resuelta en el correspondiente procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales siendo una cuestión ajena al presente procedimiento.

CUARTO.-En cuanto a las costas procesales, estimándose parcialmente el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC, no se hace expresa condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,