Sentencia Civil 622/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 161/2025 de 22 de mayo del 2025

PRIMERO.- Antecedentes del caso.

A los efectos de resolver las cuestiones planteadas, deben de tenerse en cuenta los siguientes hechos, que constan debidamente acreditados, de la documental aportada y demás prueba practicada:

1- Dª Serafina y D. Alejo contrajeron matrimonio el día 18 de marzo de 1973 en Vélez Málaga (Málaga), de cuyo matrimonio existen tres hijos, todos mayores de edad.

2- Los cónyuges se separaron, por mutuo acuerdo, por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n2 de Vélez-Málaga de fecha de 14 de abril de 2010, en la que se aprobaba el convenio regulador suscrito por las partes de 3 de diciembre de 2009. En dicho momento, los hijos ya eran mayores de edad, pactando las partes una pensión compensatoria en favor de la esposa de 300 Euros mensuales, y en relación al uso y disfrute de la vivienda familiar se atribuía al esposo, señalándose en la estipulación Tercera lo siguiente: " En cuanto a la vivienda familiar sita en DIRECCION000 en Vélez Málaga se atribuye su uso y disfrute al Sr. Alejo, encargándose el esposo de sufragar los gastos referentes a contribución de la vivienda, luz, agua, y demás impuestos que pudieran surgir referentes a la misma".

Y en la estipulación Cuarta se establecía: "Por este mismo acto, los cónyuges comparecientes acuerdan que en su día procederán a liquidar los bienes existentes a la fecha actual en la Sociedad de Gananciales, rigiendo desde este momento el Régimen de Separación de Bienes"

3- Los cónyuges se divorciaron por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Vélez Málaga de 7 de noviembre de 2014, en la que se da por extinguida la pensión compensatoria que se reconoció a la esposa.

4- La vivienda familiar que por Convenio regulador de separación matrimonial le fue asignada al demandado, fue adquirida por ambos esposos en régimen de gananciales vigente el matrimonio, y desde entonces la viene usando el demandado en exclusiva.

5- La actora promovió judicialmente la liquidación del régimen económico matrimonial, que dio lugar al procedimiento 73/14 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Vélez Málaga, que finalizó por Decreto de 14 de mayo de 2014 en el que se acuerda lo siguiente: "Que el único bien ganancial existente entre las partes Dª Serafina y D. Alejo es la vivienda unifamiliar sita en Vélez Málaga, DIRECCION000, los cuáles en la comparecencia celebrada con fecha 30 de abril de 2014 muestran su conformidad con la división de la misma" Resolución hoy firme.

SEGUNDO.- Recurso de D. Alejo.

Por el recurrente se aducen dos motivos del recurso:

1º Respecto a la inadecuación del procedimiento.

2º Respecto del derecho de uso reconocido al demandado.

1º Sobre el procedimiento adecuado para la división de la cosa común.

El recurrente aduce infracción por inaplicación de los artículos 248 de la Lec, en relación con los artículos 806 y 811 de la Lec, así como vulneración de la unificación de la doctrina del Tribunal Supremo establecida en STS de 21 de diciembre de 2015.

Considera indebidamente denegada la excepción de inadecuación de procedimiento en la instancia, al considerar que el procedimiento aplicable es el de liquidación de la sociedad de gananciales previsto en los artículos 806 a 811 de la Lec, debiendo estarse a la STS de 21 de diciembre de 2011, donde así lo establece, y donde no se distingue si la sociedad de gananciales está formada por uno o varios bienes, debiendo estarse conforme al artículo 248 de la Lec, al procedimiento especial sobre el procedimiento correspondiente a la cuantía. Que en el procedimiento iniciado de liquidación de la sociedad de gananciales, con fecha 14 de Mayo de 2014 se dicto Decreto en el procedimiento de liquidación regimen economico matrimonial 73/2014, y con posterioridad se iniciaron los tramites para el avaluo de la finca urbana presentandose con fecha 5 de Noviembre de 2015 informe de tasacion de la finca por María Purificación ( documento nº 12 del escrito de demanda). Pero, la parte actora, NO continuó con dicho procedimiento en base al articulo 810 de la LEC procediendo nombrar contador partidor y posteriormente subasta judicial en dicho procedimiento. Considera que conforme al articulo 423, 1 y 2 de la Ley, se debía haber acordado el sobreseimiento del presente procedimiento, con imposición de costas a la parte demandante ( articulo 394,1 de la LEC) por estimacion de la excepción de inadecuación de procedimiento y no haber entrado en el fondo del asunto.

El motivo ha de ser desestimado, pues solo existe un bien a liquidar, por lo que se considera innecesario que las partes tengan que acudir al procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales, que por esencia está prevista para la repartición de una pluralidad de bienes que intengran la sociedad ganancial, en comunidad germánica, y no romana, y con objeto de distribuir los distintos bienes entre los ex cónyuges, y no cuando sólo existe un único bien a liquidar. Resulta innecesario, y contrario a la economía procesal, que las partes tengan que acudir a un procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales, cuyo resultado es previsible, esto es, la atribución a los cónyuges por mitad y pro indiviso del bien pretendido, para luego tener que acudir, de nuevo, al presente procedimiento.

No se requiere formación de inventario alguno, ni que las partes tengan que elaborar una propuesta de activo y pasivo, pues es sólo uno el bien existente. Tampoco son precisos otros trámites como la de contador partidor, ni la elaboración de cuaderno particional alguno, siendo como se dice previsible, el final de dicho procedimiento ( a salvo que existiera acuerdo entre las partes, cosa que también puede ocurrir en el presente procedimiento), y es el reconocimiento de la propiedad de la parcela o del bien en cuestion, por mitad y pro indiviso entre las partes. Tampoco se precisa de la tasación o avalúo del bien, pues si no existe acuerdo entre las partes, el procedimiento terminará con el reconocimiento, a cada ex cónyuge de la mitad indivisa de la finca. Por tanto, es evidente que todos los trámites del procedimiento de la sociedad de gananciales, son innecesarios cuando existe un único bien, pues la partición, a falta de acuerdo entre las partes, sólo puede ser uno.

Por tanto, y habiéndose pronunciado nuestro Tribunal Supremo, tal como reconoce la resolución recurrida, en favor de la viabilidad del procedimiento de división de la cosa común, en el supuesto que que sea un único bien el bien a liquidar ( SSTS de 25 de febrero de 2011, 1 de julio de 1991 y 14 de julio de 1994), en este caso, procede la desestimación del motivo, al resultar claro de lo actuado que el único bien a liquidar es la vivienda que fue familiar, y que es objeto del presente procedimiento.

2º Sobre el derecho de uso reconocido al demandado.

Aduce el recurrente infracción de los artículos 523, 529 y 513 del Código Civil, considerando que sigue vigente el derecho de uso y disfrute sobre la vivienda familiar, que se atribuyó al Sr Alejo en la cláusula tercera del convenio regulador suscrito entre las partes, y que no ha sido modificado, por lo que la sentencia infringe el artículo 96 del Código Civil, de manera que el demandado sigue teniendo el interés más digno de protección y en este sentido debe de compaginarse la división de la cosa común, conforme al artículo 400 del Código Civil, garantizando y respetando la atribución judicial del uso de la vivienda al amparo del artículo 96 del Código Civil, lo que significa que las personas que ocupan la vivienda familiar por atribución judicial no pueden ser desalojadas mientras persistan las circunstancias tomadas en consideración para la atribución de su uso. Aduce la STS 314/2003, de 28 de marzo En este sentido podemos citar la STS 314/2003, de 28 de marzo, la STS 1123/2008, de 3 de diciembre, y la Sentencia del Tribunal Supremo 5/2013, de 5 de Febrero. En estos casos, esta Sala ha venido sosteniendo que el derecho del cónyuge titular es oponible a los terceros que hayan adquirido directamente del propietario único, o en la subasta consiguiente a la acción de división.

El demandado, en el convenio regulador tiene reconocido el derecho de uso y disfrute sobre el domicilio familiar, derecho que no ha sido modificado en el correspondiente procedimiento de modificación de medidas, y que por tanto, subsiste. La existencia de este derecho no impide la liquidación o división de la vivienda, y por tanto, no puede impedir la estimación de la demanda, si bien, debe de respectarse este derecho en el procedimiento de venta.

Así lo ha reconocido la jurispruedencia de nuestro Tribunal Supremo. La sentencia del TS 232007, expresa que "la jurisprudencia de esta Sala, mantiene la posibilidad del ejercicio de la acción de división a pesar de la existencia y vigencia del uso atribuido a los hijos o al cónyuge. En este punto, la Sala ha compaginado los derechos del copropietario a pedir la división, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 400 CC y el mantenimiento de los derechos derivados del artículo 96 CC , de manera que la sentencia de 8 mayo 2006 afirma que [...] "la doctrina reiterada de esta Sala al abordar supuestos análogos al presente sostiene la posibilidad de ejercicio de la acción de división si bien garantizando la continuidad del derecho de uso que pudiera corresponder en exclusiva a uno de los partícipes. Así la sentencia de 27 de diciembre de 1999 , citando en igual sentido las anteriores de 5 de junio de 1989 , 6 de junio de 1997 y 8 de marzo de 1999 , afirma que «la acción de división de la comunidad representa un derecho indiscutible e incondicional para cualquier copropietario, de tal naturaleza que su ejercicio no está sometido a circunstancia obstativa alguna, salvo el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo no superior a diez años, por lo que los demás comuneros no pueden impedir el uso del derecho a separarse, que corresponde a cualquiera de ellos, ni el ejercicio de la acción procesal al respecto. En el caso de que en virtud de un derecho de usufructo o de uso esté atribuida la utilización de la cosa común sólo a uno de los cotitulares, ello supone la exclusión de los demás respecto de dicho uso o disfrute, pero no les priva de la posibilidad de pedir la división de la cosa». La misma sentencia añade posteriormente, con cita de las de 22 de diciembre de 1992 , 20 de mayo de 1993 , 14 de julio de 1994 y 16 de diciembre de 1995 , que «si bien el cotitular dominical puede pedir la división de la cosa común mediante el ejercicio de la acción procesal, la cesación de la comunidad no afecta a la subsistencia del derecho de uso (cualquiera que sea su naturaleza) que corresponde al otro cotitular, ex-cónyuge, en virtud de la sentencia de divorcio. Por lo tanto, el derecho de uso se mantiene indemne (..) y una eventual venta de la cosa en subasta pública debe garantizar la subsistencia de aquella medida, que sólo puede ser modificada por la voluntad de los interesados, o por decisión judicial adoptada por el órgano jurisdiccional competente en relación con el proceso matrimonial en que se acordó». En igual sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencia más reciente de 28 de marzo de 2003 ".

La sentencia del TS 1123/2008, de tres de diciembre, expresa que la jurisprudencia constante de esta Sala, es que se mantiene el derecho de uso sobre la vivienda a pesar de la división de la cosa común; la persona a quien dicho uso se atribuyó en la sentencia de separación o divorcio tiene un título que puede oponer a los terceros adquirentes mientras subsista la situación que dio lugar a la atribución de dicho uso ( SSTS de 2-12-1992 , 14-7 y 18-10-1994 , 16-12-1995 , 3-5-1999 , 26-4-2002 , 28-3-2003 y 27-11-2007 , entre otras). La sentencia recurrida difiere de lo dicho por la jurisprudencia de esta Sala en la interpretación del art. 96 CC cuando se ejercita la acción de división. Esta Sala ha compaginado los derechos del copropietario a pedir la división, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 400 CC y el mantenimiento de los derechos derivados del artículo 96 CC , de manera que la sentencia de 8 mayo 2006 afirma que [...] "la doctrina reiterada de esta Sala al abordar supuestos análogos al presente sostiene la posibilidad de ejercicio de la acción de división si bien garantizando la continuidad del derecho de uso que pudiera corresponder en exclusiva a uno de los partícipes. Así la sentencia de 27 de diciembre de 1999 , citando en igual sentido las anteriores de 5 de junio de 1989 , 6 de junio de 1997 y 8 de marzo de 1999 , afirma que «la acción de división de la comunidad representa un derecho indiscutible e incondicional para cualquier copropietario, de tal naturaleza que su ejercicio no está sometido a circunstancia obstativa alguna, salvo el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo no superior a diez años, por lo que los demás comuneros no pueden impedir el uso del derecho a separarse, que corresponde a cualquiera de ellos, ni el ejercicio de la acción procesal al respecto. En el caso de que en virtud de un derecho de usufructo o de uso esté atribuida la utilización de la cosa común sólo a uno de los cotitulares, ello supone la exclusión de los demás respecto de dicho uso o disfrute, pero no les priva de la posibilidad de pedir la división de la cosa». La misma sentencia añade posteriormente que «si bien el cotitular dominical puede pedir la división de la cosa común mediante el ejercicio de la acción procesal, la cesación de la comunidad no afecta a la subsistencia del derecho de uso (cualquiera que sea su naturaleza) que corresponde al otro cotitular, ex-cónyuge, en virtud de la sentencia de divorcio. Por lo tanto, el derecho de uso se mantiene indemne (..) y una eventual venta de la cosa en subasta pública debe garantizar la subsistencia de aquella medida, que sólo puede ser modificada por la voluntad de los interesados, o por decisión judicial adoptada por el órgano jurisdiccional competente en relación con el proceso matrimonial en que se acordó».

La Juzgadora de instancia así lo fundamenta en su demanda, por lo que carece de justificación el recurso interpuesto. Y el reconocimiento de este derecho implica que la parte, podrá oponer al adquirente del inmueble la exisstencia de este derecho, pero como la misma recurrente expresa en el recurso, ello no impide la declaración de que se proceda a la venta en pública subasta del inmueble.

TERCERO.- Recurso de Dª Serafina.

El recurso ha sido admitido por el Juzgado de Primera Instancia, al considerar cumplidos los requisitos necesarios, en especial, en relación a los plazos de interposición, y en el recurso reune los requisitos básicos para el examen de los motivos aducidos, pr lo que procede resolver sobre la cuestión planteada en el mismo.

Dª Serafina recurre la sentencia por la denegación de su petición de condena al demandado al pago de una indemnización por el uso del demandado de la vivienda desde la recepción por el mismo del burofax requiriéndole para la venta de la vivienda el 19 de mayo de 2019 hasta la fecha de la sentencia de instancia, consistente en la cantidad que resulte de multiplicar la cantidad de 353,50 Euros ( resultante de aplicar el 50% de la renta mensual - 707,00€ - fijada por la perito en la conclusión de la pericial acompañada con la demanda) por los meses transcurridos desde la recepción por el mismo del burofax requiriéndole para la venta de la vivienda el 19 de mayo de 2019 hasta la fecha de la sentencia de instancia, a lo que se añadirá a la cuantía resultante, la que se vaya devengando por la misma cuantía mensual y concepto desde el dictado de dicha sentencia de instancia, hasta que el demandado proceda al efectivo y completo desalojo de la referida vivienda; más los intereses por mora procesal del artículo 576 de la Lec y todo ello, en concepto de daños y perjuicios por el uso exclusivo que el demandado hace de la vivienda ubicada en la DIRECCION000 de Vélez-Málaga, y se le condene expresamente al pago de las costas procesales, y a los intereses legales y procesales.

Aduce error en la valoración de la prueba, no siendo la sentencia ajustada a derecho, sin consistencia normativa alguna y contradictoria con sus razonamientos jurídicos previos, pues nos encontramos en una comunidad de bienes o copropiedad, cuando un bien o derecho pertenece en común a dos o más personas, es decir, pertenecen en pro indiviso a varios propietarios, y en ese caso, puede corresponder a una de esas personas una indemnización por uso exclusivo por otro de los comuneros, pues el uso de forma exclusiva por uno de ellos, se impida al resto de cotitulares y que potencialmente puedan servirse del bien común, entonces, esa utilización de forma unilateral y excluyente de un bien común vulnera el artículo 394 del Código Civil. Considera que ello ampara el derecho del propietario que se ve privado de ese uso, puede solicitar una compensación, fundamentando dicha acción bien en el Artículo 1902 del Código Civil o en la acción subsidiaria de enriquecimiento injusto. Y para calcular dicha indemnización, el criterio más seguido por diversas resoluciones judiciales es fijar, mediante un informe pericial, la renta mensual que tendría la vivienda en el supuesto de que la misma estuviera alquilada, multiplicando dicho importe, por la cantidad de meses que ha durado la indebida ocupación, comenzando dicho cómputo para el cálculo, desde el momento en que existe una oposición expresa a dividir el resultado por el número de propietarios de la vivienda. Y considera suficiente el contenido del burofax remitido al demandado.

La parte contraria se opone al recurso, aduciendo en primer lugar que la recurrente no ha presentado el recurso en el plazo de veinte días desde su notificación, y que no menciona los artículos procesales o sustantivos infringidos, ni los pronunciamientos concretos que impugna, por lo que considera que el recurso debió ser inadmitido. Además, considera improcedente la acumulación de acciones que se realiza por la actora, pues no son conexas entre si mismas ya que ambas son incompatibles entre sí. Y si bien, la actora tiene titulo o capacidad como copropietaria del bien ganancial y podrá liquidar su sociedad de gananciales y proceder a su venta, respetando el derecho real de uso y disfrute a favor de mi representado, no tiene título previo para solicitar ex novo una compensación al demandado por el uso y disfrute que realiza de la vivienda familiar junto a su hijo incapacitado cuando viene amparado por la sentencia de separación de 14 de abril de 2010, por lo que la actora no tiene título para pedir dichos daños y perjuicios en concepto de renta al cotitular que tiene título legal vigente para ejercitar su derecho real de uso y disfrute de la vivienda familiar, sin que hayan variado las circunstancias que motivaron la adopción del mismo ni se haya procedido de contrario a modificar las medidas definitivas que rigen en la actualidad. No existe una sentencia a favor de la actora que ampare una reclamación por daños y perjuicios, por no haber presentdo Dña. Serafina ninguna demanda de modificación de medidas que extinguiera dicho uso y disfrute Los derechos de uso y habitación se encuentran regulados en los Art. 523- 529 ,Código Civil. El demandado sigue ostentando el derecho de uso y disfrute sobre la vivienda familiar por no haberse extinguido ni modificado.

El recurso ha de ser desestimado, pues además de las razones esgrimidas por la Juzgadora de instancia, el demandado tiene derecho al uso de la vivienda, por tener reconocido este derecho en convenio regulador. El demandado, por ello, viene poseyendo la vivienda por justo título, que no es otro que el acuerdo de las partes, que así lo acordaron en convenio regulador, acuerdo refrendado por la autoridad judicial en la sentencia, sin que las partes establecieran limitación alguna a este derecho, y sin qe el mismo se haya modficiado en procedimiento de modificación de medidas, por lo que el derecho subsiste. Y este derecho no puede ser dejado sin efecto por un mero bruofax requiriendo de desalojo, ya que la parte actora no puede exigir al demandado la renuncia a un derecho que le pertenece, ni puede exigir conssecuencias contrarias a lo que viene reconocido en sentencia judicial. Por tanto, resulta evidente la desestimación del recurso.

CUARTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, dada la desestimación de los recursos interpuestos, en aplicación del artículo 398 de la Lec, deben imponerse a las recurrentes las costas derivadas del repsectivo recurso interpuesto.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,