Sentencia Civil 370/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 6, Rec. 457/2023 de 22 de julio del 2024

PRIMERO.- Antecedentes y planteamiento del recurso.-La representación procesal de la actora formuló demanda contra CAIXABANK S.A. en la que solicitaba:

"Tener por formulada DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO en ejercicio de la acción de nulidad del Contrato de Tarjeta de Crédito suscrito en fecha 11 de agosto de 2015 frente a CAIXABANK S.A. y en su caso, frente a las entidades que se subroguen en sus derechos y obligaciones, por existencia de usura en la condición general que establece el interés remuneratorio, y, tras los trámites procesales oportunos, dicte sentencia por la que estime íntegramente las pretensiones formuladas, y en tal sentido:

A) Declare la nulidad radical del contrato de tarjeta de crédito suscrito entre mi mandante y la demandada y de los contratos derivados de este por existencia de usura en la condición general que establece el interés remuneratorio.

B) Condene a la demandada a abonar a la actora, la cantidad que exceda del total del capital que le haya prestado, tomando en cuenta el total de lo ya recibido por todos los conceptos cargados y percibidos al margen de dicho capital y que ya hayan sido abonados por la demandante, con ocasión del citado documento o contrato, especialmente las cantidades cobradas por los conceptos de comisión por disposición de efectivo, intereses, comisión por reclamación de cuota impagada, y cuotas de Seguros asociados a la línea de crédito, según se determine en ejecución de sentencia, más intereses legales.

C) Subsidiariamente, y para el supuesto de no estimarse la nulidad radical del contrato, declare la ABUSIVIDAD Y NULIDAD DE LAS SIGUIENTES CLAUSULAS del contrato de Tarjeta de Crédito y de los contratos derivados de este:

a. Nulidad clausula interés remuneratorio: Declarando la procedencia de restitución entre las partes de las operaciones realizadas durante toda la vida del préstamo. Y, en consecuencia, y dependiendo de los siguientes supuestos: (i) si los pagos del consumidor no han sido suficientes para compensar el importe de la disposición éste vendrá obligado a continuar pagando las cuotas pactadas, sin aplicación de interés

alguno, o (ii) si el pago de las cantidades realizado en concepto de cuotas supera el

capital dispuesto, la entidad deberá restituir lo abonado en exceso.

b. Nulidad de la Cláusula de comisiones por retrasos o impagos, teniendo dicha cláusula por no puesta y condenando a la entidad a la restitución a mi mandante de las cantidades abonadas en exceso por aplicación de la cláusula declarada nula, junto con los intereses legales desde la realización del pago.

D) Todo ello con expresa imposición de costas".

Admitida a trámite la demanda fue emplazada la entidad demandada que se opuso a la misma solicitando su desestimación con imposición de costas; y previos los trámites legales oportunos el juzgado dictó sentencia estimando la demanda y declarando nulo el contrato de tarjeta de crédito de autos por usurario, con imposición de costas a la demandada.

La entidad demandada impugna dicha sentencia alegando su falta de legitimación pasiva y el carácter nousurario de los intereses pactados, y solicita la estimación del recurso y la revocación de la sentencia con imposición de costas.

Conferido el oportuno traslado a la parte actora apelada se ha opuesto al recurso solicitando su desestimación con imposición de costas a la apelante.

SEGUNDO.- Examen de los motivos del recurso.- 1.- Primer motivo: falta de legitimación pasiva.- En su escrito de interposición de recurso la entidad bancaria demandada reitera en esta alzada su falta de legitimación pasiva que fue alegada en la contestación a la demanda; sostiene que la titular de la tarjeta no es Caixabank SA sino la entidad Caixabank Payment EFC EP SA, y que es un hecho notorio la fusión entre Caixabank SA y Bankia SA, que en el año 2012 CaixaBank SA segregó el negocio de tarjetas de crédito creándose así la filial Caixabank Payments EFC EP SA y que posteriormente Caixabank traspasó el negocio íntegro de las tarjetas de Bankia a Payment

& Consumer el día 12 de noviembre de 2021, y concluye que ambas entidades tienen personalidad jurídica propia y NIF diferenciado y que en la página del Banco de España se observa que en el Registro Oficial de Entidades el código BE asignado a Caixabank Payments es diferente del asignado a Caixabank.

Sin embargo el motivo alegado no puede prosperar, en primer lugar porque es sumamente discutible que el traspaso del negocio íntegro de las tarjetas de Bankia a Caixabank Payments pueda considerarse como un hecho notorio en los términos del artículo 281.4 LEC, pues a lo sumo lo sería la fusión por absorción entre Bankia y Caixabank. Por otro lado en su escrito de contestación a la demanda la entidad bancaria demandada no aporta una sola prueba que acredite la concreta titularidad del crédito objeto de autos por parte de Caixabank Payments, ni siquiera el traspaso del negocio de tarjetas de crédito, a lo sumo acredita que ambas entidades tienen NIF diferenciado y distinto código BE en el Banco de España, pero nada más. Y finalmente no hay que pasar por alto que la parte actora formuló una reclamación extrajudicial frente a Caixabank que fue contestada por la misma (documentos 4 a 6 de la demanda) de modo que extraprocesalmente la entidad bancaria demandada nada opuso en cuanto a su falta de legitimación pasiva en los términos en que ahora lo hace. El motivo debe ser desestimado. 2.-Segundo motivo. Test de usura.- En segundo término alega la entidad bancaria demandada, ya en cuanto al fondo del asunto, que la sentencia impugnada aplica incorrectamente la doctrina jurisprudencial relativa al carácter usurario del crédito revolving objeto de autos y considera que la TAE estipulada no es usuaria, motivo que se

analiza detalladamente a continuación y que va a ser estimado.

a.-) Las tarjetas "revolving".-Con carácter previo al examen del recurso y para contextualizar la resolución del mismo, conviene exponer algunas notas características de las tarjetas revolving como la que es objeto de autos, y al respecto cabe señalar que en esencia el crédito revolving permite al prestatario devolver el importe objeto de disposición de forma aplazada través de cuotas periódicas que varían en función de la suma dispuesta; el propio cliente normalmente puede fijar el importe de la cuota a devolver, de manera que con cada pago de cuota el crédito "se reconstituye", pudiéndose disponer, durante la vigencia del contrato, del importe de capital amortizado en cada cuota, renovándose de manera automática. Esta estructura básica permite diversas modalidades, a través de las condiciones fijadas por el prestamista en cada caso. Como en todo préstamo, el interés remuneratorio constituye un elemento esencial del contrato, y en el particular caso de las tarjetas revolving suele ser relativamente superior al de los préstamos o créditos ordinarios. Este tipo de tarjetas en cuanto que prolonga extraordinariamente el plazo de devolución del crédito, que se va regenerando mediante cuotas de amortización que suelen ser de escasa cuantía ya que frecuentemente son elegidas por el cliente, pero con escasa amortización de capital y elevados intereses, unido a la facilidad de su concesión y frecuente utilización, favorecen el denominado "crédito cautivo", la concesión irresponsable del crédito y el sobrendeudamiento excesivo de los consumidores que no tienen acceso a otros créditos en condiciones menos gravosas.

b.-) Breve exposición de la doctrina jurisprudencial aplicable a la usura en las tarjetas revolving.-En el presente supuesto es imprescindible la cita de la sentencia del Pleno de Tribunal Supremo 258/2023 de 15 de febrero, cuya doctrina ha sido reiterada por las SsTS 317/2023 de 28 febrero, y las más recientes sentencias 496/2023 de 23 de octubre, 1492/2023, 1493/2023, 1494/2023 y 1495/2023 de 27 de octubre, 1528/2023 de 7 de noviembre y 1531/2023 de 8 de noviembre.

Esta última resume la doctrina jurisprudencial aplicable a partir de la STS 258/2023 y a tal efecto señala:

"En el motivo único del recurso se suscita la cuestión de los criterios que deben ponderarse para resolver sobre el carácter usurario o no de un interés del 21,55% (TAE) en una tarjeta revolving, que se había contratado en el mes de marzo de 2010, mes del que de no se dispone de estadísticas específicas sobre interés de operaciones de la misma categoría.

En la sentencia 258/2023, de 15 de febrero , de Pleno, a cuya extensa argumentación nos remitimos, se contiene la jurisprudencia de la sala sobre esta cuestión, que parte de la siguiente consideración:

"(...) está claro que el juicio sobre el carácter usurario del interés remuneratorio convenido en este contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving (...) ha de hacerse tomando, en primer lugar, como interés convenido de referencia la TAE (...). Además, la comparación debe hacerse respecto del interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso, el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving.

"En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso".

Con la siguiente advertencia:

"el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es

la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin

comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras"

En esta sentencia se determina, con carácter novedoso, el parámetro de

comparación para los contratos anteriores a junio de 2010:

"Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir (...) al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico, el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE".

Y establecemos tanto para los contratos anteriores al año 2010, como para los posteriores, el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, para que el interés no se considere notablemente superior al normal del dinero.

"Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero. La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura , al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.

"Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico".

Y, a falta de una previsión legal, en esa sentencia establecimos como criterio uniforme de valoración que el interés convenido supere los 6 puntos porcentuales del que era común en el mercado para las tarjetas de crédito revolving:

"En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15% (...), consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales"."

c.-) Aplicación al supuesto enjuiciado.-La tarjeta de crédito "Tarjeta Flexible Visa" modalidad revolving objeto de autos se contrató por el actor en fecha 11 de agosto de 2015. De acuerdo con las tablas oficiales publicadas por el Banco de España el tipo

medio aplicable para la anualidad de 2015 era del 21,13% TEDR del que partimos de forma orientativa con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE (entre 20 y 30 centésimas). El interés de la tarjeta de crédito de pago en la modalidad revolving que contrató la parte actora era el 22,42 % anual (TAE) que no supone una diferencia de más de 6 puntos por encima del promedio de mercado, pues el interés promedio, con las correcciones de adecuación del TEDR a la TAE, estaría entre el 21,33 y el 21,43% interés al que debe sumarse el diferencial de 6 puntos lo que arroja un resultado de 27,33 y 27,43%, por lo que el interés estipulado se halla muy por debajo, y por consiguiente, conforme al criterio jurisprudencial expuesto, no puede ser considerado "notablemente superior al interés normal del dinero"y en consecuencia, no cabe calificarlo como usurario.

3.- Resolución de la pretensión formulada en la demanda en relación con el doble control de transparencia.- Tras la estimación del motivo procede entra a valorar si la cláusula de intereses remuneratorios supera los controles de incorporación o inclusión y de transparencia tal y como fue solicitado en la demanda con subsidiario, al haber quedado imprejuzgada dicha cuestión dado el carácter no usurario del interés retributivo pactado en la tarjeta.

Ello sentado, como señala la reciente STS 130/2023 de 31 de enero, conforme a lo dispuesto en los arts. 5 y 7 de Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales:

a) Que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer, lo que exige hubiera sido informado expresamente acerca de su existencia y se le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

b) Que no sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

c) Que sean, por lo tanto, redactadas bajo criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

d) Que sean aceptadas y firmadas por todos los contratantes cuando el contrato se formalice por escrito.

El Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de referirse, reiteradamente, a las exigencias que derivan de dicho control, y cuando aquéllas son debidamente observadas. Manifestación al respecto la encontramos en las sentencias 395/2021, de 9 de junio; 405/2021, de 15 de junio; 487/2022, de 16 de junio, y 853/2022, de 29 de noviembre, en las que se señaló, con cita de otras resoluciones: "Como hemos declarado en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo y 314/2018, de 28 de mayo, el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.

Ahora bien, constatado, pues, que se cumplieron las exigencias del control de incorporación formal, es necesario determinar si, a su vez, se observaron las relativas al control de transparencia.

En relación con este último, el Tribunal Supremo se ha pronunciado, por ejemplo, en la sentencia 213/2021, de 19 de abril, cuya doctrina reproduce la sentencia 487/2022, de 16 de junio, en el sentido de que:

"El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , RWE Vertrieb; 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, C-143/13,

Matei; y 23 de abril de 2015, C-96/14, Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas. "El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula. "Tanto la jurisprudencia nacional como la comunitaria han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar (por todas, STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb; y STS 509/2020, de 6 de octubre). Así como que en el examen de la transparencia se deberán tener en cuenta "el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato" ( STJUE de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, apartado 70)".

Como hemos señalado en reciente sentencia núm 389/2023 de 2 de octubre no se supera el control de transparencia cuando no se facilita al consumidor el conocimiento de la carga económica del contrato, que no se consigna en las condiciones particulares sino en las generales, debiéndose acudir a diferentes cláusulas contractuales, que aparecen incorporadas en letra de reducido tamaño, para concluir cuál es el comportamiento económico de la tarjeta en función de la específica modalidad de pago que decida al tiempo de efectuar cada una de las disposiciones con cargo al crédito concedido.

Y es que en este tipo de contratos tan relevante como la TAE (tasa anual equivalente) o el TIN (tipo deudor), es su funcionamiento o la forma en que se procede a su amortización pues se trata de contratos en los que, por sus propias peculiaridades, los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio, y el límite del crédito se recompone constantemente, y dependiendo de la cuantía de las cuotas, si no son muy elevadas en comparación con la deuda pendiente se puede llegar a pagar durante mucho tiempo una elevada cantidad de intereses frente a poca amortización de capital, y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio, esto es, concurrirá falta de transparencia y la cláusula será abusiva provocando un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor cuando no le ha sido posible al mismo hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá este contrato.

En el presente caso las cláusulas cuya validez se cuestiona en la sentencia relativas a la retribución y modalidades de pago de la tarjeta -singularmente la condición general 12ª del contrato- efectivamente no superan el control de transparencia, pues si bien el tamaño de la letra es perfectamente legible y la TAE aparece identificada en el mismo de forma suficientemente destacada, no consta que se ofrecieran simulaciones o ejemplos, ni que se entregara una información adicional al consumidor antes de la celebración del contrato, tampoco que se explicara de forma comprensible su funcionamiento y la concreta retribución del crédito, y por ende la relevancia económica del contrato suscrito, dada la lacónica redacción de sus cláusulas particularmente en cuanto a las modalidades de pago, y en especial el sistema "revolving", del que nada explica, ni siquiera se hace referencia a la "reconstitución" del crédito a medida que se producen las amortizaciones, pero sin limitación temporal de éstas, por tanto no se describe de forma clara, sencilla y

comprensible el funcionamiento de la tarjeta revolving y sobre todo no se explica en absoluto el evidente riesgo económico derivado de las consecuencias de su uso, de forma que el consumidor pudiera ser consciente que puede prolongar extraordinariamente el plazo de devolución del crédito si se va regenerando mediante cuotas de amortización de escasa cuantía ya que son elegidas por el cliente, pero con escasa amortización de capital (en este caso mediante una cuota de 75 €) y elevados intereses, lo que unido a la facilidad de su concesión y frecuente utilización, favorecen el denominado "crédito cautivo", la concesión irresponsable del crédito y el sobrendeudamiento excesivo de los consumidores que no tienen acceso a otros créditos en condiciones menos gravosas, por lo que la información proporcionada es manifiestamente insuficiente, y no permite fácilmente conocer el funcionamiento de la tarjeta revolving, su coste y sus riesgos.

Procede por tanto declarar la falta de transparencia de las cláusulas del contrato relativas a la retribución de la tarjeta y modalidades de pago y las relativas a su funcionamiento, ya que el artículo 9.2 LCGC señala que "la sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1.261 C.C .";y especificando el artículo 10 LCGC que "a declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas"y en el mismo sentido el artículo 6.1 de la Directiva 93/13 , establece que el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes "en los mismos términos",si éste puede subsistir "sin las cláusulas abusivas".

TERCERO.- Costas procesales.-Dada la estimación del recurso no procede especial imposición de las costas procesales de esta alzada ( art. 398 LEC) si bien las devengadas en la instancia serán a cargo de la entidad demandada dada la estimación de la demanda ( art. 394 LEC) .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala pronuncia el siguiente