Sentencia Civil 1335/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 861/2023 de 23 de octubre del 2024

PRIMERO.-El demandante, don Pascual, se alza en apelación frente a la Sentencia dictada en la anterior instancia, en virtud de la cual al apreciar la Juez a quo que la entidad crediticia demandada carece de legitimación pasiva al no haber tenido intervención en la escritura de compraventa con subrogación, sin novación se afirma por la Juez a quo, de fecha 3 de diciembre de 2006, desestima la demanda en la que se suplicaba por aquél la declaración de nulidad de la cláusula relativa a los gastos, Quinta de la citada escritura, en cuanto que condición general de la contratación de carácter abusivo, y en consecuencia desestima también la restitución de los gastos suplicada en dicho escrito rector, e impone costas al demandante.

Argumenta el recurrente que la Juez a quo aprecia la excepción de falta de legitimación pasiva al haber valorado la prueba de forma errónea, lo que ha llevado a una aplicación errónea del derecho y de la jurisprudencia en la materia, incurriendo en falta de motivación, pues de la mera lectura de la escritura pública adjuntada con la demanda se infiere que el préstamo en el que se subrogó también fue novado en cuanto al interés aplicable y al plazo de amortización, por lo tanto, a diferencia de lo que razona la Juez a quo nos encontramos con que si hay novación del préstamo, y por tanto la entidad prestamista, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sí está legitimada, y la cláusula controvertida es nula, por lo que debe estimarse la demanda, declararlo así, y condenar al Banco demandado a restituirle 369,79 euros, con los intereses legales desde cada pago, e imposición de costas al Banco.

La entidad demandada se opone al recurso, insistiendo exclusivamente en su falta de legitimación pasiva para soportar las acciones de la demanda, toda vez que ninguna intervención tuvo en la escritura en la que se insertó la cláusula de gastos objeto de litis.

SEGUNDO.-El argumento recurrente relativo a la infracción por parte de la Juez a quo del artículo 218 de la L.E.C por falta de motivación de la Sentencia, debe ser rechazado de plano en la medida que basta una mera lectura de dicha Resolución para inferir que la misma está debidamente motivada, y por lo tanto en absoluto infringe el artículo 218 de la L.E.C. Otra cosa es que la decisión reflejada en el el Fallo pueda no ser acertada al no acomodarse a derecho y/o no ajustarse la solución ofrecida en el Fallo al resultado de la prueba, lo cual obviamente no determina que la Sentencia esté falta de la debida motivación.

Así las cosas, en materia de subrogación la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas Sentencia de 24 de noviembre de 2017), vino a recoger lo siguiente: "...debe precisarse que el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia".

El régimen anterior ha venido siendo utilizado por el Tribunal Supremo con uniformidad en relación a las cláusulas suelo.

En materia de gastos sin embargo, las Sentencias del Tribunal Supremo 167/22 y 168/22, ambas de 1 de marzo de 2022, declararon la falta de legitimación de la entidad bancaria al no constar reflejada en la escritura otorgada la intervención de la misma sin que pueda hacerse responsable al banco prestamista de una cláusula inserta en un contrato en el que no fue parte.

Ahora bien, tal doctrina se matizó por el Alto Tribunal en la Sentencia de 29 de marzo de 2022, en relación con los casos en los cuales el banco no interviene directamente en la formalización de la escritura de compraventa y subrogación, pero se nova el préstamo hipotecario, diciendo "Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de aquellos otros casos en que en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador (por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras). Supuesto en el que las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, podrían ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario, como sucedió en el caso resuelto por la sentencia de esta sala núm. 546/2019, de 16 de octubre".

Es decir, con arreglo a la doctrina del Tribunal Supremo, si el banco no interviene en la escritura de compraventa con subrogación, y no hay novación, la entidad prestamista carece de legitimación pasiva, en su modalidad ad caussam, para soportar tanto la acción de nulidad, como la de restitución de los gastos que pueda considerar el demandante indebidamente abonados; y si se nova el préstamo y se constata que el Banco, comparece y formaliza la novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador, las cláusula genéricas de imputación de gastos al comprador subrogado en el préstamo modificado pueden ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario, lo que se traduce en estos supuestos en legitimación pasiva del banco para soportar tanto la acción de nulidad, como la de restitución de los gastos indebidos, si bien limitados a los derivados de la subrogación y novación, no para los gastos derivados de la compraventa.

Doctrina que aplicada al caso ha de llevar a revocar la Sentencia apelada por la parte demandante, y nos explicamos.

Analizada la escritura en la que se encuentra inserta la cláusula de gastos controvertida (documento 2 de la demanda), constatamos que se trata cierto es de una escritura de compraventa, subrogación en préstamo al promotor, y modificación que se otorga el día 3 de diciembre de 1.996, entre el legal representante de la vendedora, Proansa, y el comprador don Pascual, que adquiere el inmueble que se describe en la escritura, y se subroga en el préstamo al promotor, préstamo que se modifica en cuanto al diferencial aplicable y plazo de amortización. En dicha escritura se recoge por el Notario autorizante, concretamente al folio, que comparece el legal representante del Banco de Santander S.A en la notaría, y junto con el prestatario subrogado en el préstamo, con la capacidad legal necesaria para la formalización de la escritura, "Otorgan... Que ratifican en su totalidad, por conocerla, la escritura que antecede, consintiendo expresamente las modificaciones del préstamo hipotecario contenidas en la misma". De lo expuesto se infiere, sin necesidad de mayor argumentación, mas que como antes se decía, aplicar al caso la expuesta doctrina del Tribunal Supremo, que el banco demandado, contrariamente a lo que resuelve la Juez a quo, sí tiene legitimación pasiva, en su modalidad ad caussam, para soportar las acciones deducidas en la demanda, pues no solo compareció en la notaría e intervino en la escritura, sino que además de forma expresa ratificó las modificación del préstamo en el que se subrogó el Señor Pascual llevadas a cabo en la propia escritura; es decir, en el supuesto de autos el banco ha sido parte contratante en el negocio de subrogación y novación, y ha autorizado el mismo, por lo que su legitimación pasiva, insistimos, es indiscutible.

TERCERO.-Una vez que se ha resuelto la legitimación pasiva del Banco respecto de las acciones y pretensiones de la demanda, la siguiente cuestión litigiosa a analizar es la relativa a la nulidad postulada en la demanda, de la cláusula de gastos, Quinta, inserta en la escritura objeto de litis en cuanto que condición general de la contratación de carácter abusivo.

La Juez a quo, pese a desestimar la demanda por apreciar falta de legitimación pasiva de la demanda, viene a concluir en sus razonamientos, que la cláusula es nula, y esta Sala comparte criterio.

En efecto, la cláusula controvertida es del tenor literal siguiente: "Todos los gastos e impuestos que ocasione esta escritura, incluso matriz, y el Impuesto sobre el Incremento del Valor en los Terrenos de Naturaleza Urbana, si se devengaren serán satisfechos íntegramente por la parte compradora". Pues bien, como decía el Tribunal Supremo en Sentencia de 29 de marzo de 2022, la redacción de la cláusula que se refiere a "todos los gastos e impuestos [ . . . ]", en cuanto que los imputa indiscriminadamente, determina su nulidad por abusiva pues, "si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual". Por lo tanto, en este caso, como en el que resolvía el Alto Tribunal en la citada Sentencia, nos encontramos ante una cláusula abusiva, y por ende nula.

La consecuencia inherente a esa nulidad sería condenar a la entidad crediticia a restituir al prestatario los gastos que se consideren indebidamente abonados, si bien no se pueden imputar a la entidad crediticia los gastos correspondientes a la compraventa sino solo los que correspondan a la hipoteca, y ello conforme a los criterios del Tribunal Supremo en materia de asunción de gastos, ya pacíficos.

El problema que se nos plantea ahora, y que no ha sido cuestión resuelta por la Juez a quo, es que la entidad demandada, en la contestación opuso que la acción de reclamación de cantidad está prescrita, de conformidad con el artículo 1.964 del Código Civil, cuestión litigiosa esta que la Sala está obligada a resolver, en orden a una correcta resolución de las pretensiones revocatorias articuladas en el recurso, a cuyo examen dedicaremos el siguiente Fundamento de Derecho.

CUARTO.-Pues bien, en cuanto a la excepción de prescripción opuesta por la entidad demanda resulta de oportuna aplicación la doctrina de esta Sala en la materia, y así en la Sentencia de de 14 de enero de 2020 (Rollo 685/19), decíamos que los efectos derivados de un contrato pueden, tanto porque así lo quieran las partes como porque así lo quiera la norma, tener efectos posteriores a la conclusión de los mismos. De hecho, un contrato de tracto único no agota los efectos y responsabilidades que del mismo se pueden derivar y de ahí la existencia de institutos como la caducidad o la prescripción. Debemos diferenciar entonces entre los plazos para reclamar la nulidad de dichas cláusulas y los plazos para reclamar, a partir de la nulidad de las mismas, los efectos restitutorios que la doctrina del TJUE ha venido a establecer.

Y en las Sentencias de 4 de diciembre de 2018 (Rollo 1.790/2017), y 24 de septiembre de 2019 (Rollo 1.275/2018), manteníamos el criterio que desarrollamos conforme a lo siguiente: "Ha venido a afirmar la Audiencia Provincial Baleares (Sección 5ª), en su Sentencia 12.12.2017 lo siguiente:" Cuestión distinta es si existe un plazo de prescripción para la reclamación de los efectos, que sería coherente con el principio de seguridad jurídica aludido en dicha sentencia. Como punto de partida, no se plantea duda de que nos encontramos ante un supuesto de nulidad absoluta y no de anulabilidad, por resultar una cláusula abusiva la limitación de tipo de interés, y así lo indica con claridad la STS de 9 de mayo de 2.013 y la de 25 de marzo de 2.015. La acción individual de nulidad de una condición general, que es la que se ha ejercitado en este procedimiento, no está sujeta a un plazo de prescripción, y de hecho el articulo 19 Ley de Condiciones Generales de Contratación (LCGC) señala que las acciones colectivas de cesación y retractación son, con carácter general, imprescriptibles...El plazo cuadrienal del artículo 1301 Código civil no resulta de aplicación respecto a la acción aquí ejercitada, que es imprescriptible... Esta Sala comparte, la argumentación contenida en la SAP Madrid, Sec 25, de 14 de junio de 2.017 de que: "La acción de nulidad absoluta, en cuanto acción meramente declarativa, no está sometida a ningún plazo de ejercicio y debe ser considerada como una acción imprescriptible. El paso del tiempo no puede convalidar un contrato inicialmente nulo. Sin embargo, el carácter imprescriptible de la acción debe entenderse respecto de la declaración de nulidad, pero no por lo que se refiere a la restitución de las cosas que hubiesen sido dadas, entregadas u obtenidas en virtud del contrato nulo. Los efectos restitutorios están sometidos al plazo normal de prescripción de las acciones personales ( artículo 1964 Código Civil) , así como a la posibilidad de que las cosas sean usucapidas, mediante una usucapión ordinaria, si en el usucapiente concurren la buena fe y el justo título, o mediante una usucapión extraordinaria.". En igual sentido la Audiencia Provincial de Asturias, Oviedo (Sección 4ª), sentencia 20.03.2018 o la SAP de Ourense de 21 de febrero de 2.017. Debiendo asimismo tener en cuenta la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 21 de diciembre de 2.016, de cuya lectura se infiere que el único límite al principio de no vinculación sería la existencia de cosa juzgada, lo que no es el caso.

La cuestión estriba en determinar el momento a partir del cual se iniciaría el plazo de prescripción para reclamar las diferentes cantidades derivadas de la cláusula nula. Así por un lado se encuentran los tribunales que entienden que lo será desde el pago de las mismas o desde la firma del contrato, desde las resoluciones del Tribunal Supremo que declararon la nulidad de la cláusula en cuestión (entendiendo que desde ese momento un consumidor medio sabía que podía ejercitar la acción de nulidad y subsiguiente reclamación de las cantidades pagadas) y aquéllos, como defendía esta sala, que entienden que se produce desde la declaración de nulidad por tratarse de un contrato cuyos efectos han continuado en el tiempo hasta que este no se cumpla y por ello será desde ese cumplimiento (o la reclamación de nulidad y su declaración) desde cuando haya de computarse.

En resumen, el criterio de esta Sala, se decanta por considerar que siendo la acción de nulidad imprescriptible, ciertamente cabe someter al plazo de prescripción del artículo 1964 del Código Civil, la acción de restitución de cantidades derivadas de la nulidad, pero no venimos estimamos que el cómputo deba iniciarse desde los pagos (en el caso de intereses como sostiene la demandada), porque ello es tanto como someter a prescripción la propia acción de nulidad, ya que de nada serviría declarar que es imprescriptible si sometemos la reclamación de cantidad consecuencia de dicha nulidad a un plazo de prescripción a contar desde el contrato o los respectivos pagos, porque con ello no se garantizaría la efectividad de la nulidad y el pleno resarcimiento del consumidor. Por ello, esta Sala sitúa el inicio del cómputo en el momento de declaración judicial de la nulidad por abusividad o el agotamiento del contrato suscrito y en tal sentido hemos venido entendiendo se pronuncia la STJUE de 22/4/21.

Ahora bien, esto doctrina sobre la materia examinada ha de ser matizada en atención a la Sentencia del TJUE de 25 de enero de 2024, en la que se declara que el plazo de prescripción no empezará a correr sino desde que el consumidor tenga conocimiento del carácter abusivo de la cláusula. Rechaza así el Tribunal Europeo que pueda computarse el plazo prescriptivo desde el momento en que se realizó el pago, pero también incluso desde que haya una jurisprudencia consolidada en la materia, pues es contrario al principio de efectividad del Derecho de la Unión, dado que el consumidor se encuentra en una situación de inferioridad respecto al profesional, en particular en cuanto al nivel de información, y no se puede presumir que la información de que dispone el consumidor, más escasa que la del profesional, incluya el conocimiento de la jurisprudencia nacional en materia de derechos de los consumidores, a pesar de que dicha jurisprudencia esté consolidada, habida cuenta del carácter ocasional, o incluso excepcional, que para ellos tiene la celebración de un contrato que contenga una clausulado como el que es objeto de litis.

Por tanto, de conformidad con la jurisprudencia del TJUE, el inicio del plazo de prescripción se sitúa en el momento en que el consumidor tenga un conocimiento efectivo de la abusividad de la cláusula. Y a tales efectos, se habrán de tener en cuenta las siguientes cuestiones, a saber:

.- La doctrina general que la jurisprudencia sienta sobre la prescripción de acciones, configurándola como una institución odiosa y de interpretación restrictiva, y que en lo relativo al término inicial a partir del cual ha de iniciarse el cómputo del plazo correspondiente, declara que la indeterminación del día inicial o las dudas que sobre el particular puedan surgir no deben en principio resolverse en contra de la parte a cuyo favor juega el derecho reclamado, sino en perjuicio de quien pretende la extinción ( STS 10 de marzo de 1.989).

.- Relacionado con lo anterior, y conforme a lo dispuesto en el artículo 217.3 de la L.E.C, la prueba sobre los elementos constitutivos de la prescripción constituye un hecho obstativo que debe ser acreditado por el demandado de manera que él tiene la carga de la prueba. No es de aplicación en estos casos el principio de facilidad probatoria ( artículo 217.7 LEC) , pues si bien es cierto que resulta sumamente difícil que el demandado pueda probar cuándo el actor conocía la abusividad de la cláusula (no obstante, habrá posibilidades de dicha prueba como por ejemplo si hubiera habido una reclamación extrajudicial), mayor prueba diabólica supone que el consumidor tenga que probar un hecho negativo como es que desconocía la abusividad de la cláusula.

.- A lo que debemos añadir que para el caso de contratos que estuvieran consumados o extinguidos, el inició del cómputo se iniciará ya desde esa consumación o extinción, ello por razones de seguridad jurídica, sino también porque consideramos aplicable la norma de inicio del cómputo recogida en el artículo 1.301.2 del Código Civil, que establece la consumación del contrato como la fecha de inicio de las acciones de nulidad cuando concurra error o dolo, entendiendo que esta abusividad de las cláusulas suponen en definitiva una actuación dolosa de la prestamista.

En el supuesto de autos, por tanto, conforme a lo expuesto, la reclamación de restitución de gastos no está prescrita, pues constando probado que el actor procedió a requerir extrajudicialmente a la entidad demandada el día 21 de abril de 2021 (documentos 4 y 5 de la demanda), y ello para que la entidad se aviniese a reconocer la nulidad de la cláusula postulada en esta litis con la consiguiente restitución de gastos, en este caso hemos de estar a la indicada fecha como día de inicio del cómputo del plazo prescriptivo del artículo 1.964 del Código Civil, pues es indudable que el consumidor en ese momento tenía conocimiento efectivo de la abusividad de la cláusula, y como la demanda se presentó vía LexNet el día 21 de septiembre de 2021, es incuestionable que a fecha de presentación de la demanda la acción de restitución no estaba prescrita, ya se considere aplicable el plazo de 5 años que contempla el artículo 1.964 del Código Civil tras la reforma del precepto operada por Ley 42/2015, de 5 de octubre, ya, y ello con mayor motivo, se considere aplicable el de 15 años que establecía el citado precepto antes de la reforma por Ley 42/2015, atendida la fecha del contrato y el régimen transitorio que establece la expresada Ley. Procediendo en consecuencia desestimar la excepción opuesta por la entidad demandada.

QUINTO.-Como antes se decía, la consecuencia inherente a la nulidad de la cláusula de gastos es, una vez rechazada la prescripción de la acción de restitución, la de condenar a la entidad crediticia a restituir al prestatario los gastos que se consideren indebidamente abonados, en el bien entendido que no se pueden imputar a la entidad crediticia los gastos correspondientes a la compraventa, sino solo los que correspondan a la hipoteca, y ello conforme a los criterios del Tribunal Supremo en materia de asunción de gastos, ya pacíficos.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2022 reitera:

<<- Respecto de los gastos de notaría, conforme a la normativa notarial ( art. 63 Reglamento Notarial) que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre deben ser abonados por los interesados, que en el caso del préstamo hipotecario son ambas partes, por lo que deben abonarse por mitad. Criterio que vale tanto para la escritura de otorgamiento como para la de modificación del préstamo hipotecario.

- En lo que se refiere a los gastos del Registro de la Propiedad, el Arancel de los Registradores de la Propiedad atribuye el gasto a quien a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Como la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, será a éste al que corresponda el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario. Mientras que como la inscripción de la escritura de cancelación libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, a él le corresponde este gasto.

- Respecto de los gastos de gestoría, con anterioridad a la Ley 5/2019 no había ninguna norma legal que atribuyera su pago a ninguna de las partes. En consecuencia, en aplicación de la jurisprudencia del TJUE, a partir de la sentencia 555/2020, de 26 de octubre, establecimos que su pago debe atribuirse íntegramente a la entidad prestamista >>.

El demandante en esta litis reclama la restitución del 100% de los gastos de gestoría (67,97 euros), y 100% de los gastos del registro (301,82 euros), correspondientes a la subrogación y novación del préstamo, en acreditación de los cuales aporta junto con la demanda los documentos 3.1 y 3.2. De estos documentos el que se corresponde con la factura del Registro, sí distingue los gastos correspondientes a la compraventa de los que corresponden al préstamo, y así como gastos de subrogación factura 21.400 pesetas, que equivalen a 128,62 euros, y como gastos registrales de la modificación de la hipoteca también factura 21.400 pesetas, que equivalen a 128,62 euros, cantidades a las que ha de añadirse el 16% del IVA, lo que arroja un total de 298,40 euros (suma redondeada), siendo esta la cantidad que en consecuencia debe restituir la entidad crediticia al demandante en concepto de gastos registrales, y no la indicada de 301,82 euros por él pretendida.

En lo que concierne a los gastos de gestoría, la documental aportada por el demandada en apoyo de su pretensión restitutoria de 67,97 euros, ciertamente no discrimina entre compraventa y subrogación-modificación de la hipoteca, pero como el actor reclama la mitad del importe total facturado por la gestoría, es de concluir que en cuanto a este gasto es el propio prestatario el que está discriminando correctamente la cantidad abonada a la gestoría por lo concerniente al préstamo, por lo que en cuanto a este gasto acogemos la petición del demandante. En definitiva la cantidad que la entidad demandada debe restituir al actor en concepto de gastos indebidamente abonados correspondientes a la hipoteca, como consecuencia de la clausula declarada nula, asciende a un total de 366,37 euros, cantidad que se incrementará, ex artículo 1.303 del Código Civil, con la que resulte de aplicar el interés legal desde la fecha de los pagos, con aplicación de lo establecido en el artículo 576 de la L.E.C.

SEXTO.-La estimación del recurso de apelación determina que la demanda finalmente es estimada y ello impone el cambio de pronunciamiento respecto de las costas de instancia, costas que por imperativo del artículo 394.1 de la L.E.C, y de la doctrina constante del TJUE y del Tribunal Supremo en la materia, deben ser impuestas a la entidad crediticia demandada.

SÉPTIMO.-Estimado el recurso de apelación, en materia de costas de la alzada es aplicable el artículo 398.1 de la L.E.C, que se remite al artículo 394, lo que debe interpretarse en función de la existencia de las pretensiones en la segunda instancia bien vía apelación, bien vía impugnación, lo que se traduce en que no puede ser condenado en costas quien no ha ejercitado pretensiones en esta instancia aunque el resultado le haya sido adverso, por lo que las costas de la apelación no son objeto de especial imposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,