Sentencia Civil 1345/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1144/2023 de 23 de octubre del 2024

PRIMERO.-La demanda que dio origen la presente litis interesó que se declarase la nulidad del límite a la variación del tipo de interés aplicable (estipulación decimoquinta) de la escritura pública de compraventa con subrogación de hipoteca y novación modificativa de la misma de fecha 15 de Abril de 2011 (número de protocolo 891). La St de instancia desestimó tal pretensión, sin entrar en el examen de la cláusula, al estimar la falta de legitimación activa de la demandante.

La parte demandante presentó recurso de apelación, sosteniendo: (1) que la parte actora ostenta legitimación activa para la acción entablada en demanda a la vista de los poderes otorgados; que la demandada no se opuso a la misma en el escrito de contestación sin que fuera tampoco alegado en fase de a la audiencia previa; (2) que la demandante gozaba de legitimación ordinaria directa, puesto que son los propios prestatarios (titulares del derecho) los que solicitan la tutela judicial, aunque lo hagan a través de un representante nombrado voluntariamente por ellos; que la demandante a no actúa en su propio nombre sino en nombre de Don Pelayo y Doña Martina (los prestatarios), tal y como se establece en demanda y en los poderes aportados.

SEGUNDO.- Legitimación activa.

Tal y como se ha expuesto, la St de instancia desestimó la demanda al estimar falta de legitimación activa, siendo impugnado tal pronunciamiento por la demandante. La parte recurrente sostuvo que la contraria se aquietó a la legitimación activa al tiempo de contestar a la demanda, siendo en este momento cuando, en su caso, de conformidad con el Art 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tuvo que alegar la falta de legitimación activa. Tampoco se opuso la parte demandada, en el acto de la audiencia previa, a la legitimación de contrario. Pues bien, siendo cierto que la parte demandada no refutó la legitimación de contrario en el escrito de contestación ni se fijó como hecho controvertido en la audiencia previa, el TS ya se ha pronunciado de forma reiterada sobre la posibilidad de apreciar de oficio la falta de legitimación activa, incluso, sin necesidad de alegación por las partes.

Así la STS de 11 de octubre de 2021, Recurso 487/2018, ha establecido,

TERCERO.- Examen del recurso de casación y apreciación de oficio de la falta de legitimación activa

Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala, relativa a la posibilidad de apreciar de oficio la falta de legitimación activa.

Así lo declaramos, en la sentencia 481/2000, de 16 de mayo , en la que razonamos:

"[...] el tema de la legitimación comporta siempre una questio iuris y no una questio facti que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse con carácter previo a la resolución del mismo, pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen se puede, por ello, estar legitimado y carecer del derecho que se controvierte. con todo, dada la vinculación de la legitimación con el tema de fondo y las utilidades que comporta el manejo del concepto con precisión, no es extraño que, en ocasiones, se confunda la legitimación ( questio iuris) con la existencia del derecho discutido (que exige la comprobación de los elementos fácticos que lo configuran)" ( STS 31 mar. 1997, en recurso núm. 1275/93 ), y de ahí, sobre todo, que la falta de legitimación ad causam se considere apreciable de oficio por los tribunales, incluso por esta sala al conocer del recurso de casación (SSTS. 20 oct. 1993 , 1 feb. 1994 , 13 nov. 1995 , 30 dic. 1995 y 24 ene. 1998 , entre otras)", con lo que cualquier reproche de incongruencia a la sentencia recurrida y toda la argumentación de los dos motivos, caen absolutamente por su base".

También, entre otras, en la sentencia 460/2012, de 13 de julio , en la que dijimos:

"La sentencia núm. 713/2007, de 27 junio , señala que la legitimación ad causam consiste, en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, según las SSTS 31-3-97 y 28-12-01 ; de modo que, por su propia naturaleza y efectos, su falta puede ser apreciada de oficio ( SSTS, 30 abril 2012 , 13 diciembre 2006 , 7 y 20 julio 2004 , 20 octubre 2003 , 16 mayo 2003 , 10 octubre 2002 y 4 julio 2001 ) en cualquier momento del proceso. Así procede en el caso presente ya que la demandante carecía por sí de legitimación suficiente para instar la extinción de la relación arrendaticia que le unía a la parte demandada" [énfasis en negrita añadido].

El obligado examen de oficio implica que no constituya óbice para su apreciación el hecho de que la parte que alega su falta lo haga por primera vez en grado de apelación ( sentencia 195/2014, de 2 de abril ), ni impide su apreciación de oficio. Como afirmamos en la sentencia 824/2011, de 15 de noviembre , confirmando doctrina anterior, "es jurisprudencia reiterada la que permite apreciar de oficio la falta de legitimación activa incluso en casación ( sentencias de 4 de julio de 2001 , 31 de diciembre de 2001 , 15 de octubre de 2002 , 10 de octubre de 2002 y 20 de octubre de 2002 )".

Más recientemente, en esa misma línea, nos expresamos de nuevo en la sentencia 603/2021 de 14 de septiembre , en el sentido de que "esta sala no sólo ha admitido la apreciación de oficio de la falta de legitimación, sino que la ha impuesto por constituir la legitimación una condición jurídica de orden público procesal ( sentencias de 30 de junio de 1.999 , 4 de julio y 31 de diciembre de 2001 , 10 y 15 de octubre de 2002 , 20 de octubre de 2003 , 23 de diciembre de 2005 , y 970/2007, de 18 de septiembre )".

Aceptada la posibilidad del examen de oficio por el Juzgador, procede dar respuesta a la impugnación del pronunciamiento de falta de legitimación activa. En las actuaciones consta escritura de compraventa con subrogación de hipoteca y novación modificativa de fecha de 15/04/2011, en el que los compradores y prestatarios son Pelayo y Martina, interviniendo en la citada escritura Beatriz en nombre y representación de los anteriores. La demanda que dio origen a esta litis se presentó por Beatriz "en representación de DOÑA Martina y DON Pelayo", tal y como consta en el encabezamiento de la demanda. En el acto de la vista, la parte demandante presentó escritura de poder general, de fecha de 15 de julio de 2011, por el que Martina confiere poder a Beatriz, entre otras facultades, "para comparecer en Juzgados y Tribunales...en asuntos civiles...; promover, instar, seguir, contestar y terminar como actor...toda clase de expedientes, actas, juicios, pretensiones..."

Con la demanda que dio origen a la presente litis se pretende la nulidad de la conocida como cláusula suelo. Los titulares de tal derecho no son otros que los prestatarios del préstamo donde se insertó tal cláusula. El Art 10 de la Lec dispone Serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular.

Con anterioridad al citado artículo, tanto la doctrina científica como la jurisprudencia del TS, habían venido admitiendo la legitimación por sustitución o indirecta, en aquellos casos en los cuales el ordenamiento jurídico expresamente dispone que una persona puede reclamar en nombre o interés propio un derecho ajeno (a diferencia del representante que actúa en nombre e interés ajeno), mecanismo éste de legitimación por sustitución, a través del cual la resolución que recaiga en el proceso afectará al sustituido del mismo modo que si él personalmente hubiese ejercitado la acción. Pero ello siempre destacando, su carácter excepcional y por ello que tales supuestos de legitimación por sustitución, únicamente podían admitirse en aquellos casos taxativamente establecidos por la ley. Lo que ocurre que en nuestro caso, no estando en su supuesto de legitimación directa (que corresponde al titular de la relación jurídica controvertida u objeto litigioso), nos encontramos en un supuesto de legitimación indirecta, pero no en la vertiente de sustitución, sino una representativa, que se produce cuando el legitimado actúa en base a una titularidad ajena y en interés de los titulares de esos derechos. Consta que la demandante actuaba en nombre propio, pues así ella otorgó poder al procurador, si bien, con sustento en un derecho que goza los prestatarios y en interés de los mismos, pues así se recoge en el encabezamiento de la St, por lo que procede concederle tal legitimación para promover en tales términos la acción de nulidad, una vez que se le otorgó poder para entablar, en nombres de los prestatarios, acción en calidad de demandante Ya la antigua STS 269/1997, de 31 de marzo razona la conexión de legitimación con el fondo del asunto, en la vertiente de resultar subjetivamente existente el derecho, interés, o la ocupación de una determinada situación jurídica, por lo que cabe su depuración a limine como un condicionante procesal negativo:"... la legitimación no radica en la mera afirmación de un derecho sino que, también, depende de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden. En suma, la legitimación en el proceso civil, se manifiesta como un problema de consistencia jurídica, en cuanto que exige la adecuación, entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende, lo que se traduce en que el tema de la legitimación comporta siempre una "questio iuris" y no una "questio facti" que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse, con carácter previo, a la resolución del mismo pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen . Se puede, por ello, estar legitimado y carecer del derecho que se controvierte. Con todo, dada la vinculación de la legitimación con el tema de fondo y las utilidades que comporta el manejo del concepto con precisión, no es extraño que en ocasiones, se confunda la legitimación ("questio iuris") con la existencia del derecho discutido (que exige la comprobación de los elementos fácticos que lo configuran)".Y, en nuestro caso, son los prestatarios los titulares del derecho para instar la nulidad de la cláusula, si bien, la demandante, Beatriz, está legitimada para instarlo en nombre de aquéllos, tal y como se instó en demanda y atendiendo al poder presentado. En virtud de lo expuesto, procede estimar este motivo de impugnación, afirmando la legitimación activa de la demanda y, consecuentemente, procediendo el examen de la cláusula suelo impugnada en demanda.

TERCERO.- Suelo.

El cláusula decimoquinta, punto 3, al folio 44, se pactó "Límite a la variación del tipo de interés aplicable. No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 3,750%".

Pese a que la parte demandada, en su escrito de contestación, negó la condición de consumidores de los prestatarios, en modo alguno se acredita causa alguna para negar tal condición. El concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración la Sala del Tribunal Supremo en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo; 166/2014, de 7 de abril; 688/2015, de 15 de diciembre; 367/2016, de 3 de junio; 16/2017, de 16 de enero; 224/2017, de 5 de abril; y 594/2017, de 7 de noviembre. Y a continuación afirma que " Sin embargo, lo relevante no es que invirtiera con ánimo de lucro, sino que la operación la realizara como operador económico, en un ámbito profesional".Así la STS 230/2019, de 11 de abril de 2019, Recurso 3649/2016, tras reiterar la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor que se recoge en la STJUE de 14 de febrero de 2019,

"El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).

"Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Reglamento para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada).

"Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 , EU:C:1997:337 , apartado 17)".

- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; 594/2017, de 7 de noviembre ; y 356/2018, de 13 de junio .

En la misma linea se ha retirado la STS 231/2021, del TS de fecha 19 de abril de 2021, Recurso 3956/2017; o STS 130/2021, de 9 de marzo de 2021, recurso 4929/0217.

En nuestro caso, en la propia escritura, se recoge que parte del precio de la compra vivienda (en el importe que no se había satisfecho ya con los pagos parciales previos al préstamo) sería abonado con el préstamo en el que se subrogan los prestatarios (folio 27) y, por otro lado, en la propia escritura, al folio 33, se pacta que dado el carácter residencial del complejo en que está ubicado el apartamento objeto de este contrato, el comprador no podrá destinar aquél a actividades empresariales ni profesionales.Consecuentemente, siendo el destino del préstamo para adquirir la vivienda de carácter residencial, resulta claro la condición de consumidor de los prestatarios al no estar destinado el préstamo a actividad empresarial alguna.

No hay dudas que la cláusula citada es una condición general de la contratación. Nos encontramos ante una condición general de contratación conforme al art. 1.1 de la Ley que las regula cuando se trata de una cláusula predispuesta cuya incorporación al contrato se ha impuesto por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos, sin que la parte demandada aportara prueba alguna que la citada cláusula no fue predispuesta por ella ni que la parte demandante tuviera intervención alguna en la negociación de la misma. El artículo 3.2, de la Directiva 93/13 precisa que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente por el profesional y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, tal como sucede, en particular, en el caso de los contratos de adhesión. Es un hecho notorio que cláusulas como la litigiosa han sido predispuestas en infinidad escrituras de préstamo hipotecario, sin margen de negociación por parte de los prestatarios, más allá de la opción de rechazar o, admitir, el préstamo, pero en este último caso con la imposición de cláusula.

La jurisprudencia ha venido distinguiendo, en el tratamiento jurídico de la impugnación de las condiciones generales de contratación, entre un control de incorporación o inclusión y otro de contenido material, exigiendo el primero de ellos (aplicable tanto en la contratación entre empresarios y profesionales como con consumidores), que las cláusulas contractuales no sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, sino que, por el contrario, se expresen con claridad, concreción y sencillez, de manera tal que no se le prive al adherente del conocimiento efectivo de las prestaciones contractuales predispuestas e impuestas por la contraparte.

Sobre el control de inclusión o incorporación, la STS nº 314/2018, de 28 de mayo, resumiendo la doctrina jurisprudencial, afirma:

"El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato. La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato. [...] El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo , consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión. El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts.5 y 7 LCGC , hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

"[...] Pues bien, la cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción. Se encuentra dentro de un epígrafe específico de la escritura pública, titulado "Tipo de interés aplicable", en un apartado propio, en el que los límites a la variabilidad del tipo de interés se resaltan en letra negrita. Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC ".

La STS 534/2020, de 15 de octubre, sintetizando la doctrina de la sala (sentencias 296/2020, de 12 de junio, y 391/2020, de 1 de julio, entre otras), explica: "En el caso de las denominadas cláusulas suelo, en principio y salvo prueba en contrario, su inclusión en la escritura pública y su lectura por el notario o, en su caso, por los contratantes ( arts. 25 de la Ley del Notariado y 193 del Reglamento Notarial ) suele satisfacer ambos aspectos, puesto que su claridad semántica no ofrece duda. Es decir, respecto de esta modalidad concreta de condiciones generales de la contratación, en la práctica solamente no superarían el control de inclusión cuando se considere probado que el adherente no pudo tener conocimiento de su existencia (porque no se incluyó en la escritura pública, sino en un documento privado anexo que no se le entregó, o porque el notario no leyó la escritura, por poner dos ejemplos de casos que han sido resueltos recientemente por la sala)".En particular, se cumple el requisito de incorporación cuando la cláusula, redactada en unos términos que resultan comprensibles por sí mismos en atención a su objeto, se contiene en un documento anexo expresamente firmado por las partes ( sentencia 36/2018, de 24 de enero).

Aplicando tales criterios a la clausula litigiosa, consideramos que este primer control o filtro se supera, al estar redactada la cláusula en términos gramaticalmente comprensibles, por la sencillez de su redacción.

Dicho lo anterior, procede el examen del control de transparencia reforzado o contenido material. Debe determinar que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez, la onerosidad que realmente supone para él el contrato celebrado. Y así dice la STS 9/5/2013 afirma que las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia. Esta circunstancia ha afectado a la falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.

Este segundo control, tal y como ha declarado reiteradas veces el TS, no puede ser reconducido al mero control de la incorporación de la cláusula predispuesta, sino que implica adquirir el conocimiento real de los compromisos económicos y jurídicos efectivamente asumidos, lo que exige una adecuada y completa información precontractual, dada la relación de asimetría convencional, que se produce en la negociación seriada, con condiciones generales de contratación, entre predisponente y adherente consumidor, y que requiere la comprensión real de la importancia de la cláusula suelo en el desarrollo del contrato, en concreto su incidencia en el precio a pagar por los consumidores ( SSTS 593/2017, de 7 de noviembre , 353/2018, de 13 de junio y 209/2019, de 5 de abril ). No basta pues con la simple claridad gramatical ( STS 483/2018 ). La STS nº 195/2021, de 12 de abril de 2021, Recurso 5029/2017, señala que Sin embargo, como hemos advertido, el mero control de incorporación en cuanto a la redacción de la cláusula suelo no es suficiente a tales efectos. La sentencia de esta Sala 53/2020, de 23 de enero , ha declarado que la circunstancia de que «la redacción de la cláusula suelo, aisladamente considerada, fuera clara y comprensible, permite considerarla incorporada al contrato, pero no que la misma pueda superar el control de transparencia material», en el mismo sentido la sentencia 22/2021, de 21 de enero .

Constituye un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial, que se manifiesta entre otras en las SSTS 727/2018, 20 de diciembre ; 9/2019, de 11 de enero ; 93/2019, de 14 de febrero ; 128/2019, de 4 de marzo ; 188/2019, de 27 de marzo ; 209/2019, de 5 de abril y 188/2019, de 27 de marzo , las que, con cita de las SSTJUE, de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), la que viene entendiendo que:

"...el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga "antes de la celebración del contrato" de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado [...] Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato. La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato".

La STS 265/15 de 23 de marzo determina que para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Y en este punto no se aportó prueba alguna por la parte demandada, a quien incumbía la carga de la prueba. En el acto de la vista renunció al interrogatorio de parte y la testifical de los empleados que supuestamente informaron a los prestatarios. Nada aportó con la demanda sobre eventual información precontractual. No consta acreditado que la cláusula litigiosa fuese negociada de forma concreta antes de la firma, ninguna prueba se aportó a los autos sobre esta necesaria negociación previa a la firma. La STS nº 149/2021, de fecha 16 de marzo de 2021, señaló que no consta la existencia de una información previa. Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contrata;y, por otro lado, la STS nº 210/2021, de 19 de abril de 2021, Recurso 857/2018, señala que «Como hemos declarado en la sentencia 170/2018, de 23 de marzo , la información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. En el presente caso, la sentencia recurrida no ha tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a las alegaciones de la demandante, no desvirtuadas por la demandada, de que no se le hubiera proporcionado, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo, de modo que pudiera conocer su existencia y trascendencia y comparar distintas ofertas.

De la misma forma la STJUE de 21 de diciembre de 2016 señala,

"50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44).

51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular".

La OM de 5 de mayo de 1994 (vigente hasta el 29 de abril de 2012 al ser derogada por la letra b) de la disposición derogatoria única de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios; y por lo tanto, vigente a fecha de la firma), regulaba el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y límites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja. No se aportó la oferta vinculante a los autos, y así poder examinar sí se entregó con el plazo de antelación suficiente prevista en la normativa para poder asesorarse de las condiciones. No se aportó por la demandada documento alguno precontractual que acreditara hacer entrega al demandante documentación que informara de la condiciones financieras para poder así tener conocimiento de las mismas, y ello previo a la firma de la escritura.

La labor de información del Notario tampoco supone superar el control de transparencia, tal y como pretendió la parte recurrente. El incumplimiento de este deber de información de la parte demandada no puede quedar suplido por la información del Notario autorizante. Aquí cabe citar la STS nº 138/2015, de 24 de marzo de 2015, Recurso 1765/2013 que señaló "Como se afirmó en la sentencia de esta Sala, de Pleno, núm. 464/2014, de 8 de septiembre , « sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia» ...Por último, la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada...".

En la STS nº 265/2020, Sección 1ª, de 9 de junio de 2020, Recurso 3966/2017, se sostuvo, en su FD Segundo "4. La intervención notarial no dispensa del deber precontractual de información

Señalar por último que, con respecto a la intervención notarial y la eficacia que le otorga la sentencia recurrida, esta sala se ha pronunciado, entre otras, en la STS 433/2019, de 17 de julio , en la que indicábamos:

"Se argumenta que el Notario efectuó una lectura extensiva de la escritura pública, pero también hemos advertido en las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre ; 367/2017, de 8 de junio ; 36/2018, de 24 de enero y 357/2018, de 13 de junio , entre otras, que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por sí, la finalidad o razón de ser de ser la exigencia de transparencia. Del mismo modo que la intervención del notario no es suficiente para superar dicho control ante la ausencia de una información precontractual ( SSTS 36/2018, de 24 de enero , 9/2019, de 11 de enero , 188/2019, de 27 de marzo entre otras).

"El fedatario público interviene en el momento final del iter contractual, cuando las voluntades ya están conformadas, y cuando la posibilidad del prestatario de dar marcha atrás deviene excepcional. Así lo explica la STS 483/2018 , al indicar: "De tal forma que, aunque en ese momento la consumidora pudiera ser consciente, merced a cómo se redactó la cláusula, en este caso el anexo I, de que el interés variable estaba afectado por una cláusula suelo, no tenía margen de maniobra para negociar otro tipo de financiación con otra entidad sin frustrar la compra concertada para ese día".

"Tampoco el deber de poner a disposición del cliente la información precontractual necesaria y suficiente puede quedar reducido a que el prestatario tenga la posibilidad de acceder a la minuta de la escritura en que se instrumenta el contrato, dentro de los tres días previos a su firma ( STS 614/2017, de 16 de noviembre ).

"En la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , declaramos que:

"[...] en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia".

"Pero, como también hemos puntualizado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , lo anterior no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir".".Esta doctrina es reiterada por la STS de 21 de enero de 2021

Por lo tanto, no se ha acreditado que la demandada realizase una labor de información previa, suficiente y clara que permitiera a la actora una comprensión real de la importancia de la cláusula suelo, permitiéndole percibir tanto su "carga económica", como su "carga jurídica". No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, y no hay información previa, clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad.

En virtud de lo expuesto, procede estimar el recurso declarando nula la cláusula suelo del escritura de fecha 15 de abril de 2011. Los efectos de tal nulidad de la cláusula suelo vienen determinados tras la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, que sienta con meridiana claridad, como conocen sin duda las partes actualmente, que dicha doctrina que limitaba los efectos a la STS 9/5/13, se opone al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13. El Tribunal Supremo, en aplicación de la doctrina del Tribunal Europeo, modificó su jurisprudencia en sentencia de 15 de febrero de 2017 determinando los efectos de la nulidad desde la fecha de contratación del préstamo hipotecario. En su consecuencia procede la restitución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de esa inicial cláusula suelo desde el momento en que se pactó en la escritura pública de préstamo hipotecario y hasta su definitiva eliminación, cantidades que devengarán el interés legal computado desde la fecha de cada pago ( STS nº 22/2021, Sección 1ª, 21 de enero de 2021, Recurso 3153/2017 y ST del TS que ésta cita, a saber, STS 541/2020, 19 de octubre; 220/2019, de 9 de abril; 626/2018, de 8 de noviembre y 677/2018, de 29 de noviembre, entre otras). Esta cantidad se determinará en ejecución de sentencia atendiendo a las bases de la escritura de préstamo pero sin la aplicación del suelo, sin que con ello se infrinja el artículo 219 LEC, ni tampoco el artículo 253.2 LEC. La sentencia de 15 julio 2009 dice que "[...] dejar la determinación de la exacta cantidad a la ejecución de la sentencia no supone una infracción que comporte la declaración de nulidad de la sentencia, porque se ajusta a lo establecido en el artículo 219.2 in fine LEC (en un sentido parecido, STS 818/2008, de 3 octubre )".Son muchas las sentencias de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo que condenan a restituir sumas a liquidar en ejecución de sentencia, como la STS 1504/2018, Sala 1.ª, 26 de abril de 2018, que confirma la de primera instancia que no contiene condena al pago de suma concreta (en relación con cláusula suelo).

CUARTO.-Estimado el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada, no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes. Al estimarse el recurso, conduce a estimar la demanda y condenar a las costas devengadas en instancia a la parte demandada.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación al caso,