Sentencia Civil 505/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1685/2024 de 23 de abril del 2025

PRIMERO.- Antecedentes del caso.

1-Las partes se encuentran divorciadas por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de antequera de 29 de noviembre de dos mil veintiuno, la cual, aprobaba el convenio regulador suscrito entre las partes, de 28 de septiembre de 2021, en el que se establecían las siguientes medidas:

- Se establecía la custodia del hijo menor, de forma compartida, por semanas alternas.

- El hijo mayor, residía con la madre, y se establecía una pensión de alimentos a cargo del padre de 200 Euros mensuales, actualizables anualmente conforme al ipc.

- Se establece que los gastos extraordinarios de los dos hijos, eran por mitad entre ambos progenitores.

- Respecto al domicilio familiar, así como al aparcamiento, se atribuye su uso y disfrute a la madre, hasta la efectiva liquidación del régimen económico matrimonial.

2- El hijo menor, nacido el NUM000 de 2007, contaba con 17 años a la fecha de la sentencia dictada en instancia, y en la actualidad, es mayor de edad, contando con 18 años.

3- Con fecha de 5 de febrero de 2024, se dictó auto de medidas provisionales en el que se acordó una pensión de alimentos para el hijo menor de ciento cincuenta Euros mensuales con cargo a la madre.

4- No consta acreditado el momento exacto en que el hijo pasa a residir con el padre, debiendo considerarse que lo fue durante la tramitación del procedimiento, dado que la madre, antes del auto de medidas y de la sentencia, instó demanda ejecutiva, y que, en cualquier caso, en el auto de medidas provisionales, se viene a reconocer por la madre que el hijo residía con el padre. Se fijó la pensión por acuerdo entre los progenitores, y en el auto se acordaba la suspensión del proceso, para que la madre e hijo acudieran a mediación familiar.

4- La sentencia atribuyó al padre la custodia del hijo menor, estableciendo una pensión de alimentos a cargo de la madre de 200 Euros mensuales, con efectos desde la fecha de la sentencia. Además, desestima las pretensiones en relación al derecho de uso y disfrute del domicilio familiar y de extinción de la obligación de alimentos a la que venía obligado el padre respecto al hijo mayor.

SEGUNDO.- Pretensiones de las partes en el recurso.

Frente a la sentencia de instancia, se alza la parte actora, solicitando la estimación del recurso para que se acuerde:

1- Que respecto al hijo menor, se acuerde que la pensión sea reconocida desde la fecha de interposición de la demanda, el seis de septiembre de 2022.

2- Se acuerde la extinción de la pensión de alimentos a la que viene obligado el actor para con el hijo mayor de edad.

Aduce como motivos del recurso:

Primero.- Error en la valoración y apreciación de la prueba

Segundo.- La infracción de los artículos 148.1, 149 del Código Civil, respecto respecto al menor.

Tercero.- La infracción de los artículos 150, 152 y 155 del Código Civil respecto del hijo común mayor de edad.

La recurrente considera que existe error de valoración de la prueba tanto en relación al no reconocimiento de la pensión desde la fecha de interposición de la demanda, como en relación a la prueba relativa a la extinción de la pensión del hijo mayor que convive con la madre, pues en el primer caso, consta que el hijo se marchó a residir con el padre, y respecto al segundo, considera que de la prueba aportada se deduce que la ausencia de relación es imputable al hijo. Considera que conforme a la doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo la pensión de alimentos puede establecerse desde la interposición de la demanda si es una medida nueva, de manera que se fije la pensión por primera vez, y en este caso, el cambio de custodia ya se había producido de hecho antes de la interposición de la demanda, pues el hijo ya convivía con él y la custodia exclusiva ya estaba consolidada. se fijaron alimentos a cargo de la madre desde la fecha de la demanda». II. Respecto a la no estimación de la extinción de la pensión de alimentos de mi mandante respecto al hijo mayor de edad por la absoluta falta de relación paterno filial, considera que el padre ha hecho todo lo posible tanto por el progenitor paterno como por el propio menor para un acercamiento entre madre e hijo, de contrario no ha sido así, intentando todo tipo de acercamiento con su hijo mayor de edad, aportándose con nuestro escrito de demanda de modificación de medidas una cantidad de WhatsApp, no impugnados de contrario, donde mi mandante pedía una y otra vez que por favor pudieran hablar, verse, quedar, hablar por teléfono, WhatsApp totalmente ignorados por el hijo mayor de edad con respecto a mi mandante. Que a mayor abundamiento, en sede judicial, el reconoció claramente no quería comunicación alguna con su padre y que, además, había acudido voluntariamente como testigo y había testificado en contra de su propio padre, en un procedimiento actualmente archivado y por el que esta parte, actualmente, ha interpuesto Querella contra la Sra. Rosana por denuncia falsa ( Autos de Diligencias Previas 280/2024 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Antequera) y que es el alimentista que se niega a cualquier tipo de comunicación y que no quiere saber absolutamente nada de su padre. A mayor abundamiento, manifiesta que ha hecho el abono de todos y cada uno de los pagos de pensión de alimentos, pagos de residencia y estudios y que a día de hoy siguen sin justificarle ni por la madre, ni por el hijo, si este ha recibido algún tipo de ayuda económica estatal, autonómica o local, sin justificar tampoco las calificaciones de educación superior que está cursando y que por la edad ya debía haber finalizado, ya que como se ha mencionado hasta la saciedad no le facilitan información alguna a mi mandante de absolutamente nada de la vida del mayor de edad, ni de carácter personal, ni educacional,que para lo único que se ponen en contacto la Sra. Rosana es para pedir el pago de cualquier factura económica o pago que necesita para continuar con las necesidades de hijo Roque. Considera infringidos los artículos 148.1, 149 del Código Civil y 39 DE LA CE respecto al menor Edmundo, y de los artículos 150, 152 y 155 del Código Civil respecto del hijo común mayor de edad Roque.

La parte recurrida se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, considerando que la sentencia es correcta al establecer los efectos de la pensión de alimentos desde la sentencia, pues: 1. Edmundo no vivía exclusivamente con su padre con carácter previo a la interposición de la demanda de modificación de medidas, tal y como se afirma sorpresivamente en el recurso. 2. Porque la primera resolución que estableció la pensión por alimentos en favor de Edmundo y a cargo de mi representada fue el Auto de 5 de febrero de 2.024 dictado en el procedimiento 3. Porque las partes acordaron voluntariamente someterse a Mediación, siendo el acuerdo homologado por lo que, la retroactividad de la pensión, en todo caso, sólo cabría entenderse aplicable hasta el inicio de ese proceso de mediación en el mes de marzo de 2.024, tal y como el Código Civil de Cataluña. Con respecto a la no estimación de la extinción de la pensión de alimentos de mi mandante respecto al hijo mayor de edad por la absoluta falta de relación paterno filiar, se remite a la fundamentación jurídica de la sentencia, pues el hijo mayor de edad que es estudiante y, por lo tanto, dependiente económicamente. Cierto es que existe ese conflicto entre los progenitores y sus hijos pero no llega a entender esta parte la doble vara de medir del demandante (y ahora parte apelante) para sostener la enorme contradicción que supone solicitar una pensión por alimentos para el hijo menor afirmando que no tiene relación alguna con la madre y, en cambio, tratar de eximir al padre de la misma pensión para el otro hijo precisamente por el mismo motivo, la falta de relación.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Sobre el error de la valoración de la prueba.

Sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia, fundamento último del recurso, ha de recordarse que si bien esta Sala tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris") para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3], debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras. Es decir, el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

En el caso que nos ocupa, se considera insuficiente la valoración de la prueba practicada por la Juzgadora de instancia, a los efectos de resolver sobre las cuestiones debatidas en el presente procedimiento. Así:

- En relación al momento en que es exigible la pensión de alimentos:

No incurre en este supuesto error alguno de la Juzgadora de instancia, dado que respecto a esta cuestión la juzgadora se limita a aplicar un criterio jurídico, de manera que no incide en ello, valoración alguna de los hechos.

- En relación la ausencia de relación del hijo mayor con su padre.

La Sala no comparte la valoración probatoria de la Juzgadora de instancia, que se limita a exponer que no consta acreditado que la ausencia de relación entre padre e hijo sea imputable, únicamente, a éste, de manera que considera que la misma se debe a la defectuosa gestión del proceso de divorcio.

El actor acredita mediante captura de mensajes de whasssapp, que antes de la fecha de la separación, mantenía una relación normalizada con el hijo, y que desde el momento del divorcio, el hijo no le contesta ni a las llamadas, ni le contesta los mensajes que el padre le manda a través de whassapp, siendo tal actitud del hijo continuada en el tiempo. Consta acreditado que en estos mensajes el padre intenta mantener una relación con su hijo, esperando que éste le conteste a los mismos, así como para quedar para verse. El único mensaje que el hijo le ha contestado ha sido para decirle que "Te vuelvo a repetir que las facturas te las va a pasar todas mi madre" "Que parte no entiendes del mensaje que te envié ayer, te lo vuelvo a decir, NO ME ESCRIBAS, NO ME LLAMES, que no te lo voy a coger ni responder", "tú y yo no nos vamos a tomar nada, ni un café, ni tonterías. Ni me busques, ni me hables, es la última vez que te lo digo"

CUARTO.- Sobre el momento de exigibilidad de la pensión de alimentos.

Nuestro Tribunal Supremo tiene resuelta esta cuestión en jurisprudencia consolidada de forma constante y pacífica; y así, en sentencia 1713/2024m de 19 de diciembre sintetiza la cuestión, señalando que:

"En efecto, la cuestión controvertida planteada en el recurso ha sido tratada por una constante y pacífica jurisprudencia de la que son expresión las SSTS 162/2014, de 26 de marzo ; 389/2015, de 23 de junio ; 183/2018, de 4 de abril ; 459/2018, de 18 de julio ; 32/2019, de 17 de enero ; 86/2020, de 6 de febrero ; 573/2020, de 4 de noviembre ; 412/2022, de 23 de mayo ; o, más recientemente, 6/2024, de 8 de enero ; 482/2024, de 9 de abril ; 904/2024, de 24 de junio y 1167/2024, de 23 de septiembre , sistematizando dicha doctrina resulta:

(i) Los alimentos cuando se fijan, por primera vez, se devengan desde la fecha de interposición de la demanda en aplicación del art. 148.1 CC , incluso cuando sean establecidos, por primera vez, por la audiencia, al haber sido desestimados por el juzgado.

(ii) Cuando los alimentos fijados en primera instancia se elevan o reducen en segunda instancia, el nuevo importe fijado por el tribunal provincial se devenga desde la fecha de la sentencia de la alzada, no desde la dictada en primera instancia.

En efecto, ya sea por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, «[c]ada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente» ( sentencias 162/2014, de 26 de marzo y 573/2020, de 4 de noviembre ).

Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que: los «[l]os efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo»; y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que: «[l]os recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta»; razones que llevaron a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las acordadas anteriormente.

(iii) Las sucesivas modificaciones de la cuantía de los alimentos, en virtud de procedimientos de revisión por alteración sustancial de circunstancias ( arts. 91, párrafo primero, del CC y 775.1 LEC ), desencadenan, por lo tanto, su eficacia a partir del momento en que fueron dictadas.

(iv) Todo ello, sin perjuicio de descontar las cantidades ya abonadas, en concepto de alimentos, por el condenado para evitar pagos duplicados de la misma prestación.

(v) No procede la devolución de los alimentos consumidos, aunque la obligación de prestarlos fuera reducida o extinguida".

Esta jurisprudencia ha sido completada por el propio Tribunal Supremo, en el sentido de que la fijación de una pensión de alimentos en un procedimiento de modificación de medidas, será exigible desde la fecha de presentación de la demanda, siempre que se fije la misma por primera vez. Así, en STS 6/2024, de 8 de enero de 2024, los alimentos se derivan desde la fecha de interposición de la demanda, en un cambio desde una custodia compartida, en la que no existía pensión fijada, a un régimen de custodia paterna, y en " sentencias 696/2017, de 20 de diciembre ; 183/2018, de 4 de abril , y 459/2018, de 18 de julio , en los que se produjo un cambio de custodia de los menores de un progenitor a otro, con lo que tal situación se equipara a los supuestos en los que, por primer vez, se fijan alimentos a cargo del progenitor no custodio, supuesto en que se abonan desde la fecha de la demanda, sin perjuicio de descontar las cantidades que pudiera haber abonado la madre durante tal periodo de tiempo y por dicho concepto, que deberá justificar, sin que consten en este trance decisorio".

"En la sentencia 696/2017, de 20 de diciembre , se trataba de un caso en el que se había acordado que los alimentos que venía prestando el padre a uno de sus dos hijos fueran a cargo de la madre en la cantidad de ciento cincuenta euros al mes, dado que se había ido a vivir con él a raíz de la denuncia que contra el mismo interpuso su madre, y se determinó que era correcto el pronunciamiento de la sentencia conforme al cual los alimentos se consideran debidos desde la formulación de la demanda, puesto que se instauraron por primera vez a cargo de la madre.

Esta doctrina se reproduce en la sentencia ulterior 183/2018, de 4 de abril , en el que también se había producido un cambio de custodia materna a paterna, y se fijaron alimentos a cargo de la madre desde la fecha de la demanda".

Por tanto, en este caso, consta auto de medidas provisionales de cinco de febrero de 2.024, donde se fijaba provisionalmente la pensión en la cantidad de 150 Euros mensuales.

Por tanto, la pensión que se fija en sentencia de 200 Euros mensuales, viene a sustituir a la que se fijó de forma provisional, y por tanto, aumenta una pensión que se fijaba con anterioridad. En consecuencia, de ninguna manera puede establecerse la pensión ahora, desde la interposición de la demanda, pues viene a sustituir a la que se fijó provisionalmente, y por tanto, conforme a los criterios jurisprudenciales expuestos, la pensión fijada sólo puede desplegar efectos desde la sentencia, pues no es una medida nueva. La pensión se fija por primera vez en el auto de medidas provisionales.

En consecuencia, la cuestión que se plantea ahora por la parte recurrente, es cuestión que afecta al auto de medidas provisionales dictado, que es donde se fijó la pensión de forma originaria, y esta cuestión no puede ser objeto de este recurso, que se limita a los pronunciamientos contenidos en sentencia.

Por tanto, procede la confirmación de la sentencia en este punto.

QUINTO.- Sobre la extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor.

Como bien expone la sentencia de instancia, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo exige que, para que la ausencia de relación sea causa de extinción de la pensión de alimentos, la misma debe resultar sólo imputable al hijo.

Y en este caso, de la prueba aportada consta claramente que la ausencia de relación sólo es imputable al hijo, habiendo mantenido el padre una actitud constante y continuada para intentar reanudar la relación, invitándole a quedar para verse, instándole para que lo visite, saludándole de forma continua, felicitándole en días especiales, etc, con una actitud totalmente abierta, y sin que por tanto, pueda exigírsele mayor diligencia. En cambio, consta claramente que es el hijo el que, sin mostrar motivo o razón alguna, le dice al padre que no le escriba ni llame (aunque el padre no lo hace, sino que sigue intentando comunicarse con él), y es el hijo, el que en definitiva, no muestra respuesta alguna respecto al padre, hecho que ratifica en su declaración en la vista celebrada en el procedimiento, donde manifestó no querer mantener relación alguna con el padre.

Por otra parte, no existe contradicción en la pervivencia del menor de los hermanos y la extinción del mayor ( la recurrida considera contradictorio que se extinga la pensión del mayor de los hermanos por esta causa, y en cambio se exija una pensión por el otro hijo que convive con el padre, y que según aduce, en la actualidad, no tiene relación con ella). Esta contradicción no existe, dado que la pensión del menor de los hijos, que a fecha de esta resolución es mayor de edad, era menor cuando se fijó la pensión de alimentos en primera instancia, y respecto al mismo, no se ha solicitado la extinción de la pensión por esta causa.

Por tanto, se considera que en este caso, se dan todos los requisitos que nuestra jurisprudencia del TS exige para la extinción de la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad, y así ha de acordarse, revocando la sentencia en este punto.

SEXTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, estimado en parte el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, no es procedente la expresa condena en costas de este recurso.

En cuanto al depósito para recurrir, dada la estimación parcial del recurso, debe darse al mismo su destino legal.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,