Sentencia Civil 623/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 129/2025 de 23 de mayo del 2025

PRIMERO.- Antecedentes del caso.

A los efectos de resolver las cuestiones planteadas, deben de tenerse en cuenta los siguientes hechos, que constan debidamente acreditados, de la documental aportada y demás prueba practicada:

1- Las partes son los progenitores de los menores, Fermina y Valentín, nacidos el NUM000 de 2015 y el NUM001 de 2019, contando, por tanto, con 9 y 6 años de edad.

2- Las partes convivían en el domicilio propiedad del actor, sito en DIRECCION000.

3- La ruptura se produce en junio de 2019, fecha en la que la madre se marcha con sus hijos a una vivienda de su propiedad, sita en esta ciudad de Málaga, y que se encuentra gravada con hipoteca, satisfaciendo una amortización mensual de 300 Euros ( con interés variable).

4- La madre tiene reconocida por su empresa la excedencia voluntaria por guarda leal, desde el 27 de julio de 2019 al 7 de marzo de 2027. Tiene reconocido el ingreso mínimo vital (Unos 200 Euros mensuales).

5- El padre trabaja como músico en la orquesta filarmónica de Málaga. Percibe nóminas variables, que rondan como media, los 2.400 Euros. Según su declaración de renta correspondiente al ejercicio 2021, percibió por este concepto, un total de 46.504 Euros brutos anuales, 34.374 Euros anuales netos, lo que prorrateado en doce meses, hace un neto mensual de 2.860 Euros netos. Además, está colegiado como Abogado en el colegio de Abogados de Valencia. Tiene la propiedad de una vivienda en Valencia, que según manifestó en el juicio, reserva para uso vacacional.

6- Desde la ruptura de la pareja, el padre viene abonando a la madre la cantidad de ochocientos Euros mensuales. Al momento de la ruptura, los progenitores estuvieron de acuerdo en que la madre ostentaría la custodia de los dos hijos menores, visitando desde entonces el padre a los hijos de forma flexible.

7- La sentencia de instancia otorga la custodia exclusiva a la madre, con un régimen de visitas para el padre, fijando la pensión de alimentos a cargo del padre, en la cantidad de ochocientos Euros mensuales.

8- Frente a la sentencia de instancia, se alza el demandado, discutiendo tanto el pronunciamiento de la guarda y custodia, como el régimen de visitas, como la cuantía de la pensión de alimentos.

SEGUNDO.- Sobre la guarda y custodia de los hijos menores.

1-El demandado recurre el pronunciamiento de la atribución de la guarda y custodia exclusiva de la madre, considerando como más idóneo, el establecimiento de una custodia compartida. Aduce que siendo cierto que en su momento, ambos progenitores acordaron la custodia materna, al ser lo más beneficioso para los hijos, ello fue en atención a la escasa edad de los menores, pues el hijo tenía tres meses y tomaba lactancia materna y Fermina tenía tres años y siete meses aproximadamente, pero ahora los menores cuentan con 9 y 6 años respectivamente, lo que implica un cambio en las necesidades emocionales y afectivas de los menores y que ello no implicaba una renuncia a su derecho a una custodia compartida en un momento posterior, considerando que en el momento actual, la custodia compartida es beneficiosa para los hijos. Los menores gozan ahora de una autonomía superior a la que tenían cuando tácitamente se adoptó la medida inicial de guarda materna, autonomía que ha de plasmarse en todas las facetas básicas de la vida y que conlleva necesariamente una independencia, si cabe llamarlo así, cada vez mayor de la protección de la madre, o al menos que esa misma protección pueda ser dispensada sin ninguna distinción por el padre. No es cuestionable que para el desarrollo integral de los niños es necesaria la presencia tanto de la figura de la madre como del padre. En cuanto a lo manifestado por la juzgadora en relación al horario de los conciertos hay que advertir necesariamente error al dar por acreditado que éstos suelen tener una duración de 2 horas terminando a las 23 horas ; sin embargo lo que se dijo y así consta grabado es que acaban en general sobre las 22h . Habida cuenta que los conciertos de la temporada del Teatro DIRECCION003 suelen ser jueves y viernes a las 20 h y los del Auditorio DIRECCION004 sólo los viernes a las 19h esta parte se reintegraría al hogar familiar sobre las 22.20 horas en un caso y sobre las 21.25 en el otro , es decir, dentro de unos límites razonables. A mayor abundamiento y en referencia al horario laboral acompañamos a este escrito señalado de DOC. 2 plan de trabajo del mes de octubre el cual, lógicamente, no se aportó en el acto del juicio por ser de emisión posterior . Tal como se puede deducir de su lectura el régimen semanal estandar de ensayos es lunes libre, martes y miércoles doble , jueves y viernes concierto y sábado y domingo libre con la salvedad de que normalmente el ensayo del miércoles tarde se suprime por ser innecesario. Arreglo al meritado planning y considerando que Valentín aún no va al colegio y que Fermina ha comenzado este curso las clases de danza en el Conservatorio DIRECCION005 de esta ciudad siendo su horario los martes de 16.30 a 19.30 y los jueves de 16.30 a 18.30 , esta parte requeriría los servicios de una cuidadora para los martes mañana y tarde , miércoles mañana , jueves mañana y tarde y viernes tarde lo cual supondría a razón de 10 euros la hora aproximandamente un gasto asumible. Por otro lado hay que hacer constar que los ensayos de mañana comienzan como pronto a las 10h ( 11h en día de concierto) y terminan a las 13h siendo por tanto perfectamente compatibles con el horario del colegio el cual es de 9h a 14h. En cuanto a la afirmación de que esta parte pretende construir un régimen de custodia compartido contando con el tiempo y dedicación de la progenitora para aliviar su falta de disponibilidad para la atención de los hijos, igualmente hemos de alegar error pues lo que se dijo es que en caso de que esta parte excepcionalmente tuviere que dar algún concierto fuera de Málaga y coincidiera con el período temporal en que tuviera la custodia atribuida, valoraba la posibilidad de alterar de mutuo acuerdo la secuencia de tal período pero de ningún modo que se inhibiera de sus obligaciones cargándolas sobre la madre, es mas , lo que se afirmó es que contaba con la posibilidad de recibir ayuda de su hermana y tía de los menores la cual , a pesar de vivir en Valencia, ofrecía plena disposición a desplazarse y hacerse cargo de los niños en caso de ser necesario.

2-A ello se opone la demandada que manifiesta que el apelante es Letrado en ejercicio, y no ha presentado demanda alguna en estos años, porque la situación no ha cambiado en los últimos seis años, y nunca ha solicitado nunca una custodia compartida, y el hecho de que los hijos sean más mayores, no resulta relevante, Considera inadmisible la documental que aporta, pues pudo haberla aportado en primera instancia, pero si se analiza el documento acompañado, relativo al plan de trabajo para el mes de octubre, se observa que refleja un horario con ensayos y conciertos en horario de tarde y noche que es, precisamente, cuando los niños más necesitan la presencia de los progenitores porque ya no están en el Colegio ni tampoco en actividades extraescolares Aduce que los niños quieren a su padre y quieren estar con él, eso nadie lo ha cuestionado nunca, sin embargo, lo que sí se ha cuestionado es que el padre, ahora apelante, tenga un horario laboral que le permita estar con sus hijos en la forma que pretende. Porque se admite de contrario que todas las semanas y por mor de sus ensayos en la Orquesta y de los Conciertos el padre necesitaría una cuidadora de martes a viernes en horarios que llegarían incluso y como mínimo hasta las 21.25 y 22.20 h. de la noche (que es cuando terminan los ensayos porque luego hay que contar el tiempo para volver a su casa), por lo que vemos completamente inviable que el padre pueda detentar una custodia compartida como la que reclama. Para concluir en este punto, debemos negar que el actual régimen de guarda y custodia se asemeje a una custodia compartida porque el padre aunque sí ve a sus hijos en medio de la semana, nunca se los lleva a dormir porque, simple y llanamente no puede hacerlo, y es sólo en los fines de semana, habitualmente los sábados, en los que los hijos sí pernoctan con el mismo y él puede dedicarles tiempo y atención.

3-La sentencia de instancia mantiene la custodia materna, "para mantener a los menores en la misma situación desde que se produjo la ruptura del núcleo familiar, procurando así su estabilidad mantenida hasta la fecha. El propio demandado ha venido aplicando de común con la demandante desde la ruptura familiar en 2019 un régimen por el cual los menores permanecían conviviendo con la madre, concluyendo por tanto que este era el régimen que ambos de común han entendido más conveniente para los niños. No ha quedado acreditado en vista que este régimen vigente hasta ahora les suponga perjuicio a los hijos, al contrario, ambos progenitores - también el demandado - admitieron en vista que los hijos demandan mucho la presencia de la madre, reconociendo el demandado en vista que los niños prefieren no ir a ningún lado si no va también su madre. Igualmente , quedó acreditado en vista que el horario laboral del demandado resulta incompatible con la custodia compartida que solicita el padre, resultando que no tiene disponiblidad personal para atenderlos bajo ese régimen, pues detalló el demandado que no hay ninguna semana que tenga el mismo horario laboral, que a veces ensaya de cinco de la tarde a nueve de a noche, que puede tener que trabajar en días festivos, que da conciertos también de noche e incluso fuera de Málaga, explicando igualmente que a veces necesita dedicar seis horas de trabajo o ensayo por la tarde, así como que los conciertos suelen terminar a las once de la noche de viernes y sábados, pudiendo incluso tener otro horario si se trata de ópera. Del mismo modo, el demandado informó que no cuenta con familia en Málaga, llegando finalmente a manifestar que para el caso de no poder él permanecer con los hijos por sus obligaciones laborales, contemplaba la posibilidad de poder contar con la propia madre para que ella se quedara también con los hijos supliendo su falta de disponibilidad para el régimen compartido que solicita; se puso de manifiesto por el demandado por tanto la absoluta ausencia de un plan de parentalidad que fundamentara su solicitud de custodia compartida, régimen que desde luego no puede pretender el demandado que se construya contando él con el tiempo y dedicación de la otra progenitora para aliviar su falta de disponibiliad para la atención personal de los hijos, que son aún de corta edad. Por el contrario, la demandada vive con su madre, quien constituye un soporte de ayuda permanente para la madre para el caso de eventual ausencia en horario laboral de la madre en el futuro . Por todo lo expuesto, la permanencia de los menores con la madre se ofrece como el único régimen que procurará estabilidad integral a los menores, estabilidad con la que han contado hasta la fecha junto a la que es su principal figura de apego, que es la madre, quien sí ofrece disponibilidad personal para el cuidado y atención de los hijos".

4- La Sala comparte el criterio de la Juzgadora de instancia.

Es cierto que el sistema de curstodia compartida se considera el sisstma ideal y deseable, y que así se ha venido proclamando por la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, y que el mismo comporta evidentes ventajas para los menores, sin embargo, el principio fundamental para decidir el sistema de custodia aplicable a cada caso, es el principio del superior interés del menor.

Y en el caso, el propio recurrente reconoce que ambos progenitores estuvieron de acuerdo en que fuese la madre la que se encargase de la custodia de los hijos menores desde el momento de la ruptura en el año 2.019, por considerarlo lo más beneficioso para los menores, acuerdo que se ha venido respetando hasta la fecha, con satisfacción entre ambos progenitores, y de forma beneficiosa para los hijos.

Ello no implica la renuncia del recurrente a poder solicitar y obtener una custodia compartida, pero para ello, debe de acreditarse que el cambio en el sistema de custodia es beneficioso para los hijos. Y en el caso, el cambio que se propone por el actor, no conlleva beneficio para los hijos, dado que supone un cambio drástico para éstos, por la separación de la persona que viene desempeñando el papel de cuidadora principal, reconociéndose por el padre, tal como se expresa en la sentencia, que los hijos demandan mucho la presencia de la madre y que los niños prefieren no ir a ningún lado si no va también su madre.

Por tanto, el establecimiento de una custodia compartida, supone un cambio drástico en la vida de los hijos, que puede afectar a la correcta evolución de su personalidad. Cambio drástico que afectaría además al domicilio de los menores en las semanas correspondientes al padre, que conllevaría la necesidad de desplazamientos para los hijos que ahora no tienen que realizar, y que el propio recurrente reconoce que los menores deberían quedar con una cuidadora en determinados días, al carecer él de disponibilidad para la debida atención de los hijos, en atención a las obligaciones laborales paternas. Por todo ello, no se observa el beneficio que la custodia compartida puede conllevar para los hijos, cuandoahora se encuentran debidamente atendidos por la madre, la cual, desde el nacimiento del segundo de los hijos viene disfrutando de una excedencia para el cuidado de los hijos, y por tanto, cuena con plena disponibilidad para su cuidado y atención, sin que por el padre se haya realizado objección alguna a tal circunstancia.

Por tanto, en estos momentos, el cambio de cusotida que se solicita por el padre, en modo alguno es beneficiosa para ellos, por lo que sólo cabe la confirmación del pronunciamiento de instancia.

TERCERO.-Por el recurrente se pretende el aumento del régimen de visitas, sin haber solicitado uno concreto, ni en la instancia, ni en este recurso, y cuando en su contestación a la demanda expresó literalmente estar conforme con el régimen de visitas solicitado por la madre " en tanto en cuanto no se establezca el régimen de custodia compartida".

La sentencia acoge el régimen de visitas y estancias que se solicitó por la madre en su demanda, al considerarlo ajustado al interés de los menores.

El recurrente considera que el régimen de visitas es excesivamente restrictivo para los propios menores, y que en aras a salvaguradar el derecho de dichos menores a disfrutar el mayor tiempo posible de la compañía del padre, debiera de haberse establecido de oficio un régimen libre y amplio de visitas ensanchando también y en consecuencia el de estancia, pues tal y como se reconoció y acreditó en el acto de la vista oral, el régimen que ha resultado satisfactorio hasta ahora ha sido el de plena comunicación sin mas límites que los que impone la propia condición de progenitor y los deberes que le son inherentes. Por ello considera que carece de congruencia una restricción tan drástica habida cuenta que se compadece poco con el régimen de hecho o tácito del que han venido disfrutando hasta la fecha los menores .

El motivo ha de ser acogido, pues aunque, con carácter general, se dé por supuesto, el régimen de visitas a seguir entre los progenitores, con carácter principal, es el que resulte del acuerdo de los progenitores, de forma libre y flexible, y sin atención a reglas específicas, de manera que el régimen determinado sólo será de aplicación en el caso de falta de acuerdo entre los progenitores.

En el caso, de la prueba practicada resulta claro que el régimen de visitas se ha venido cumpliendo de forma flexible, teniendo en consideración especialmente, las obligaciones paternas, y en concreto, en atención a su disponibilidad y horarios laborales, pues tal como se fundamenta en la sentencia, los horarios laborales paternos son cambiantes, y afectan también a los fines de semana, en los que también puede tener conciertos en los que participar, tanto en Málaga como fuera de esta ciudad. De lo acreditado en autos, consta que las relaciones del padre con los hijos se ha venido desarrollando de forma flexible entre los progenitores, de forma satisfactoria para los menores, y sin incidencias entre los progenitores, por lo que debe de declararse así, siendo el régimen de visitas concreto establecido, exigible, sólo, a falta de acuerdo entre los progenitores.

Por ello, aunque se dé por supuesto, debe reconocerse el régimen de visitas con este carácter.

CUARTO.-Finalmente, por el recurrente se combate la cuantía de la pensión de alimentos establecida, solicitando que se minore a la cantidad de 629 Euros como máximo.

1- Aduce el recurrente error en la valoración de la prueba, considerando el quantum de la pensión desproporcionado a los ingresos del alimentante, pues consta que el recurrente tiene unos gastos aproximados de 2.000 Euros, sin contar con alimentación, transporte, etc, y que pese a que la sentencia considera que obtiene necesariamente más ingresos por el ejercicio de la abogacía, manifiesta que ello no resulta acreditado, pues ejerce tal actividad a pérdidas, por ser, por un lado, complementaria y, por otro, ostentar créditos derivados de ella por un valor importante estando a la espera de ser satisfechos. En el acto del juicio se aportó por la propia parte contraria documento de cálculo del Consejo General del Poder Judicial del que resultaba una pensión de 629 euros arreglo a los ingresos de ambos progenitores. Si bien es cierto que la madre ingresa actualmente por un problema administrativo unos 97 euros no lo es menos, según quedó acreditado y así se reconoció en la vista, que tiene reconocido un Ingreso Mínimo Vital de unos 200 euros confirmando por tanto dicho calculado . Manifiesta que se encuentra en una situación económica insostenible que le impide a fecha de hoy asumir un pago de 800 euros mensuales siendo de recordar que si se pudo hacer ingresos mensuales de tal importe desde la separación hasta marzo de 2022 ,según consta en autos, lo fue porque se cargó a cuenta de unos ahorros que esta parte tenía y que ya no tiene. Con carácter general hay que decir que dada la propia naturaleza de los alimentos , la prestación debida ha de ser suficiente para cubrir las necesidades de quien tiene derecho a ellos y cumplir así su finalidad asistencial. Por ello, considera que la pensión establecida no es acorde a la necesidad de los menores, ni proporcionada con la situación económica del padre.

2- A ello se opone la parte recurrida que no considera creíble que el recurrente ejerza como abogado sin que ello le reporte ingresos y que solo lo haga para cobrar deudas antiguas. Expresa que los costes de mantenerse como "Colegiado ejerciente" son considerables y mucho más elevados que si se está como "colegiado no ejerciente", estamos hablando de cuotas colegiales varias, seguro de responsabilidad civil, obligaciones fiscales y tributarias y todo ello para, supuestamente, única y exclusivamente intentar cobrar deudas antiguas que determinados clientes aún no le habían pagado, considerando que si el Sr. Celestino sigue como "colegiado ejerciente" es porque sigue ejerciendo, sigue trabajando y ganando dinero con su actividad profesional de Abogado, como por otra parte resulta lógico y normal, y ello por mucho que no se hayan declarado tales ingresos de cara a Hacienda.

3-SENTENCIA - Sobre la obligación económica de contribuir al sostenimiento de sus hijos, ha de destacarse que quedó admitido por el actor en juicio que además de su remuneración como integrante de la orquesta filarmónica de Málaga, se mantiene desde hace años como abogado ejerciente, admitiendo que lleva asuntos a su cargo tanto en Valencia como en Málaga. Igualmente, quedó admitido en juicio por el propio demandado que tiene en propiedad una casa en Valencia que no tiene alquilada sino reservada para disfrute personal por temporadas. De lo anterior debe concluir que los ingresos económicos ordinarios del padre no se ciñen a las nóminas aportadas, sino que son necesariamente superiores al ser abogado ejerciente, actividad esta que debe presumírsele rentable al no haber abandonado el ejercicio durante años si hubiera resultado antieconómica. Su capacidad económica debe entenderse también solvente dado que mantiene patrimonio inmobiliario añadido a su vivienda habitual en Málaga sin necesidad de rentabilizarlo mediante alquiler. Debe atenderse igualmente al hecho de que los menores permanecerán en vivienda cuya cuya cuota hipotecaria corresponde asumir a la madre al 90%, por lo que será ella esencialmente la que vendrá haciendo frente a la necesidad de vivienda de los hijos, lo cual debe tenerse encuenta para ponderar también la obligación que incumbe al demandado de contribuir a esta necesidad básica de los menores. Por todo lo expuesto, se estima ajustada la cantidad solciitada por el Ministerio Fiscal, ascendente a cuatrocientos euros mensuales para cada hijo, importe también solicitado por la parte actora. Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad entre ambos progenitores.

4- La sala comparte los pronunciamientos del Juzgado de instancia, debiendo considerarse adecuada la pensión establecida, pues la misma cumple con los requisitos de proporcionalidad con los recursos económicos del recurrente y esté en función de las necesidades de los hijos, conforme proclama el artículo 146 del Código Civil. Así:

-El recurrente trabaja com músico en la Orquesta Filarmónica de Málaga, y además, ejerce como Abogado, debiendo deducirse los ingresos que pueda percibir por esta actividad de forma indiciaria. Ciertamente, dados los horarios laborales que mantiene en su trabajo como músico, y que se han teniendo en cuenta para decidir el régimen de custodia de los hijos, debe de considerarse que no cuenta con disponibilidad necesaria para el ejercicio pleno de la Abogacía, que sólo puede ejercer, por ello, de forma limitada, pero debe de considerarse que tal actividad debe de aportarle ingresos adicionales. En cualquier caso, teniendo en cuenta sólo los ingresos como músico, teniendo en cuenta los ingresos anuales, y prorrateados en doce meses, le restan al recurrente unos 2.000 Euros para poder atender sus gastos, pues teniendo en cuenta los ingresos de la renta del ejercicio 2021, una vez deducidos los gastos y retenciones, le resulta un neto mensual, prorrateando los ingresos anuales en doce meses, de 2.860 Euros, neto mensual que se adecua a la nómina de 2.400 Euros mensuales, a lo que debe de adicionarse el prorrateo de pagas extraordinarias.

- Por lo que se refiere a la cantidad resultante por la aplicación de las tablas alimenticias del cgpj, debe de tenerse, en primer lugar, en cuenta, que las tablas sólo tienen un carácter orientador, no siendo su aplicación imperativa. Pero además, tal como se expone en la propia aplicación de las tablas, las cantidades resultantes de su aplicación, no contemplan, ni la necesidad de vivienda, ni los gastos escolares, de manera que a la cantidad resultante de la aplicación, ha de sumarse lo que se considere pertinente por estos dos conceptos. Y en el caso, la madre renunció al uso y disfrute de la vivienda familiar, yéndose a la vivienda de su propiedad, y por tanto, aportando sólo ella la habitación para los menores, siendo que la esta vivienda se encuentra hipotecada, debiendo, la madre satisfacer la correspondiente amortización del préstamo hipotecario. Por tanto, resulta evidente que la pensión establecida se acomoda también a las tablas alimenticias.

- La pensión, además, es acorde a las necesidades de los hijos, pues dado que la madre no trabaja en la actualidad, y no percibe ingresos, la cantidad establecida se considera necesaria para la propia subsistencia de los hijos.

- No cabe obviar, finalmente, que la pensión se estableció de muytuo acuerdo entre los progenitores, de manera que desde la ruptura en el año se ha estado abonando por el padre, la cantidad de 800 Euros, sin haberse actualizado desde entonces. Por tanto, si el recurrente pretende su rebaja, ha de alegar y probar que ha exisstido un cambio en las circunstancias de las partes, que así lo justifique, y en el caso, ningún cambio ha existido desde entonces, dándose las mismas circunstancias que las existentes al momento de la ruptura.

SEXTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, dada la desestimación del recurso, en aplicación del artículo 398 de la Lec, deben imponerse a la parte recurrente.

En el caso, se modifica la sentencia en lo relativo al régimen de visitas, pero se trata de una modificación no sustancial a su contenido, meramente explicativo, y que supone una modificación que se realiza de oficio, pues la parte recurrente no lo solicitó en su contestación a la demanda, y que la propia parte manifiesta que se trata de un pronunciamiento que debió establecerse de oficio en la sentencia. Por ello, se considera que el establecimiento de una aclaración al régimen de visitas, no modifica en modo alguno el contenido desestimatorio del recurso, y por tanto, no puede servir para dejar sin efecto la condena en costas al recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,