Sentencia Civil 1092/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 134/2024 de 23 de julio del 2024

PRIMERO.-Don Aureliano instó demanda de modificación de medidas frente a doña Agueda, en la que interesaba la modificación de las medidas alimenticias que en favor de los dos hijos menores comunes (nacidos el NUM000 de 2006 y el NUM001 de 2008), y a su cargo, fueron establecidas en la Sentencia de fecha 29 de jubilo de 2013 (dictada en proceso de Filiación N.º 262/2013), posteriormente modificadas en Sentencia dictada en el mismo procedimiento en fecha 13 de mayo de 2016, que aprobó el convenio regulador al efecto suscrito por los progenitores el día 8 de abril de 2015, en el que se estableció una pensión de alimentos de 5000 euros mensuales en favor de los dos descendientes menores (que cubría alimentos, vivienda y cuota escolar), y se dispuso que los gastos extraordinarios serían "costeados íntegramente por el padre de los menores previo acuerdo y autorización del mismo del gasto de que se trate".

En concreto se suplicaba en la demanda que la pensión de alimentos se redujese a la cantidad de 450 euros por cada hijo, y que los gastos extraordinarios básicos y necesarios de salud no cubiertos por la Seguridad Social sean abonados por mitad, debiendo los restantes ser consensuados. También se interesaba por el actor que se estableciese que no tenía obligación alguna de abonar la pensión de alimentos de sus hijos entre el 2 de enero de 2020 y el 5 de abril de 2022, así como que la cuantía de 450 euros mensuales en favor de cada hijo se establezca con carácter retroactivo desde dicha fecha; solicitándose de forma subsidiaria las mismas modificaciones si bien interesando que la cuantía alimenticia de 450 euros mensuales fuese retrotraída al 2 de enero de 2020, subsidiariamente al 5 de abril de 2005, y subsidiariamente a la fecha de interposición de la interposición de la demandada de modificación.

En apoyo de estas pretensiones modificativas se alega en la demanda en esencia, que la situación del actor había variado sustancialmente desde las suscripción del convenio y dictado de la Sentencia que lo aprobó dado que se encontraba inmerso en un procedimiento penal como investigado seguido ante el Juzgado de la Audiencia Nacional, Juzgado Central de Instrucción N.º 6, que había determinado su ingreso en prisión provisional desde el 2 de diciembre de 2020 al 5 de abril de 2022, además de tener sus cuentas bloqueadas por orden del Juzgado, los pocos bienes que tenía están incautados, y la documentación de identidad perdida, por lo que carecía de ingresos, y de nulas posibilidades de incorporarse al mercado laboral. Añadiendo que por contra, la posición de la madre custodia había mejorado desde ese entonces dado que se dedicaba a negocios inmobiliarios de propiedades de lujo que le proporcionan grandes beneficios, mientras que a la fecha del convenio la misma carecía casi de ingresos fijos y sólo había trabajado durante una temporada como entrenadora personal sin mucho éxito, todo lo cual justifica y autoriza las modificaciones interesadas.

La demanda no contestó a la demanda, si bien una vez precluido el plazo para ello se la tuvo por personada, habiendo mantenido en la litis, no obstante no haber contestado a la demanda, una postura de oposición a las modificaciones instadas por el demandante, negando en todo momento que el mismo sufra empeoramiento alguno de su situación económica.

El Ministerio Fiscal contestá a la demanda interesando el dictado de Sentencia de conformidad con el resultado de la prueba.

Tras la oportuna tramitación procesal el Juez a quo dictó Sentencia el día 6 de septiembre de 2023, cuyo Fallo estima en parte la demanda, y en virtud de ello acuerda reducir la pensión alimenticia en favor de los hijos a la suma de 3.600 euros mensuales, modificando en este punto el convenio regulador de 8 de abril de 2015 que aprobó la Sentencia de fecha 13 de mayo de 2016 dictada en los autos 262/2013; y además dispone que cada parte abone las costas causadas a su instancia, abonándose las comunes, de haberlas, por mitad. Con lo cual resulta desestimada la demanda en cuanto a la pretensión modificativa relativa a la medida concerniente a los gastos extraordinarios; en cuanto a la pretensión instada de que se dispusiese que el actor no tenía obligación alguna de abonar la pensión de alimentos de sus hijos entre el 2 de enero de 2020 y el 5 de abril de 2022; y en cuanto a la pretensión de retrotraer la reducción de la cuantía alimenticia bien al día 2 de enero de 2020, bien al día 5 de abril de 2022, bien a la fecha de interposición de la demanda rectora de esta litis.

La Sentencia es recurrida en apelación por ambas partes litigantes, así como por el Ministro Fiscal al adherirse al recurso formulado por doña Agueda.

SEGUNDO.-En el recurso formulado por el Señor Aureliano, como primer motivo de apelación se denuncia, al amparo del artículo 459 de la L.E.C, infracción de normas y garantía procesales en la instancia, en concreto del artículo 218 de la L.E.C, en relación con los artículos 24, 117 y 120 de la C.E, al considerarse que la Sentencia está falta de la debida motivación en lo que se refiere a la cuestión relativa a la desestimación de la retroacción de la reducción de la cuantía alimenticia que se suplicaba en la demanda, lo que le ha generado efectiva indefensión en la medida que se desconocen los motivos que han llevado al Juez a quo a desestimar esta pretensión, y ello impide rebatirla razonadamente en derecho.

Se suplica en base a ello, como primera petición del recurso, que la Sala de Apelación declare nulidad de actuaciones, en concreto de la Sentencia, y acuerde la retroacción del proceso al momento inmediato anterior a su dictado a fin de que por el Juzgador a quo se dicte nueva Sentencia debidamente motivada; suplica esta de nulidad a la que se oponen la parte adversa y el Ministerio Fiscal.

Así las cosas como es cierto que el artículo 459 de la L.E.C, contempla la posible denuncia en el recurso de apelación de infracción de normas y garantía procesales en la instancia, y en el caso se cumplen las exigencias del precepto, se está en la obligación de analizar y resolver el motivo de apelación articulado.

Tiene esta Sala reiterado que para que pueda declararse nulidad de actuaciones es preciso, como claramente se infiere de los artículos 225 y siguientes de la L.E.C, en relación con los artículos 238 y siguientes de la L.O.P.J, que se haya prescindido de normas esenciales del procedimiento, siempre que con ello se haya producido indefensión.

El Tribunal Constitucional en Sentencia, entre otras, de 22 de abril de 1.997, que recoge la doctrina expuesta en Sentencias 43/89, 101/90 y 105/95, aclara que para que puede apreciarse indefensión contraria al artículo 24.1 es necesario que esta sea material y no meramente formal, lo que implica que el pretendido defecto haya supuesto un prejuicio real y efectivo para la parte en sus posibilidades de defensa y que la indefensión sufrida no sea imputable a la parte, a su propia voluntad o falta de diligencia, de donde resulta que la indefensión que proscribe el artículo 24 C.E es la que resulta imputable al Tribunal, pero no la que nace de la propia conducta de la persona afectada, debiendo establecerse la necesaria ponderación del entre el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión material y el derecho del que también son titulares las restantes partes en el proceso, e incluso el propio Estado, a que se resuelva sin dilaciones indebidas, de modo que este cederá ante el primero, solo si el recurrente ha sido colocado en una situación de indefensión de la que no pudo librarse pese a haber actuado con la diligencia que sus medios le permiten, pero no así cuando, por el contrario, tuvo oportunidades razonables de conocer cual era la situación en la que se encontraba y reaccionar frente a ella, pues en este caso el reconocimiento de una primacía absoluta a su derecho, equivaldría a hacer pagar a los titulares del otro derecho señalado, a los que también asiste el derecho a la tutela judicial efectiva, las consecuencias de una conducta ajena, no cabiendo desconocer que la nulidad de actuaciones, como señala al propio Tribunal Constitucional en Sentencias de 4 de marzo de 1.986 y 12 de mayo de 1.987, entre otras muchas más, constituye un remedio extraordinario de muy excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes, como a los principios de celeridad y economía procesal, que constituyen una de las metas a cubrir por la justicia como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en amparo judicial se deducen ante los Tribunales.

Para amparar la pretensión de nulidad la parte recurrente cita como infringido el artículo 218 de la L.E.C, y a tales efectos resulta oportuno traer a colación como esta Sala tiene reiterado que el deber de Jueces y Tribunal de dictar Resoluciones congruentes y debidamente motivadas forma parte integrante del derecho constitucional de las partes a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la CE, y de conformidad con reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, para la satisfacción del referido derecho, y más concretamente del deber de congruencia y motivación impuesto en el artículo 218 de la L.E.C, es preciso distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes en apoyo de sus pretensiones y éstas en sí mismas consideradas, dado que, respecto a las primeras, no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

Y tenemos también reiterado que la amplitud de la motivación de las Sentencias, ha sido matizada por la doctrina del Tribunal Constitucional indicando que "no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas Resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión" ( S.T.C 14/1.991), es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( S.S.TC 28/1.994 y 153/1.995).

En el caso que nos ocupa, aplicando las anteriores consideraciones doctrinales y jurisprudenciales, podemos adelantar desde ya la destinación del motivo, y con ello de la suplica de nulidad por cuanto que la motivación de la Sentencia es sucinta y escueta, pero esto no implica que se haya infringido el artículo 218 de la L.E.C, siendo clara, constante y uniforme desde mucho tiempo atrás la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de retroactividad en procesos de modificación de medidas respecto de la pensión de alimentos, y lo cierto es que, en cualquier caso, requiriendo la declaración de nulidad de actuaciones de la concurrencia no solo de una infracción procesal, sino de efectiva indefensión de parte, que ha de ser material, no meramente formal porque es solo la primera la que alcanza relevancia constitucional, en el supuesto que nos ocupa en modo alguno cabe considerar que el recurrente haya sufrido indefensión alguna, menos aun de naturaleza material, desde el punto y hora en que ha tenido intervención en un proceso en el que se encuentra debidamente representando por su Procuradora, y asistido técnicamente por su Defensa Letrada, que sin duda es conocedora de la doctrina del Tribunal Supremo, reiterada desde tiempo atrás de forma constante, sobre la retroactividad de eventuales modificaciones de pensiones alimenticias en procesos de modificación de medidas.

En efecto como recordaba el Tribunal Supremo en Auto de fecha 20 de diciembre de 2017, <<...sobre la modificación de la cuantía de los alimentos en sucesivas resoluciones y sus efectos retroactivos, existe doctrina jurisprudencial de esta sala. La STS núm. 483/2017 de 20 de julio , en relación a los efectos de la extinción de pensión de alimentos a favor de hijo mayor, dispone: «En primer lugar, es doctrina reiterada de esta sala que «cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente» ( sentencias 3 de octubre 2008 ; 26 de marzo 2014 ; 25 de octubre 2016 ).

»Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que los «los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo», y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que «los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta», razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente.

»En segundo lugar, es también reiterada doctrina, desde la vieja sentencia de 18 de abril de 1913 , que confirma la línea jurisprudencial de las sentencias de 30 de junio de 1885 y 26 de octubre de 1897 , citadas en la de 24 de abril de 2015 y 29 de septiembre de 2016 , que los alimentos no tienen efectos retroactivos, «de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida».

Y la sentencia n.º 389/2015, de 23 de junio Rec. 1097/2014 :

«(...)Esta Sala ha tenido ocasión de fijar doctrina jurisprudencial en interés casacional sobre la misma cuestión jurídica que ahora se suscita en recientes SSTS de 26 de marzo de 2014, Rec. n° 1088/2013 , y 19 de noviembre de 2014, Rec. n° 785/2012 .

Según esta doctrina, no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía (...)».

Y más recientemente, la sentencia n.º 674/2016, de 16 de noviembre de 2016, Rec. n.º 448/2016 :

«(...)En el motivo se interesa, conforme a la doctrina de esta Sala expresada en las sentencias de 3 de octubre de 2008 y 18 de noviembre de 2014 , que «la pensión compensatoria en el hipotético caso de ser reconocida debe serlo desde la sentencia de apelación y no carácter retroactivo, en cumplimiento de la doctrina jurisprudencial». Y, ciertamente, tiene razón el recurrente (al margen de que posiblemente la decisión que interesa pueda resultarle perjudicial teniendo en cuenta lo que pagaba de pensión, incluidas las revisiones, y lo que debe pagar a partir de la sentencia de divorcio), desde la idea de que la sentencia no crea el derecho sino que lo modifica. La pensión venía ya declarada con anterioridad y lo que ha hecho la sentencia es mantenerla por importe de 400 euros mensuales. Se ha dicho en la sentencia de 3 de octubre de 2008 , citada en las de 26 de marzo y 18 de noviembre de 2014 , 12 de febrero , 15 y 23 de junio de 2015 ; 6 de octubre 2016 , lo siguiente: «lo que realmente plantea dudas es la aplicación de tal precepto a las sucesivas resoluciones que pueden modificar los pronunciamientos anteriores una vez fijada la pensión de alimentos, bien por la estimación de un recurso o por una modificación posterior, como ocurre en este supuesto, que varía el progenitor obligado al pago. Sobre tal cuestión sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil que establece: «los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo», y en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : «los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente».

Esta doctrina resulta de aplicación tanto a los alimentos como a la pensión compensatoria y conduce a la estimación del motivo(...)».

En consecuencia, existe sobre la cuestión la doctrina de la sala>>.

Esta doctrina es reiterada por el Tribunal Supremo en todas las Resoluciones posteriores a las citadas, como por ejemplo en Sentencia de 4 de abril de 2018, Sentencia de 10 de abril de 2019, Auto de fecha 19 de julio de 2023, y Sentencia de 8 de enero de 2024, por citar algunas entre todo un sin fin de Resoluciones del Alto Tribunal en el mismo sentido.

Es incuestionable de conformidad con lo expuesto que la decisión de instanciaresulta absolutamente acorde a la doctrina uniformente mantenida por el Tribunal Supremo, doctrina que, insistimos, no puede ser ignorada por la Defensa Letrada del recurrente, y de hecho no lo es desde el punto y hora en que se limita a defender la procedencia de la declaración de nulidad de la Sentencia, y para nada refiere porqué según su parecer la decisión desestimatoria de la retroacción es errónea, falta de argumentación sobre el particular que evidencia el conocimiento que la Defensa Letrada de la parte tiene sobre la materia, y cuestión distinta es que no se encuentren argumentos para rebatir la doctrina que Tribunal Supremo viene manteniendo de forma reiterada al respecto, por lo que ciertamente, en absoluto cabe apreciar indefensión material de la parte.

De conformidad con lo expuesto, desestimamos el motivo de apelación examinado, y con ello la suplica de nulidad de la Sentencia que como primera petición se articula en el recurso formulado por el demandante.

TERCERO.-Tanto el Señor Aureliano, como la Señora Agueda, a través de sus respectivas representaciones procesales, y el Ministerio Fiscal, se alzan frente a la decisión de instancia que acuerda reducir la cuantía alimenticia en favor de los dos hijos menores de los 5000 euros mensuales establecidos por mutuo acuerdo de ambos progenitores en la precedente Sentencia de 13 de mayo de 2016, a la cantidad de 3.600 euros mensuales; el Señor Aureliano porque considera que la Juez a quo ha incurrido en error al valorar la prueba, fundamentalmente al examinar su situación laboral y económica actual, pues sus ingresos actuales se limitan a la cantidad de 1.800 euros mensuales y las necesidades de sus hijos que se han visto reducidas, y en error en la aplicación del derecho sustantivo, resultando más adecuado y ponderado a las circunstancias concurrentes en la actualidad reducir la pensión a la suma de 750 euros mensuales por hijo, es decir a un total de 1.500 euros al mes, más aun considerado que la capacidad económica materna, como se reconoce en la Sentencia, ha mejorado, y en el sentido expuesto suplica sea revocada la Sentencia. La Señora Agueda, recure la misma decisión al considerarla errónea, pues pese a rechazar el Juez a quo los argumentos paternos relativos al empeoramiento de su situación económica en los que sólo se pretende aprovechar de su imputación penal por blanqueo de capitales para reducir la pensión de sus hijos, a reglón seguido funda la reducción acogida en la Sentencia en una mejoría de sus ingresos, siendo lo cierto que se ignora por ser incierto si sus ingresos como interiorista se van a poder seguir manteniendo en el futuro, así como que el Juez a quo obvia considerar que es ella la que está haciendo frente a todos los gastos de sus hijos dado que el padre nunca ha abonado la pensión a su cargo, lo que incluso ha dado lugar a tener que cambiar a sus hijos de colegio, mientras que el padre se dedica a llevar una vida de lujo, no pudiéndose olvidar que madre e hijos viven en un entorno social especialmente elevado, que deriva de aquél a que el padre les tenía acostumbrados, y ello así, el que el padre no pague la pensión, aunque el Juez a quo no lo considere así, sí que es relevante, y debería y debe ser tenido en cuenta porque es ella la que está teniendo que hacer frente a los gastos de los hijos, por lo que suplica la revocación de la Sentencia y consiguiente desestimación íntegra de la demanda. Por su parte el Ministerio Fiscal, que se opone al recurso del señor Aureliano, se alinea con lo argumentado en el recurso formulado por la Señora Agueda, añadiendo que una mejora circunstancial de la situación económica materna no supone un hecho de relevancia que justifique una reducción de la pensión, siendo la cuantía que venía fijada más acorde para satisfacer los gastos de los menores teniendo en cuenta su alto nivel de vida, y que el padre cuenta con medios suficientes como para hacerse cargo de su abono, insertando así la revocación de la Sentencia a fin de que sea totalmente desestimada la demanda formulada por el Señor Aureliano.

Pues bien, como los tres recurso están íntimamente relacionados entre sí, serán objeto de examen y resolución conjunta por parte de esta Sala de apelación.

Con la finalidad de ofrecer mejor respuesta a los recursos de apelación planteados frente a la Sentencia dictada en la anterior instancia, en los que en definitiva, lo que se viene a alegar es que el Juzgador a quo al considerar, por un lado que no se ha probado la concurrencia de alteración alguna en la capacidad económica paterna en relación con la situación concurrente y considerada al tiempo del dictado de la precedente la Sentencia, y por otro lado al considerar probada la mejoría de la situación económica materna desde ese entonces, ha incurrido en error de valoración de la prueba y con ello, en error al estimar en parte la demanda, hemos de comenzar recordando como esta Sala tiene reiterado que no puede ponerse en duda que si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil, en relación con el artículo 775 de la L.E.C, establecen, que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada "santidad" de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración "sustancial"de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación ( STC 86/1986), de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal "sustancial", referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que, por alteración "sustancial" debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y si bien es verdad que el artículo 90 del Código Civil, que se refiere a las medidas adoptadas de mutuo acuerdo, en su apartado tercero, tras la reforma operada por la Ley 15/2015, cambió en su redacción, y no utiliza la expresión sustancial, teniendo la siguiente redacción:"Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. (...)", es decir la norma habla circunstancias relativas a nuevas necesidades de los hijos, que "aconsejen" la modificación, y de cambios, ahora ya no literalmente sustanciales, de las "circunstancias" de los cónyuges, no obstante ello no es menos cierto que la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo se refiere de forma reiterada a alteraciones "sustanciales", en orden a la viabilidad de las pretensiones modificativas, aún cuando es cierto que matiza centrándose en una ponderación específica y concreta en cada supuesto, de las circunstancias que puedan concurrir, lo que por demás ha sido practica habitual en la denominada jurisprudencia menor, siendo que en todo y en cualquier caso debe probarse un cambio y que ese cambio aconseje la modificación.

En el caso que nos ocupa, y por lo que se refiere a la capacidad económica paterna, la lectura de la Sentencia, contrariamente a lo que se argumenta de contrario, permite inferir que el Juez a quo sí estima probado un cambio sustancial respecto de las circunstancias habidas cuando se adoptó la medida cuya modificación se pretende, que basa el Juez a quo en la situación penal, al verse el padre inmerso como investigado en un proceso penal seguido ante la Audiencia Nacional, con un largo periodo de prisión provisional y bloqueo de sus activos bancarios incluidos, si bien no con la incidencia pretendida en la demanda respecto de la pensión alimenticia de los menores, en primer lugar porque mantiene el mismo opacidad económica, siendo lo cierto que lleva una vida económicamente acomodada, según resulta del informe de la agencia de investigación privada "Merchán Detectives", lo que permite concluir que su patrimonio se encuentra fuera de España; y en segundo lugar porque el bloqueo de cuentas acordado por la Audiencia Nacional sólo le ha supuesto al Señor Aureliano 2000-3000 euros, según reconoció en su interrogatorio, y esto abunda en la conclusión de que su patrimonio no se encuentra en España. Y estas conclusiones valorativas del Juzgador a quo, por mucho que en otra cosa se empeñe la Defensa Letrada del Señor Aureliano, en loable pero vano esfuerzo de los intereses de su defendido, son compartidas por este Tribunal de apelación, tras revisar la prueba en función propia de esta alzada; y así siguen siendo desconocidas sus fuentes de ingresos, y lo cierto es que el proceso penal en el que se ha visto inmerso, tras su puesta en libertad, no le impiden llevar el alto nivel de vida que llevaba con anterioridad y el Alto nivel de vida y poder adquisitivo que al tiempo de la precedente Sentencia permitió convenir con la madre de sus hijos una pensión alimenticia de 5000 euros mensuales en favor de ambos, desprendiéndose del informe de la agencia "Merchán Detectives", aportado a los autos, unos signos exteriores de riqueza, propios de una vida de lujo, y por el contrario impropios de una persona que como se pretende poner de manifiesto atraviesa una gran crisis profesional y económica, no resultándose creíble a la Sala que es nivel de vida que mantiene el Señor Aureliano sea sufragados por familiares a los que por cierto para nada identifica, y por amigos, a los que , también por cierto no se han traído como testigos, tan solo al Señor Ildefonso, que sólo refirió ayudas y obsequios a los hijos, pero en momento alguno expresó que costease al Señor Aureliano, que insistimos, mantiene un nivel de vida muy alejado del de cualquier ciudadano común, como pretende hacer creer; y lo cierto y verdad que bloqueo de cuentas en el que se pretende apoyar, solo ha supuesto, como reconoció en su interrogatorio el bloqueo de 200.-3000 euros, por lo que es fácil presumir que lo bloqueado es sólo dinero de bolsillo, y por tanto que tanto antes como ahora, su capital real está fuera de España, y aunque la situación penal haya tenido incidencia en su actividad laboral o dedicación habitual, fundamentalmente durante los años de prisión provisional, mermando así su capacidad de generar ingresos, el cambio no lo ha sido al punto de poder acoger la modificación cuantitativa que se pretendía en la demanda, pues insistimos el nivel de vida que mantiene si bien no es tan alto como antes, sí sigue siendo elevado, y de hecho se ha valido en esta litis de profesionales del derecho de su libre elección, y prueba evidente de que no obstante la incidencia de su situación penal en su capacidad para generar ingresos, cuenta con capacidad para contribuir al sostenimiento de sus hijos en mayor cuantía que la pretendida en la demanda rectora de esta litis, es el hecho de que ahora en el recurso, pese a alegar que solo se han acreditado ingresos mensuales de 1.800 euros, frente a la suma de 450 euros mensuales por hijo suplicada en la demanda, mantiene como viable en todo caso la suma de 750 euros mensuales por hijo, es decir, un total de 1.500 euros mensuales, con cargo a los 1.800 euros que afirma obtener al mes, sobrando mayores comentarios.

En resumen, si bien la situación penal del Señor Aureliano, sí supone una alteración de circunstancias en cuanto a su capacidad de generar ingresos, ello no significa que haya disminuido su capacidad económica como se alegaba en la demanda, y se pretende mantener en el recurso, lo que nos lleva a concluir la inviabilidad de estimar el recurso del Señor Aureliano, por ser inviable reducir la cuantía alimenticia en favor de sus hijos, no ya a la suma que se suplicaba en la demanda, sino a la suplicada en el recurso, pues pese a su situación penal, el Señor Aureliano, es de presumir, cuenta con capacidad económica más que suficiente como para contribuir al sostenimiento alimenticio de sus hijos en la suma establecida en la anterior instancia, que podemos adelantar ya vamos a confirmar, con la consecuente desestimación de los recurso formulados por la Señora Agueda y por el Ministerio Fiscal, por las razones que pasamos a exponer.

En primer lugar, es de considerar que las necesidades de los menores se han visto disminuidas, pues es un hecho objetivo y acreditado en los autos, que por las razones que sea, los menores han cambiado de colegio, asistiendo ahora a un colegio también privado, el American Colege, pero con menor coste económico que el Colegio Swans, al que antes asistían, y en atención a cuya escolarización en este último centro se convino la pensión de alimentos en 5000 euros mensuales en favor de ambos menores; habiendo reconocido además la madre que realizan menos actividades ahora que entonces.

Por otro lado, es indudable que la capacidad económica materna se ha visto sustancialmente mejorada desde la precedente Sentencia y esto indudablemente ha de tener incidencia en la cuantía alimenticia, y así, mientras que en ese entonces percibía unos ingresos de entre 2.500-3000 euros mensuales, ahora reconoce obtener ingresos de entre 6000 y 7000 euros mensuales, reconociendo desarrollar una nueva actividad laboral de interiorismo y reformas de inmuebles a través de una sociedad creada al efecto unos cinco años atrás, con lo cual los ingresos que obtiene suponen el doble mensual de los que antes obtenía, y aun considerando sus obligaciones fiscales, es indudable una mejoría sustancial en la capacidad económica materna, que aunque se afirme puntual, lo cierto es que es la propia y consustancial al régimen de autónomos, y le permite valerse de Profesionales de libre designación, y como se infiere del interrogatorio de parte, mantener a sus hijos en colegios privados pese a alegar que el padre no le paga la pensión y es ella la que mantiene en exclusiva a sus hijos, viajar a Dubai, abonar la hipoteca de un inmueble de su propiedad, comprar un vehículo, comer en restaurantes buenos, y en fin, mantener un buen nivel de vida, que no resulta acorde a la situación económica que por la misma se pretende mantener en el recurso, lo que evidencia que su capacidad económica es sustancialmente mejor, lo que, unido a lo anterior justifica la reducción cuantitativa acogida por el Juez a quo.

Obviamente, y dígase lo que se diga por la Defensa Letrada de la recurrente, el hecho de que el Señor Aureliano no abone o no haya abonado la pensión de alimenticia en favor de sus hijos, no es circunstancia a considerar en orden a operar o no la modificación de la medida alimenticia, pues de lo que se trata en esta litis es de acomodar la cuantía a las nuevas circunstancias concurrentes, no de conseguir que el Señor Aureliano cumpla la obligación, y si el mismo no cumple con la obligación alimenticia que le viene impuesta en favor de sus hijos, la Señora Agueda, en cuanto que progenitora custodia de los menores, siempre puede promover el correspondiente procedimiento de ejecución forzosa frente al mismo.

En definitiva, desestimamos los recursos, más aun considerado que desde la óptica articulada, esto es desde la óptica de error en la valoración probatoria devienen inaccesibles, pues como esta Sala tiene reiterado hasta la saciedad, si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "adquem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito ( S.S.T.S de 6 de julio de 1.962 y 13 de mayo de 1.992), se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( S.S.T.S de 16 de junio de 1.970, 14 de mayo de 1.981, 22 de enero de 1.986, 18 de noviembre de 1.987, 30 de marzo de 1.988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1.994, 3 y 20 de julio de 1.995, 23 de noviembre de 1.996, 29 de julio de 1.998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003), debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.S.T.C de 17 de diciembre de 1.985, 13 de junio de 1.986, 13 de mayo de 1.987, 2 de julio de 1.990 y 3 de octubre de 1.994), debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "aquo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada, considerándose en este sentido por el Tribunal de la segunda instancia, que del conjunto probatorio practicado, no cabe inferir que el Juzgador de instancia haya incurrido en apreciación valorativa alguna que por ilógica, irrazonable, arbitraria, disparatada o contraria a las reglas de la sana critica o a las máximas de la experiencia, sea susceptible de ser corregida en esa alzada, como tampoco en error de derecho, quedando así confirmada la Sentencia.

CUARTO.-Desestimados los recursos de apelación interpuestos por ambos litigantes, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en la alzada han de ser impuestas respectivamente a los apelantes; y desestimado el recurso del Ministerio Fiscal, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.4, ambos de la L.E.C, no hacemos especial imposición de las costas que por el mismo se hubieren podido devengar en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso,