Sentencia Civil 395/2024 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 184/2024 de 23 de julio del 2024

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia desestima la demanda de acción de responsabilidad contractual por causa de incumplimiento de las obligaciones de diligencia, transparencia, lealtad y cuidado de los intereses como si fueran propios, información previa y continuada al amparo del art. 1.101 del código civil en materia de contratación de productos financieros interpuestos por D. Maycol en su calidad de legal representante de la entidad mercantil " Sistemas especiales de metalización S.A." contra la entidad bancaria BANKIA, ahora CAIXABANK S.A. por resultar acreditada, que la proposición de las operaciones partió de la parte actora. Y en cuanto a la información facilitada por Bankia, la considera como suficiente para comprender las características y riesgos de los contratos de Swap suscritos, puesto que la actora venía previamente informada del producto pues buscaba una estabilización de los tipos de interés. Con imposición de costas a la actora.

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante se incide en que el actor solamente quería que los préstamos que tenía contratados no se disparasen en cuanto a las subidas de los tipos de interés, y dentro de las alternativas que se le ofrecieron, estaban los IRS. Se vende y asesora el producto como la única alternativa posible para poder estabilizar los tipos de interés, pese a que la entidad disponía de otras alternativas que no le interesó ofertar, y esta situación demuestra que este producto no era el más adecuado en ese momento para los intereses financieros del actor, y por tanto Bankia debe ser responsable de sus actos. Y en cuanto al fondo de la resolución por las contradicciones entre la sentencia recurrida y las manifestaciones recogidas en la misma con base en las sentencias del juzgado de 1ª instancia nº 7 de Gijón de 17 de julio de 2014.

Y en cuanto a la no imposición de las costas procesales por la existencia de dudas de derecho.

Por la entidad bancaria se impugnó la sentencia por la vía que habilita el art. 461 LEC, respecto a la desestimación de la excepción de cosa juzgada.

SEGUNDO.-De los diversos motivos derivados de los recursos interpuestos, comenzaremos por la causa de inadmisión invocada por la entidad bancaria por infracción del art. 458.1 LEC al haberse presentado el mismo de forma extemporánea.

Pretensión que ha de ser desestimada.

La cuestión que plantea la recurrida al alegar esta causa de inadmisión es si el plazo para interponer los recursos solamente se suspende y, por tanto, a partir del auto que concede o deniega la rectificación, aclaración o complemento solamente se cuentan los días que restaban cuando se presentó la solicitud, que es lo propuesto por la recurrida con base en el art. 215.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, o si el plazo se cuenta de nuevo íntegramente desde la notificación de dicho auto, lo que tendría un apoyo claro en los arts. 448.2 de la propia Ley de Enjuiciamiento Civil y 267.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El TS, en sus autos de 4 de octubre de 2011 y 22 de abril de 2014, con base en la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional en la STC 90/2010, de 15 de noviembre, ha establecido que la resolución aclarada y aclaratoria, o denegatoria de la aclaración (y lo mismo cabría decir cuando lo solicitado es la rectificación de error material o complemento) se integran formando una unidad lógico-jurídica que no puede ser impugnada sino en su conjunto a través de los recursos que pudieran interponerse contra la resolución aclarada, por lo que se ha entendido tradicionalmente que en la determinación del dies a quo o día inicial para el cómputo del plazo de un recurso contra una resolución que ha sido objeto de solicitud de aclaración, rectificación o complemento, se debe tomar necesariamente en consideración la fecha de la notificación de la resolución que dé respuesta a tal solicitud, estimándola o denegándola, lo que se tiene apoyo en el tenor literal de los arts. 448.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 267.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, habiendo sido este último objeto de reforma mediante Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, en la que se mantiene el criterio de iniciar el cómputo del plazo para el recurso desde la notificación del auto o decreto que acuerde o deniegue la aclaración, rectificación o complemento. Ni se opone a la interpretación armónica de ambos preceptos llevada a cabo por el Alto Tribunal en su auto del pleno de 4 de octubre de 2011 (recurso de queja núm. 121/2011) para aclarar que la expresión "continuando el cómputo..." debía entenderse como "comenzando el cómputo".

La no interrupción de los plazos para recurrir por la interposición de recursos o la formulación de peticiones o incidentes manifiestamente improcedentes ha sido recordada tanto por la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 84/1994, de 14 de marzo, 168/1994, de 6 de junio, 94/2006, de 27 de marzo, y 323/2006, de 20 de noviembre, entre otras) como por la Sala Especial del art. 61 LOPJ de este Tribunal Supremo (p.ej. autos de 19 de octubre de 2011 y 19 de enero de 2012).

Ahora bien, la STS de 26 de noviembre de 2013, califica el fraude procesal de «caso extremo», como única excepción que autoriza a no considerar interrumpido el plazo para apelar por la petición de aclaración o complemento de la sentencia de primera instancia.

En este caso no consta que la parte recurrente propiciara de alguna manera que se diera esa situación, ni que hiciera un uso torticero o fraudulento de la normativa sobre aclaración y rectificación de sentencias.

TERCERO.-El otro motivo invocado que debe ser tratado a continuación por una cuestión de lógica procesal y, antes de la cuestión de fondo deducida en el recurso principal, es el relativo a la desestimación de la excepción de cosa juzgada en la instancia, con infracción de los arts. 222 y 400, por preclusión de la acción ejercitada al haberse podido ejercitar en el anterior procedimiento.

Ciertamente la infracción del deber de información y asesoramiento puede ser contemplada desde distintas ópticas, dándose un concurso de acciones a favor del perjudicado, que con mayor o menor radio de acción, convergen en el mismo resultado: hacer desaparecer de su patrimonio los resultados adversos de ese incumplimiento.

De esas posibles consecuencias la que se plantea en la demanda es la indemnización de daños y perjuicios, por incumplimiento de deberes diligencia, transparencia, lealtad.

No puede ofrecer duda alguna la posibilidad de ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes que a las entidades financieras impone la normativa del mercado de valores, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado.

La jurisprudencia del TS así lo tiene declarado, entre otras, en su sentencia de 13 de junio de 2015 razonando que "En la sentencia 754/2014, de 30 de diciembre , ya advertimos que no cabía descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, del valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad".Y se reitera en la de 11 de marzo de 2020 con cita de la de 16 de noviembre de 2016 en el que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC Legislación citada que se aplica Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1101 (16/08/1889) , por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable.

La cosa juzgada material, es el efecto externo que una resolución judicial firme tiene sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, consistente en una vinculación negativa o positiva. Lo resume, de forma clara, la STS de 7/11/2011 al decir "constituye doctrina constante que la finalidad de la cosa juzgada es impedir que un mismo litigio se reproduzca indefinidamente y que sobre una misma cuestión que afecta a unas mismas partes recaigan sentencias contradictorias o bien se reiteren sin razón sentencias en el mismo sentido. La cosa juzgada material crea una situación de plena estabilidad que solo permite actuar en consonancia con lo resuelto, y que trasciende con eficacia al futuro, impidiendo reproducir la misma cuestión y volver sobre lo resuelto en firme".

El efecto de cosa juzgada material de las sentencias firmes, en su aspecto negativo, consiste en que "la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo" (art.222.1).

Es decir, una sentencia con efectos de cosa juzgada ocasiona el efecto material consistente en que no puede volverse a plantear el mismo objeto procesal en ningún proceso posterior.

Planteándose un problema interpretativo a la hora de determinar cuándo el objeto procesal de la primera sentencia y el del ulterior proceso es el mismo y cuáles son los límites subjetivos, objetivos y temporales de la cosa juzgada material. Doctrina procesal conocida como la de las tres identidades de personas, cosas y acciones, la clásica "eadem personae, eadem res, eadem causa".

Los límites subjetivos, los determina el apartado 3 del art. 222 LEC en el sentido que la cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes

Ello quiere decir que la cosa juzgada existe, aunque las personas no sean físicamente las mismas, cuando los nuevos interpelados traen causa de los sujetos del primer proceso, o si son llamados o intervienen en la contienda con el único fin de burlar los efectos de la institución, buscando para lograrlo una aparente diversidad entre los elementos personales.

En los límites temporales, la cosa juzgada despliega sus efectos sine die, y se mantiene indefinidamente

Para el estudio de los límites objetivos ha de atenderse a la petición concreta que se deduzca de la causa petendi. Para ello debe tenerse en cuenta, que la causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora. Por tal, la identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en los que se produce perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva pretensión. ( STS de 6 febrero 2012).

Así pues, la concurrencia de las referidas identidades ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia anterior y las pretensiones del ulterior proceso, de manera que la paridad entre los dos litigios ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primero con lo pretendido en el segundo, teniendo en cuenta la parte dispositiva de aquél, interpretada, si es preciso, por los hechos y fundamentos de derecho que sirvieron de apoyo a la petición y a la sentencia, y requiriéndose, en definitiva, para apreciar la situación de cosa juzgada una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resolvió y lo que de nuevo se pretende, de modo que no puedan existir en armonía los dos fallos, ya que en el fondo, la cosa juzgada en sentido material es la exclusión de la posibilidad de volver a tratar y a decidir sobre el mismo objeto ya resuelto en firme.

Pero igualmente tal y como la Sala tuvo ocasión de pronunciarse en su sentencia de 21 de febrero del 2022, el artículo 400.2 de la L.E.C. cierra el antiguo debate doctrinal sobre el alcance de la cosa juzgada en relación a las cuestiones deducibles, entendiendo por tales aquellas que podían confluir en una misma pretensión pero que sin embargo, no habían sido planteadas expresamente por las partes, cual sucedía señaladamente con los procesos en que se ventilaban acciones de cumplimiento o resolución de los contratos posponiendo a otro litigio la discusión sobre su validez; así, quienes mantenían una concepción más estricta de la cosa juzgada decían que no podía extenderse la decisión del juez a pronunciamientos que exceden del enjuiciamiento que realizó, mientras que otros, afirmaban que todas aquellas cuestiones que eran presupuesto de dicho pronunciamiento debían entenderse enjuiciadas conjuntamente en ese primer proceso, de modo que no era posible ejercitar una acción de nulidad de un contrato después de haberse litigado sobre su cumplimiento pues la decisión recaída a este respecto partía de que el contrato era válido y eficaz.

El T.S. ya venía extendiendo la cosa juzgada a cuestiones deducibles, y más en concreto, a las llamadas cuestiones lógicas o prejudiciales (Sentencias de 28 de febrero de 1991, 22 de marzo de 1985, 6 de junio de 1998), bien es cierto que entendiendo por tales aquellas que hubieran podido ser planteadas dentro del límite temporal del período de alegaciones y que, además, pudieran encuadrarse dentro de los límites objetivos que enmarquen la causa de pedir de la acción efectivamente ejercitada ( Sentencias de 20 de marzo de 1998, 11 de octubre de 1991, 12 de mayo de 1992, 11 de octubre de 1993, etc.); así se había pronunciado cuando se planteaban en un segundo juicio "cuestiones que son presupuesto o pre-juicio de la resolución final" ( Sentencias de 15 de julio y 27 de noviembre de 1992, 26 de enero de 1990, 21 de julio de 1988, entre otras), según la apreciación que cabe hacer mediante una interpretación de la parte dispositiva a través de los hechos y fundamentos de derecho que le sirven de apoyo ( Sentencias de 23 de noviembre de 1983, 17 de julio de 1986, 30 de diciembre de 1986, 20 de mayo de 1982, etc.); esa dirección puede entenderse confirmada hoy en día por el artículo 400 de la LEC, pues dicho precepto obliga a demandante y demandado a plantear desde el principio cuantos hechos y fundamentos jurídicos puedan servir de apoyo a su pretensión y oposición pues el efecto de cosa juzgada se extenderá también a aquellos que podrían haberse hecho valer en el pleito precedente, "sin que sea admisible reservarse su alegación para un proceso ulterior."

Siguiendo esa misma línea de pensamiento resulta, que no pueden ejercitarse posteriores acciones basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo que se solicitó anteriormente y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser esgrimidos en la primera demanda ( sentencia de 5 de diciembre de 2013). Teniendo en cuenta que esta regla no requiere la identidad estricta entre pedimentos, sino que basta su homogeneidad ( sentencia de 19 de noviembre de 2014).

Cabe citar a modo de ejemplo de lo manifestado hasta éste momento el contenido del auto dictado por el Tribunal Supremo de 15 de marzo del 2019, donde al respecto de la excepción acogida por el juzgador de instancia indica que "La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo una reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra la garantía jurídica".

Con ello lo que se trata de evitar es la incertidumbre que puede ocasionar la utilización indiscriminada y sucesiva de acciones que tengan por objeto una misma relación jurídica, de ahí que, cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos jurídicos, la ley imponga al actor la carga de aducir en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla ya que, en caso contrario, los efectos de la cosa juzgada se extenderán implícitamente a cuantos hechos y fundamentos jurídicos hubieran podido esgrimirse y no se hicieron ( SAP. Palencia 1 de julio de 2005, siendo también esta doctrina recogida en la de 3 de junio de 2016).

Que ratifica la STS de 27 de abril del 2022, en donde se ha sintetizado la doctrina jurisprudencial relativa a la cosa juzgada y preclusión.

El procedimiento seguido ante el juzgado de primera instancia nº 7 de Gijón como ordinario nº 332/2014 se originó por demanda interpuesta por D. Maycol en su calidad de Legal Representante de " Sistemas Especiales de Metalización" frente a la entidad bancaria BANKIA, en el marco de las operaciones financieras firmadas el 16 de mayo de 2007, IRS con fecha de inicio 22 de mayo de 2007 y vencimiento 22 de mayo de 2012, cancelado, y IRS de 8 de junio de 2007 con fecha de inicio el 31 de agosto de 2007 y vencimiento el 31 de agosto de 2015, ejercitando:

- Con carácter principal. la nulidad absoluta por infracción del art. 6.3 del código civil y falta de causa contractual.

- Subsidiariamente, anulabilidad del contrato por la existencia de vicio error en el consentimiento derivado de la infracción del deber de información precontractual y contractual a que viene obligada la entidad bancaria.

Debiendo declararse, en virtud de dichas declaraciones, la nulidad de todas aquellas liquidaciones económicas practicadas en virtud de dicho contrato, con los consecuentes efectos restitutorios que tal declaración comporta.

El ordinario que ahora nos ocupa, seguido entre D. Maycol en su calidad de Legal Representante de " Sistemas Especiales de Metalización" frente a la entidad bancaria BANKIA, lo es por responsabilidad contractual por causa del incumplimiento de las obligaciones de diligencia, transparencia, lealtad y cuidado de los intereses como si fueran propios, información previa y continuada a la hora de suscribir los dos contratos de permuta financiera firmadas el 16 de mayo de 2007, IRS con fecha de inicio 22 de mayo de 2007 y vencimiento 22 de mayo de 2012, cancelado, y IRS de 8 de junio de 2007 con fecha de inicio el 31 de agosto de 2007 y vencimiento el 31 de agosto de 2015. Con la consecuente condena a la parte demandada a restituir a la parte actora las cantidades cobradas como consecuencia de la contratación de los citados productos.

Analiza el TS en su sentencia de 14 de diciembre de 2023, citada en la impugnación, un supuesto en donde en la primera demanda se pedía la resolución de las cuatro permutas financieras por incumplimiento de los deberes de información y asesoramiento que la normativa pre- MiFID y MiFID imponía a la entidad bancaria para la comercialización de esos productos financieros complejos. Junto con la resolución de cada una de estas cuatro permutas financieras, se pedía la condena de la demandada a indemnizar los daños y perjuicios sufridos por las demandantes. Estos daños y perjuicios se cifraban en el saldo negativo de las liquidaciones de cada uno de estos swaps, más los intereses legales. Los demandantes ejercitaban la acción de resolución de los contratos por incumplimiento contractual, al amparo del art. 1124 CC, y la petición de indemnización era complementaria a la resolución contractual, también al amparo del art. 1124 CC.

En la segunda demanda, aparte de las acciones ejercitadas con carácter principal, que fueron desestimadas y ahora han quedado fuera de controversia, los demandantes pidieron con carácter subsidiario la indemnización de los daños y perjuicios sufridos con cada una de las cuatro permutas financieras, que también cifraban en el importe de los saldos negativos de las liquidaciones de los swaps, más los intereses legales. Aunque en este caso, la acción ejercitada se amparaba en el art. 1101 CC, en el incumplimiento de las obligaciones de información y asesoramiento en la comercialización de las cuatro permutas financieras.

Y concluye el Alto Tribunal, "Conceptualmente, la acción ejercitada en esta segunda demanda (de responsabilidad civil por incumplimiento de obligaciones contractuales) es distinta de la ejercitada en la primera (resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones contractuales e indemnización de los daños y perjuicios ocasionados). Pero la pretensión ejercitada en la primera, la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por las demandantes como consecuencia de la concertación de las cuatro permutas financieras, coincide con la pretensión ejercitada en la segunda, en la que se solicita también la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por la contratación de las cuatro permutas financieras. De tal forma que en ambos casos la petición de condena indemnizatoria coincide: la condena al banco a pagar a las demandantes el importe del saldo negativo de las liquidaciones de sus respectivos swaps, más los intereses legales.

Cuando se interpuso la primera demanda, esta misma pretensión indemnizatoria podía haberse fundado no sólo en la resolución de los contratos del art. 1124 CC , sino también en el incumplimiento de obligaciones contractuales del art. 1101 CC . Al limitarse únicamente a la primera causa petendi, la resolución de los contratos de permuta financiera por incumplimiento contractual, se produjo el efecto de la preclusión de alegaciones del art. 400.2 LEC respecto de esa otra causa de pedir, la fundada en la acción de incumplimiento de las obligaciones contractuales del art. 1101 CC . De tal forma que, una vez desestimada la primera demanda, no cabía ejercitarla en una segunda demanda como consecuencia del efecto de cosa juzgada material en sentido negativo de la sentencia firme que desestimó la primera demanda".

Y partiendo como hace el tribunal de que se trata de dos acciones diferentes igual que en caso que nos ocupa, no puede extrapolarse al presente la conclusión alcanzada de aplicar la cosa juzgada material en sentido negativo, pues la pretensión indemnizatoria no se ejercitó en ambos procedimientos solo en éste, a diferencia del supuesto examinado por el TS en donde se pedía en ambos procedimientos una indemnización por daños y perjuicios.

Como resulta del suplico del primero de los procedimientos interpuestos la restitución que allí se interesaba era derivada de la nulidad de los contratos, la consecuencia indemnizatoria en aplicación del art. 1303 del código civil. En tanto que el que ahora nos ocupa lo que se pide es una indemnización de daños y perjuicios derivados de un incumplimiento contractual, que nunca fue ejercitada.

Pero lo que no puede ignorar el tribunal es el efecto positivo o prejudicial en relación a lo ya decidido en el previo proceso seguido entre las partes, en pronunciamiento firme.

La función positiva de la cosa juzgada consiste en que el tribunal que deba pronunciarse sobre una determinada relación jurídica que es dependiente de otra ya resuelta ha de atenerse al contenido de la sentencia allí pronunciada; o lo que es lo mismo, queda vinculado por aquel juicio anterior sin poder contradecir lo ya decidido.

CUARTO.-Una acción de indemnización de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de los incumplimientos de la otra parte contratante, al amparo del art. 1101 del Cc, sí puede tener cabida en el ámbito de un contrato financiero complejo y de riesgo como el que nos ocupa.

Indica con reiteración el TS que esos incumplimientos afectan a la obligación de asesoramiento debida por la entidad, explicando para ello que "es jurisprudencia de esta sala la que sostiene que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esos vínculos jurídicos de asesoramiento, siempre que se cause un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de la inversión y exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño sufrido ( sentencias 677/2016, de 16 de noviembre , con cita de otras, 62/2019, de 31 de enero , 303/2019, de 28 de mayo ; 165/2020, de 11 de marzo, 615/2020, de 17 de noviembre y 628/2020, de 24 de noviembre, entre otras). Esta doctrina se aplica no sólo a los casos en que el producto adquirido conlleva una inversión (como las participaciones preferentes o los bonos estructurados), sino también cuando se contrata un swap, en el que propiamente no cabe hablar de una inversión de tal clase ( sentencias 615/2020, de 17 de noviembre y 628/2020, de 24 de noviembre, entre otras). En cualquier caso, es necesario concurra una relación de causalidad entre el negligente incumplimiento de la entidad financiera de sus obligaciones dimanantes del deber legal de informar y el resultado dañoso producido" (misma STS 61/2021, de 8 de febrero).

Por tanto de acuerdo con la jurisprudencia del TS el incumplimiento de los deberes que incumben a la entidad financiera en virtud del asesoramiento que presta al cliente a quien ofrece productos complejos y de riesgo, como el aquí litigioso, y así en particular el incumplimiento del deber de prestar una información veraz y completa sobre la verdadera naturaleza especulativa y los riesgos del producto, sí es título jurídico que puede sustentar una reclamación de los daños sufridos por la actora como consecuencia de tal incumplimiento.

Reitera lo dicho la STS 57/2021, de 8 de febrero, en el sentido siguiente: "Esta sala ha reiterado que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros, y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable (entre otras, sentencias 677/2016, de 16 de noviembre , 62/2019, de 31 de enero , 303/2019, de 28 de mayo y 165/2020, de 11 de marzo , 536/2020, de 16 de octubre , y 628/2020, de 24 de noviembre ). La aplicación de la doctrina de la sala conduce a la estimación del recurso de casación y, al asumir la instancia, a la estimación de la pretensión de indemnización de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones legales de información, que, con cita del art. 1101 CC , fue ejercitada en la demanda. Así resulta de la aplicación de la doctrina de la sala a los hechos probados en la instancia, toda vez que, de manera correcta, el juzgado constató minuciosamente que había quedado acreditada la falta de información por parte de la entidad sobre la característica de las operaciones y sus riesgos (a la vista fundamentalmente de la documentación aportada y de las declaraciones de la directora de la sucursal donde se contrataron los productos), lo que fue ratificado por la Audiencia (que afirmó que "ha existido un evidente incumplimiento de la entidad demandada de sus obligaciones de información al cliente"). Partiendo del carácter minorista de los demandantes, lo que no ha sido discutido, y de la recomendación que la entidad hizo de los productos contratados, queda acreditada igualmente la relación de asesoramiento, de acuerdo con la doctrina sentada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL (C-604/2011 ). En este contexto, el incumplimiento de los deberes de información que determinó la celebración de los contratos justifica que se haga responder a la demandada de los daños originados por su incumplimiento, daños que se concretan, de acuerdo con lo solicitado en la demanda y en el motivo del recurso de casación que se estima, en el saldo neto negativo de las liquidaciones practicadas (es decir, descontando de las liquidaciones negativas las positivas recibidas), cuya cuantificación se determinará en ejecución de sentencia".

Como advierte la STS de 26 de noviembre de 2006, con cita de otras anteriores de la propia sala, la normativa del mercado de valores daba «una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza».

QUINTO.-La formación necesaria para conocer la naturaleza y características de un producto complejo, aleatorio y de riesgo es la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos ( sentencias 579/2016, de 30 de septiembre, 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre, 651/2015, de 20 de noviembre , 676/2015, de 30 de noviembre, 2/2017, de 10 de enero , 11/2017, de 13 de enero y 668/2020, de 11 de diciembre. Por otro lado, la propia documentación negocial y contractual tampoco resulta un medio adecuado ni suficiente de conocimiento.

Así lo expresa el Tribunal Supremo en estos casos, al referir que "No es suficiente con que el demandante sepa que el contrato puede generar liquidaciones positivas o negativas, no es esta la información que únicamente debe ser facilitada, y así se ha expresado la jurisprudencia al señalar que no basta una mera ilustración sobre lo obvio; es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés ( SSTS 689/2015, de 16 de diciembre ; 31/2016, de 4 de febrero; 195/2016, de 29 de marzo; 690/2016, de 23 de noviembre; 6/2019, de 10 de enero y 334/2019, de 10 de junio). Como se afirmamos en la sentencia de 10 de diciembre de 2015: "El banco debe informar al cliente, de forma clara y sin trivializar, que su riesgo no es teórico, sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, puede ser real y, en su caso, ruinoso, a la vista del importe del nocional. Tal información no se suministra con una simple advertencia en el condicionado general del contrato presentado a la firma STS 527/19, de 9 de octubre).

Como se advertía en la sentencia 413/2020, de 9 de julio, "aunque no se atienda a esta condición de inversor profesional para eximir a las entidades financieras demandadas del deber que tenían de cumplir con los deberes de información reseñados en el art. 79 bis.3 LMV 1988, es lógico que sí se tenga en cuenta al valorar la necesidad concreta de información para cumplir con la finalidad prevista en la norma. Dicho de otro modo, el cumplimiento de estas exigencias de información se modula en función de la condición del cliente, aunque no se le atribuya formalmente la condición de inversor profesional".

Presunción que quedaría desvirtuada si puede concluirse que la demandante ya conocía, o debía conocer empleando la diligencia exigible, el contenido de la información antes de contratar los productos litigiosos.

Y para dar respuesta a este tema, no puede la sala ignorar lo ya declarado en el proceso anterior, y para ello nos remitimos a lo resuelto por la sentencia de 17 de julio de 2014 del juzgado de primera instancia nº 7 de Gijón al concluir "no puede considerarse que existió un defecto de información en el desarrollo o cumplimiento del contrato, o en las obligaciones asumidas por cada una de las partes... en cuanto a la información solicitada, puede declararse probado que la empresa demandante recibió la suficiente para su nivel de entendimiento y sus características personales".

La STS nº 58/2021 de 8 de febrero de 2021 dice: "En relación con el deber de informar, hemos dicho con reiteración, que:

(i) En cuanto a la manera de llevarse a efecto ha de ser de forma clara y sin trivializar los riesgos que se asumen, que no son meramente teóricos sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, pueden ser reales y, en su caso, ruinosos, a la vista del importe del nocional fijado en el contrato de permuta ( sentencias 692/2015, de 10 de diciembre ; 526/2020, de 14 de octubre y 588/2020, de 10 de noviembre ).

(ii) No cabe dar por cumplido el deber de informar con la mera remisión a las estipulaciones contractuales, sino que requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de su naturaleza, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada ( sentencias 689/2015, de 16 de diciembre ; 31/2016, de 4 de febrero ; 6/2019, de 10 de enero ; 334/2019, de 10 de junio ; 524/2019, de 8 de octubre ; 274/2020, de 10 de junio ).

(iii) No basta una mera ilustración sobre lo obvio; es decir que, como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés ( sentencias 689/2015, de 16 de diciembre ; 31/2016, de 4 de febrero ; 195/2016, de 29 de marzo ; 690/2016, de 23 de noviembre ; 6/2019, de 10 de enero y 334/2019, de 10 de junio ).

(iv) La omisión de información precontractual sobre el coste de la cancelación anticipada no es paliada por la mera referencia documental a que "el cliente pagará o recibirá la cantidad que resulte de la liquidación anticipada de la permuta financiera", ya que se ha venido considerando como insuficiente ( sentencias 179/2017, de 13 de marzo ; 204/2017, de 30 de marzo ; 211/2017, de 31 de marzo ; 223/2017, de 5 de abril ; 244/2017, de 20 de abril , 334/2019, de 10 de junio y 527/2019, de 9 de octubre ).

(v) La carga de la prueba sobre la información dispensada corresponde acreditarla a la entidad financiera y no a la parte demandante, en función de sendas razones: la primera dado que, al tratarse de una obligación legal, incumbe al obligado la prueba de su cumplimiento; y la segunda, por el juego del principio de facilidad probatoria, puesto que es el banco quien tiene en su mano demostrar que dicha información fue efectivamente suministrada ( sentencias 668/2015, de 4 de diciembre ; 60/2016, de 12 de febrero y 690/2016, de 23 de noviembre , 618/2019, de 19 de noviembre entre otras muchas).

Y como destaca la STS de 4 de diciembre de 2023 en relación a los deberes de información y de conducta de las empresas prestadoras de servicios de inversión en la comercialización de productos financieros complejos, es la siguiente: "Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos".

Además, cuando las entidades realicen actividades de asesoramiento a sus clientes deberían:

"a) Comportarse leal, profesional e imparcialmente en la elaboración de informes.

"b) Poner en conocimiento de los clientes las vinculaciones relevantes, económicas o de cualquier otro tipo que existan o que vayan a establecerse entre dichas entidades y las proveedoras de los productos objeto de su asesoramiento".

Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

Quedó establecido en el proceso anterior la calidad profesional y titulación de aquellas personas que lo contrataron que tienen una preparación técnica, humana, comercial, negocial y de contactos empresariales suficientemente importante para poder conocer, de manera intensa y completa, las características, estipulaciones y condiciones de un producto bancario como es la permuta de tipos de interés.

Se estima en la citada sentencia que el Sr. Maycol era consciente de las condiciones del contrato que firmaba, y de las finalidades perseguidas por el mismo.

Continúa la resolución citada del Alto Tribunal analizando la relevancia de la información de los costes de cancelación o resolución anticipada de las permutas financieras y con cita de la sentencia de pleno 491/2015, de 15 de septiembre, reiterada posteriormente por otras muchas (recientemente en la sentencia 356/2023, de 8 de marzo) señala: "Cuando un contrato de las características del swap, que se concierta por un tiempo determinado y tiene ese componente aleatorio, prevé la posible resolución anticipada a instancia de una de las partes, es lógico que para el cliente el coste de la eventual cancelación pueda formar parte de las condiciones o circunstancias que inciden sustancialmente en la causa del negocio. La información que el cliente necesita conocer para representarse de forma adecuada las características del producto (el swap de intereses que concertaba en cada caso) y sus concretos riesgos, no tiene por qué quedar limitada a la eventual onerosidad de las liquidaciones negativas, sino que también podría alcanzar al coste que le podría suponer al cliente, por ejemplo en un periodo de bajada de intereses, la cancelación del swap, cuando dicho coste sea muy elevado e imprevisible para el cliente.

"Es lógico que el cálculo del coste de cancelación pueda depender de indicadores concretos que no se conocen en el momento de la firma del contrato, y por ello no pueda cifrarse de antemano con detalle. Pero cuando menos el banco debía informar sobre los costes aproximados, dependiendo lógicamente de diferentes parámetros, entre ellos el momento en que se solicita la cancelación. El banco no puede informar del coste exacto de cancelación en cada momento de la duración del contrato, pero sí ha de dar una referencia genérica y aproximada, que pueda permitir al cliente hacerse una idea de cuánto podría costarle la cancelación y el riesgo que con ello asume".

Como se declaró en la sentencia 32/2017, de 19 de enero (entre otras), la presunción de que el incumplimiento del deber de información conlleva la contratación del producto financiero con error vicio, no impide que pueda demostrarse que, a pesar de no haber quedado acreditado debidamente el cumplimiento riguroso o estricto de los deberes de información, el cliente prestó su consentimiento con conocimiento de las características de la operación y los concretos riesgos que asumía.

Manifestando el Sr. Yostin, asesor del Sr. Maycol en su declaración que no se dio método de cálculo de la cancelación, frente a lo manifestado por Dña. Jhendelyn, Directora de la oficina de caja Madrid al decir que se realizaron simulaciones en un escenario negativo y se las dieron con datos numéricos. El método de cálculo del coste de cancelación se explicó en la reunión aunque no se dio por escrito.

Sobre esta cuestión ya se pronunció la sentencia de la sección 7ª de 17 de enero de 2015 exponiendo: "nos hallamos ante una empresa minorista, que tiene dicho perfil según la normativa MIFID y el informe que llevó a cabo la entidad bancaria (doc. nº 14 demanda), pero dotada de una cierta complejidad organizativa, a la que en el curso de las negociaciones para reducir la financiación a un interés fijo, el banco le oferta la permuta financiera como alternativa, suscribiendo la inicial y la posterior renovación, propuesta específica detallada en el folleto aportado como nº 14 de la contestación. Esta propuesta es estudiada tanto por su administrador, que pese al cargo que ocupa en la actualidad no posee peculiares conocimientos financieros, pero también por el director financiero de dicha entidad, economista de profesión, que entre su cometido está el analizar los productos financieros que le oferten y en virtud de su condición estudió las permutas financieras, de modo que debe concluirse que si se estima insuficiente la información suministrada en el doc. nº 14 y la facilitada a lo largo de las negociaciones que culminaron con la perfección de la primera de las permutas, pese a las características del cliente, pues no consta que efectivamente la entidad hiciese simulaciones del comportamiento del producto en escenarios desfavorables, es lo cierto que este defecto de información por sí solo no puede desembocar en la existencia de un error esencial que se califique de invencible y excusable, pues aquella hubo de ser suplida por el adecuado asesoramiento de la dirección financiera de la empresa. De este modo la doctrina de la apelada, se halla en sintonía con la de esta sala que viene declarando que la respuesta a la falta de información y su física invalidante no es absoluta ni genérica, sino que atiende al nivel de información suministrada en cada caso y a otros datos, como es el nivel de formación y el perfil del sujeto que firma el contrato de permuta".

Por el que este tribunal, partiendo de estos pronunciamientos firmes, antecedentes necesarios de la presente, no estimamos que exista incumplimiento por la demandada ahora apelante del estándar legal de información sobre las características de los contratos ofrecidos al demandante, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, que comporta que no fue insuficiente el asesoramiento financiero prestado ni, por ende, que se ofreciera un producto absolutamente inadecuado a su perfil, por lo que no existe un incumplimiento contractual que deben ser oportunamente resarcidos en estricta aplicación de los arts. 1101 y 1108 CC.

SEXTO.-Con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia tanto por el recurso principal, como por el interpuesto por vía de impugnación de sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC. No aprecia la sala dudas de hecho o de derecho que le lleven a apartarse del criterio general de vencimiento.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente