PRIMERO.-La sentencia definitiva número 36/2024, de 15 de febrero, dictada en curso del procedimiento ordinario número 921/2021, por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Torrox (Málaga), es combatida mediante recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, manteniendo en su contra dos motivos: 1º) En primer lugar, infracción del artículo 394 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, en cuanto a la no imposición de costas procesales a la parte demandante en relación con la demanda principal que es estimada parcialmente, ya que al afirmarse en la sentencia de primera instancia, que se ha estimado parcialmente la demanda, se olvida que el ejercicio de la acción de disolución de condominio no fue cuestionado de contrario, ni fue objeto de controversia, sino exclusivamente el irregular ejercicio o modo de hacerlo efectivo en la demanda, al pedirse expresamente que se fijara como precio de salida de los inmuebles el que unilateralmente la parte actora fijó en sus pedimentos y que trasladó al suplico (apartado 3º suplico demanda), siendo este el único objeto de controversia perfectamente delimitado en el acto de celebración de la audiencia previa, y que además motivó la necesidad de la práctica de prueba pericial judicial propuesta por la demandada a fin de ejercitar correctamente la acción de disolución de condominio de los inmuebles, y cuyo valor es el tenido en cuenta en sentencia, y no el unilateral de parte (fundamento jurídico 2º de la sentencia), por consiguiente, respecto a la concreta pretensión solicitada por el actor principal, tal y como se dice en el concreto fundamento de la sentencia, la oposición de la demandada se centraba únicamente en la forma de llevar a cabo dicha división, única cuestión delimitada como objeto de controversia en el ejercicio de esta acción; oposición que es estimada íntegramente, fijando el tipo de subasta que resulta del informe pericial realizado por perito judicial, tal y como interesaba la demandada, por lo que ello conlleva la imposición de costas, porque no fue la acción propiamente dicha (a la que la demandada no formulo oposición alguna) sino que fue el erróneo o incorrecto modo de ejercitarse la acción (error que no se quiso rectificar ni corregir en el acto de celebración de la audiencia previa por el actor, pese a tener la posibilidad legal para ello, reiterando su incorrecto pedimento) lo que constituyó el objeto del litigio, y que ha sido expresamente desestimado en sentencia tal y como acertadamente se desarrolla en el fundamento jurídico 2º, lo que conlleva la infracción del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al deber imponerse las costas a la parte que vió desestimadas sus concretas pretensiones, y aún admitiéndose una estimación parcial (aunque solo sea a efectos dialécticos), procede la imposición de costas al actor, al haber litigado con temeridad, con la consiguiente infracción del apartado 2º del precepto invocado: la concurrencia de la actuación temeraria valorada a los efectos del referido apartado 2º de dicho artículo, viene determinada porque de haberse subsanado en momento procesal oportuno dicho error en el planteamiento de la acción que constituyó la única cuestión objeto de controversia (de lo que tuvo oportunidad y declinó realizar) hubiera evitado el litigio en este concreto particular, que ha tenido que resolver el Juzgador, tal y como consta fundamentado en la propia sentencia que se recurre, a lo que añade que sobre las restantes acciones de la demanda principal acumuladas a la anterior del artículo 1145 del Código Civil (acción de reembolso de cantidades debidas más las devengadas durante el proceso e intereses), al haber sido íntegramente desestimada el ejercicio de tal acción acumulada por los conceptos especificados, tal y como consta en el literal del fundamento jurídico 4º de la sentencia, no puede entenderse una estimación parcial, sino una desestimación total de dicha pretensión y que debe conllevar la consiguiente corrección del fundamento jurídico 7º, y consiguiente imposición de costas por infracción del artículo 394.1 d ella mencionada Ley Procesal, y 2º) Por otro lado, en segundo lugar, en relación con la demanda reconvencional, infracción en la valoración de la prueba y pronunciamiento sobre costas procesales, ex artículos 217 y 394.1, ambos de la Ley Procesal expresada, pues, no obstante estimarse la acción ejercitada a través de la demanda reconvencional, tal y como se desarrolla en el fundamento jurídico 6º de la sentencia, se entiende como fecha de efectos del reconocimiento de la indemnización de daños y perjuicios por el uso exclusivo y excluyente de los inmuebles objeto del litigio, el de la presentación de la demanda reconvencional, y no el de la formulación del requerimiento extrajudicial, que la actora reconvencional fijó el día 11 de junio de 2021, fecha de imposición del burofax con copia certificada, que según el acuse de recibo le fue entregado al Sr. Benedicto con fecha 21 de junio de 2021 (burofax, copia certificada y acuse acompañados en bloque como documento número 5 a la contestación a la demanda), produciéndose con ello expresa infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por cuanto en sentencia erróneamente se afirma "no constando reclamación anterior de la misma hasta la presentación de la demanda",obviando con ello no solo la existencia de referido documento acompañado como documento 5º a la contestación a la demanda, sino su literosuficiencia, al tratarse de un burofax con copia certificada sellada por el Servicio de Correos, que corrobora su contenido, sino además con el acuse, también oficialmente emitido por el citado organismo, que advera su recepción, y que es expresamente omitido en sentencia, en consecuencia, debe estimarse el recurso en este particular, por el error que se incurre en el fundamento jurídico 6º de la sentencia y que se traslada al fallo, y que debe ser subsanado, debiendo en su lugar ser sustituida dicha afirmación "no constando reclamación anterior de la misma hasta la presentación de la demanda reconvencional"y en su lugar, dejar constancia de la existencia de reclamación anterior de la misma con fecha mediante la imposición de burofax con fecha 11 de junio de 2021, recepcionado en forma por el demandado en reconvenión, y establecerse el cómputo del plazo de la indemnización desde dicha fecha, conforme a la literalidad del documento número 5º acompañado al escrito de contestación a la demanda, lo que conlleva, la condena a satisfacer la indemnización establecida en sentencia desde el mes de junio de 2021, con la correspondiente corrección del fallo, y consiguiente estimación íntegra de la pretensión ejercitada en demanda reconvencional, con la expresa imposición de costas al demandado en reconvención, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394.1 ya mencionado como criterio impositivo de costas al litigante vencido y que se estima infringido, alegaciones en base a las cuales interesa del tribunal colegiado de alzada el dictado de sentencia por la que revocando la apelada en los particulares indicados, con expresa imposición a la contraria de las costas devengadas.
SEGUNDO.-Planteado el debate objeto de controversia para esta segunda instancia en los términos relatados, quedando centrada la primera de las cuestiones controvertidas en resolver cual ha de ser el pronunciamiento judicial a emitir sobre las costas procesales por la parcial estimación de la demanda principal, debemos proceder a establecer las siguientes consideraciones: 1ª) En primer lugar, señalar que, en términos generales, sabido es que a través de la condena en costas a que se refiere la mencionada norma procesal que se cita como indebidamente aplicada, artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, se cumple la finalidad tanto de resarcir a la parte a cuyo favor se ha resuelto judicialmente, no teniendo que sufrir perjuicio patrimonial quien ha tenido necesidad de acudir a los tribunales en defensa de derechos que le han sido reconocidos, como en sentido contrario, y por el principio de indemnidad, el de reconocer a la parte que ha sido absuelta de los pedimentos del actor, el derecho a repercutir contra ella los gastos provocados por su llamada al proceso, teniendo declarado el Tribunal Constitucional al respecto que la imposición de costas constituye un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las acciones judiciales o de la desestimación "total"de éstas, según sea el régimen legal que rija el proceso o el recurso, por lo que, en consecuencia, la posibilidad de imposición de las costas de una determinada litis, al constituir un riesgo potencial, exige en los litigantes la necesaria ponderación, mesura y asesoramientos convenientes respecto al éxito de sus acciones y pretensiones, viniendo a actuar, en cierto sentido, como corrección a litigiosidades caprichosas, totalmente infundadas, empecinadas e incluso fraudulentas - T.C. 2ª S. 84/1991, de 22 de abril, y T.S. 1ª S. de 15 de octubre de 1992-, encontrando su razonabilidad o justificación en prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivarían de una excesiva litigiosidad, y en restituir a la parte contraria de los gastos que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas - T.C. 2ª S. 146/1991, de 1 de julio-; 2ª) Que, existiendo dos criterios para la imposición a las partes litigantes en un proceso de las costas que se han producido por la tramitación o sustanciación de éste, el objetivo del vencimiento y el subjetivo de la temeridad o mala fe, reconociéndose por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional la admisibilidad compatible de ambos criterios de imposición, sin que afecte ninguno de ellos a la tutela judicial efectiva - T.C. SS. 13/1986, de 29 de octubre, y 147/1989, de 21 de septiembre-, siendo en este sentido que el artículo 394.1 de la Ley 1/2000 en su deseo el legislador de poner en su más directa relación la regulación de la condena en costas con el resultado del litigio, determina que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho, instituyendo así como regla general el principio de la condena fundada en la victoria procesal de una de las partes respecto de la otra, esto es, del principio "victus victori",sistema cuyo fundamento se encuentra a la vez que persigue una doble finalidad, que el proceso no sirva para conllevar o que no implique, un perjuicio patrimonial para la parte cuyos derechos hayan sido reconocidos, y, de otro, el interés del propio legislador, del juzgador e, incluso, del propio Estado, de que el hecho de acudir a la vía procesal quienes se estimen perjudicados y no obstante haber obtenido el reconocimiento de sus derechos, no puedan verse perjudicados con la carga de las costas, aun cuando sólo fuera en parte - T.S. 1ª SS. de 22 junio 1993 y 21 marzo 2000-; criterio el del vencimiento objetivo que, ciertamente, queda matizado por una excepción, inspirada en criterio subjetivo, por el que pueda llevarse a cabo la exoneración al vencido de su condena en razón a que el caso objeto de enjuiciamiento presentara dudas serias de "hecho"o de "derecho",concediéndose así un margen de discrecionalidad al órgano judicial, y 3ª) Que, a mayor abundamiento de lo anterior, llegados a este punto, añadir que tres han sido los criterios seguidos para fundar la condena en costas, el de la sanción al litigantes que actuando dolosamente o con mala fe obliga al contrario a soportar un juicio sin sentido ni razón que lo justifique, el de la temeridad, en el que se lleva a cabo un resarcimiento basado en criterios civilistas de responsabilidad extracontractual, ex artículo 1902 del Código Civil, y el del vencimiento, en el que las costas se imponen en función del resultado del pleito, sin referencia alguna a supuestos de culpabilidad y/o daños extracontractuales, criterio éste que viene a configurarse como la expresión objetiva de la injusticia a que ha sido sometido el vencedor y justifica la condena del vencido y su obligación de reembolsarle los gastos causados, resultando que el comentado artículo 394.1 no contempla la buena o mala fe en la conducta de la parte para justificar la condena o la no imposición de las costas procesales, sino que viene a recoger, como regla general, el tradicional criterio del vencimiento objetivo, representado en la fórmula latina "victus victori"- T.S. 1ª SS. de 29 octubre 1992, 15 marzo 1997 y 28 febrero 2002-, por lo que, evidentemente, en el caso de la estimación íntegra de la demanda, no se atiende a más criterio que al del vencimiento objetivo, con la única pauta limitativa consistente en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición - T.S. 1ª S. de 30 de enero de 2008-, lo que supone que las costas deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, encontrando su fundamento en la regla chiovendana, auténtica "ratio"de la norma legal, de que "la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón",operando cuando las pretensiones hubiesen sido totalmente rechazadas -vencimiento total-, debiendo entenderse la expresión pretensión, no en sentido técnico, sino en el amplio comprensivo también del planteamiento opositor, lo que implica la exigencia de observar el precepto en el caso de estimación total de la demanda, que se corresponde con la desestimación total de la oposición - SSAP de Guipúzcoa (Sección 3ª) de 20 noviembre 2007 y de Madrid (Sección 20ª) de 3 octubre 2007-, reglas éstas a las que se ha de añadir la aplicada en la sentencia recurrida en la que se acuerda que ante la estimación parcial de la demanda (principal), cada una de las partes soporte las costas ocasionadas a su instancia, y las comunes por mitad, pronunciamiento del juzgador "a quo"que, a nuestro entender, debe ser respetado por el tribunal de alzada, pues obvio es que se ejercitó una acción de división de cosa común a la que se acumulaba una de regreso o reembolso, ex artículo 1445 del Código Civil, a las que la adversa parte demandada opuso ciertas objeciones de naturaleza procesal al momento de su contestación a la demanda en escrito de 24 de marzo de 2022, sin venir a allanarse a la pretensión demandante, en concreto, opuso excepciones dilatoria de inadecuación de procedimiento y perentoria de prescripción extintiva, ex artículos 416.1.4 de la comentada Ley Procesal y 1964 del Código Civil, y en cuanto a la cuestión de fondo interesó del órgano judicial de primera instancia el dictado de sentencia desestimatoria de demanda, con absolución de la demandada y, en todo caso, entendiéndose subsidiariamente, acordando que la disolución del condominio de la finca se practicase a falta de convenio entre las partes, a través de subasta con admisión de licitadores extraños con el tipo que se tasara pericialmente en período probatorio (folio 44), no siendo hasta la celebración de la audiencia previa en que la demandada se aviene a la disolución del condominio, no antes, y en ese marco procesal constituido se debe entender que la decisión adoptada de soportar cada uno la parte de costas procesales correspondientes es plenamente ajustada a derecho si nos atenemos al material probatorio incorporado a las actuaciones procesales, ya que, mediante burofax de 26 de octubre de 2021, el Sr. Benedicto remite a la adversa Sra. Carla, ex cónyuge, comunicación por la que se le hacía saber su intención de no continuar manteniendo el condominio de la vivienda y aparcamiento de Torrox (Málaga) -documento 15 de demanda-, fincas registrales números NUM000 y NUM001, no obteniendo contestación alguna de la demandada, lo que ya, de entrada, justifica el ejercicio de la acción judicial entablada, pues si bien es cierto que con anterioridad a aquélla misiva, fue la demandada quien remitió también burofax el 11 de junio del mismo año al hoy actor-apelado, en el mismo lo que venía interesar no era otra cosa que la ocupación de los inmuebles, vivienda y plaza de aparcamiento, no la extinción/división del condominio, sucediendo, además, que en el fallo judicial definitivo emitido se acuerda sí la extinción del condominio dejando abierta la posibilidad de que se lo adjudique uno de los comuneros, previa satisfacción al otro de la parte del valor que le corresponda, aspectos los expuestos que denotan que la demandada no mantuvo como único alegato en el curso del procedimiento cuál debiera ser el precio de los inmuebles, sino que planteaba otras cuestiones diversas, como lo fueron las excepciones dilatoria de inadecuación de procedimiento, desestimada por auto de 12 de abril de 2002 (folios 74 a 78), y perentoria de prescripción, desestimada también en la sentencia definitiva (fundamento de derecho 3º), debiendo resaltarse que en cuanto a la valoración de los inmuebles (vivienda y plaza de aparcamiento), la actora aportó informe pericial de Euroval de 4 de octubre de 2021 en el que se consignaba como valor de la vivienda 114.010,55 euros y del aparcamiento 10.277,39 euros -documento número 5º de la demanda-, importes que no difieren sustancialmente del obtenido por el perito don Fulgencio, de designación judicial (124.620 € y 8566,35 €) teniendo en cuenta la revalorización de la vivienda por el transcurso de dos años entre aquél y éste (folios 121 a 138 y 142 a 144), cantidades éstas que, finalmente, son a las que se atiene el juzgador de instancia en su sentencia a falta de acuerdo entre las partes, de todo lo cual cabe inferir que si bien las pretensiones de la parte demandante no han sido acogidas en todo en la sentencia definitiva dictada, habida cuenta que la acumulada acción de reembolso se desestima en base a la doctrina de los actos propios consecuencia de los actos concluyentes e indubitados del demandante a prestar un consentimiento dirigido a crear un derecho de propiedad al 50% posterior al otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales de 30 de noviembre de 2004 por el que se cambiaba el régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales por el de separación absoluta de bienes, no se advierten motivos como para considerar que ha actuado con temeridad y que proceda ser condenado en costas procesales sino, más al contrario, se está en presencia de una parcial estimación de demanda y, consecuencia de ello, es que cada una de las partes en litigio debe soportar las costas procesales ocasionadas a su instancia y las comunes lo sean por mitad.
TERCERO.-En otro orden de cosas, por lo que concierne al segundo de los motivos, en concreto a la acción indemnizatoria ejercitada por conducto de demanda revconvencional por la representación procesal de la Sra. Carla, importa destacar que en el ejercicio de una acción de tal naturaleza, los daños y perjuicios han de quedar probados, tratándose de una mera cuestión de hecho - T.S. 1ª SS. 26 de octubre de 1981, 5 de junio y 29 de noviembre de 1985, 23 de febrero de 1992, 1 y 22 de julio de 1995, 1 de abril de 1996, 22 de febrero y 13 de mayo de 1997, y 8 de julio de 1999, entre otras muchas otras-, resultando en el caso que la misma ha sido estimada parcialmente y que en contestación a dicha demanda la adversa procedió a allanarse parcialmente en el sentido de estar conforme con el procedente abono por su parte de la cantidad correspondiente como consecuencia de la ocupación de vivienda y uso de aparcamiento en El Morche (Málaga) que venía llevando a cabo en su condición de copropietario desde el 24 de marzo de 2022, lo que implica la innecesariedad de entrar en el estudio de si procedía o no acoger la acción entablada, sino, simplemente, en concretar dos puntuales extremos, por un lado el "dies a quo"en la computación del "quantum"indemnizatorio y, de otro, en la determinación de su importe, y a tales efectos, procede destacar las dos siguientes consideraciones: 1ª) Por un lado, que, cierto es que el copropietario Sr. Benedicto ha venido ocupante y utilizando vivienda y plaza de aparcamiento muy con anterioridad a la fecha que marca la sentencia de primera instancia, pero dicho hecho no implica que, sin más, deba iniciarse la computación desde el burofax que recibiera a fecha 11 de junio de 2011 el requerido, ya que el mismo versa sobre extremos puntuales diferentes al aquí tratado, indicando la intencionalidad de la Sra. Carla de ocupar la vivienda entre el 1 de agosto de 2021 y 31 de julio de 2022, de ahí que no sea hasta la presentación de la demanda reconvencional que se considere fecha de inicio concreto del plazo para el devengo del importe indemnizatorio, no antes, y 2ª) Que, en cuanto al importe a satisfacerse, es de evidencia manifiesta que la vivienda no tiene concedida autorización administrativa a los fines de arrendamiento turístico y, en su consecuencia, su importe de arrendamiento se debe ceñir al precio medio de alquiler del mercado inmobiliario, criterio éste objetivo que ha sido el seguido por el juzgador de primer grado y al que el tribunal entiende como únicamente atendible, ateniéndose a la valoración pericial judicial practicada, de modo y manera que esa diferencia de valoración obedece al hecho de que mientras que la llevada a cabo por el perito de designación judicial lo hace en atención a baremos del precio medio en el mercado arrendaticio inmobiliario, por su parte, la cuantificación de la reclamante-perjudicada utiliza como parámetro el de calificar la vivienda como de uso turístico, careciendo de sustento esta hipótesis a la vista, como se ha dicho, de que ese inmueble no tiene concedida licencia administrativa a tal fin, ni tampoco, consta la iniciación de los trámites legales oportunos a tal fin, máxime si se tiene en consideración que en el burofax que remitiera la ex esposa al Sr. Benedicto hablaba en todo momento de su ocupación, para nada de explotación, lo que nos reconduce hacia la respuesta dada en la anterior instancia por el juzgador de primer grado, acertada y ajustada a derecho.
CUARTO.-De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la desestimación del recurso de apelación, procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
