Sentencia Civil 858/2025 ...o del 2025

Última revisión
12/11/2025

Sentencia Civil 858/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1661/2024 de 23 de julio del 2025

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Orden: Civil

Fecha: 23 de Julio de 2025

Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 6

Ponente: MARIA INMACULADA SUAREZ-BARCENA FLORENCIO

Nº de sentencia: 858/2025

Núm. Cendoj: 29067370062025100849

Núm. Ecli: ES:APMA:2025:3491

Núm. Roj: SAP MA 3491:2025


Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 1 DE FUENGIROLA

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS N.º 1.098/2022

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 1.6612024

SENTENCIA N.º 858/2025

Ilmos. Sres.

Presidente:

DOÑA INMACULADA SUÁREZ-BÁRCENA FLORENCIO

Magistrados:

DOÑA SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

DON ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ

En la Ciudad de Málaga, a 23 de julio de 2025.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Modificación de Medidas N.º 1.098/2022 procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 1 de Fuengirola, seguidos a instancia de doña María Virtudes, representada en el recurso por la Procuradora de los Tribunales doña Rosario Acedo Gómez, y defendida por el Letrado don Teodoro Sánchez González, contra don Jesús Manuel, representado en el recurso por la Procuradora de los Tribunales doña Esther Jiménez Millán, y defendido por la Letrada doña Rhayssa Andressa de Oliveira Carvalho; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recursos de apelación interpuesto por el demandado contra la Sentencia dictada en el citado juicio, que también ha sido impugnada por la demandante.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia N.º 1 de Fuengirola, dictó Sentencia de fecha 17 de junio de 2024, en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 1.098/2022, del que este Rollo de Apelación Civil dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: << FALLO

Que estimando como estimo sustancialmente la demanda formulada por Dª María Virtudes frente a D. Jesús Manuel, debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de medidas instada, respecto de las establecidas en la sentencia dictada el 16/02/2015 en los autos de Guarda, custodia y alimentos seguidos bajo el número 1466/2013.

Dada la mayor edad de la hija común Hortensia ningún pronunciamiento cabe efectuar en orden a la extinguida patria potestad o régimen de custodia. Quedando sin efecto la obligación de abono de alimentos con cargo a la madre respecto de Hortensia.

Queda sin efecto la atribución en su día efectuada a padre e hija Hortensia del uso de la que fuera vivienda familiar sita en DIRECCION000, en DIRECCION001, que se atribuye a la Sra. María Virtudes hasta que se liquide el condominio o se venda la vivienda, y en todo caso por un plazo máximo de dos años, haciéndose cargo la actora mientras tanto de los gastos que se deriven de dicho uso, y haciendo frente ambos titulares registrales por mitad de los gastos derivados de la propiedad >>.

SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, e impugnación la actora, los cuales fueron admitidos a trámite, siendo sus fundamentaciones respectivamente impugnadas de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde al no haber sido interesada la practica de prueba, y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 22 de julio de 2025, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso e impugnación se han observado las prescripciones legales, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Señora doña Inmaculada Suárez-Bárcena Florencio.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia dictada en la anterior instancia estima sustancialmente la demanda de modificación de medidas instada por la representación procesal de doña María Virtudes, frente a don Jesús Manuel, y en virtud de ello acuerda haber lugar a la modificación de medidas instada, respecto de las establecidas en la Sentencia dictada el 16 de febrero de 2015 (autos de Guarda, custodia y alimentos Número 1.466/2013), en el sentido de, dada la mayoría de edad de la hija común, Hortensia, no caber efectuar pronunciamiento alguno en orden a la extinguida patria potestad o régimen de custodia, quedando sin efecto la obligación de abono de alimentos con cargo a la madre respecto de Hortensia; y en el sentido de quedar sin efecto la atribución en su día efectuada a padre e hija Hortensia, del uso de la que fuera vivienda familiar, sita en DIRECCION000, en DIRECCION001, que se atribuye ahora a la Señora. María Virtudes, si bien hasta que se liquide el condominio o se venda la vivienda, y en todo caso por un plazo máximo de dos años, haciéndose cargo la misma mientras tanto de los gastos que se deriven de dicho uso, y haciendo frente ambos titulares registrales por mitad de los gastos derivados de la propiedad; y todo ello sin especial imposición de costas.

La Sentencia es recurrida en apelación por el demandado, disconforme con la modificación acogida por la Juez a quo respecto al uso y disfrute de la que fuese vivienda familiar, y con las decisiones adoptadas por la Juez a quo respecto de la hija Hortensia, con relación a la cual, en atención a su mayoría de edad nada se decide sobre custodia, y se declara extinguida la pensión de alimentos que pesaba sobre la madre en favor de aquella, suplicando el recurrente que por la Audiencia sea revocada la Sentencia, y en su lugar se establezca y mantenga el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en DIRECCION000, en la localidad de DIRECCION001 (Málaga), en su favor y en de su hija Hortensia, al ser haber sido así acordado en la Sentencia N.º 38/2015, y ser ambos los más necesitados de protección al carecer de otro domicilio; por ende, se mantenga la pensión de alimentos de Hortensia tal y como se acordó en Sentencia N.º 38/2015, en el importe de 200 euros, al no ser la misma independiente económicamente pese a ser mayor de edad; y se acuerde que los gastos ordinarios de la vivienda, ya sea IBI, comunidad e hipoteca sean pagados por mitades por la demandante y el recurrente. Y, subsidiariamente, para el caso de no estimarse lo anterior, dada la situación de vulnerabilidad del recurrente y de su hija, se proceda a destinar la vivienda para uso de ambos junto con la Señora María Virtudes, hasta que se liquide la propiedad, no dejando en situación precaria a ninguna de las partes.

A su vez, la demandante se opone a las pretensiones revocatorias articuladas por el apelante, interesando la desestimación del recurso, e impugna en parte la Sentencia, al estar disconforme con la limitación temporal de dos años establecida por la Juez a quo respecto del uso en su favor del que fuera domicilio familiar, pues en su parecer, dadas sus dolencias de salud que irán a más con el paso del tiempo, y su nula capacidad económica, tal atribución debe hacerse de forma ilimitada, mientras ella viva, o cuando menos ampliarse durante diez años más en espera de la evolución de su estado de salud; pretensiones revocatorias ambas de la parte impugnante, a las que se opone el apelante principal.

SEGUNDO.-Comenzando por el examen del recurso de apelación formulado por el demandado, la primera cuestión a examinar, puesto que lo que se argumenta en los Hechos Primero y Segundo del escrito de interposición del recurso no es sino una mera transcripción en parte de lo razonado en la Sentencia y el Fallo de la misma, lo cual ninguna relevancia tiene a efectos de esta alzada, es la que se argumenta en el Hecho Tercero del escrito de interposición del recurso, en el que, alegándose vulneración por parte de la Juez a quo del artículo 47 de la C.E y del artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, lo que se viene a mantener por el apelante, es que la Juez a quo, al decidir no mantener en su favor y en el de la hija Hortensia el uso de la vivienda que fuera familiar, ha incurrido en error de valoración de la prueba, dado que ha obviado la situación de vulnerabilidad del apelante, toda vez que carece de ingresos y de un lugar para vivir, a diferencia de lo que acece con la Señora María Virtudes, que sí tiene donde hacerlo pues siempre ha residido con sus hijas, y por tanto no ha quedado en la situación de precariedad que él tiene, habiéndose visto abocado a tener que residir en la Calle y despojado de sus pertenencias, que quedaron en el domicilio familiar cuando con ocasión de visitar a su familia en Marruecos, tuvo lugar la pandemia derivada de la Covid 19, quedando atrapado y en cerrado en Marruecos, lo que aprovechó la demandante para entrar en el inmueble sin su permiso, al punto de haber dado lugar ello a que se haya visto obligado a interponer un proceso de ejecución para que se cumpla la Sentencia, que atribuyó en su favor y en el de su hija Hortensia, el uso del domiclio familiar. Y a la vista del apartado tercero del artículo 96 del Código Civil, en cualquier caso, es el recurrente el que detenta a tales efectos, un interés más necesitado de protección, dada su situación precaria y sus múltiples problemas de salud acreditados en los autos, lo cual ha sido obviado por la Juez a quo.

Pues bien, delimitados así los términos del debate que plantea el apelante, en orden a su resolución va a exponer este Tribunal consideración alguna acerca de los requisitos cuya concurrencia viene exigiendo de forma constante la jurisprudencia del Tribunal Supremo para que pueda tener lugar la modificación de una medida definitiva establecida en Sentencia recaída en proceso matrimonial, o de menores como es el caso, puesto que de ello se encarga la Juez a quo, que los expone en el Segundo de los Fundamentos de Derecho de la Sentencia, al que nos remitimos, porque compartimos las consideraciones que en el mismo se exponen, a fin de evitar reiteraciones innecesarias.

Y partiendo de ello, para resolver la cuestión que nos ocupa, la primera precisión que esta Sala se ve obligada a realizar, es que en la Sentencia dictada el día 16 de febrero de 2015, autos de Guarda, Custodia y Alimentos N.º 1.466/2013, cuya modificación es objeto de litis, se atribuyó el uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar, cierto es, a la hija Hortensia, si bien lo fue en atención a que entonces era aun menor de edad, ello a la vista de lo establecido en el artículo 96 del Código Civil, y lógicamente también en favor del padre al padre, si bien a este dada su condición de progenitor custodio, por cuanto que fue el progenitor al que la Sentencia confió la custodia de la hija, como claramente puede inferirse de la lectura de la Resolución en cuestión que obra en el procedimiento; desde ese entonces, como bien razona la Juez a quo, Hortensia ha adquirido la mayoría de edad, pues nacida el NUM000 de 2000, la alcanzó el día NUM000 de 2018 (en la actualidad Hortensia tiene en consecuencia 25 años de edad), lo cual, per se, implica una modificación de circunstancias relevante, que como bien razona la Juez a quo, determina que no pueda mantenerse en su favor, e indirectamente en favor de su padre, el uso y disfrute del domicilio familiar, porque el artículo 96 del Código Civil, y la jurisprudencia que lo interpreta es clara al respecto, siendo de considerar además que una vez que Hortensia adquirió la mayoría de edad por cumplir los 18 años quedó extinguida la patria potestad sobre la misma ( artículo 315 del Código Civil) , luego es indiscutible, que ni puede mantenerse la medida relativa al uso del que fuera domicilio familiar en favor de Hortensia, ni cabe emitir en esta sede de modificación de medidas pronunciamiento alguno de uso del inmueble en favor de la misma, como bien razona la Juez a quo, considerada además de su edad, que lo que consta acreditado, pese a lo alegado por el apelante, es que no reside con ninguno de sus progenitores, y no consta que carezca de ingresos propios porque lo acreditado es que se ha incorporado al mercado de trabajo, con lo cual es de presumir que es independiente, extremos estos a los que nos referiremos y sobre los que nos detendremos con ocasión de examinar el segundo de los motivos de apelación.

Decíamos antes que la jurisprudencia del Tribunal Supremo dictada en aplicación e interpretación del artículo 96 del Código Civil, sobre el uso del domiclio familiar en los supuestos de inexistencia de hijos o con con hijos mayores de edad, y supuestos en los que los hijos adquieren la mayoría de edad, es clara y reiterada al establecer que en tales casos ( SSTS 12 de abril de 2014, 20 de junio y 27 de septiembre 2014, entre otras), la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de los alimentos que pueda recibir el hijo o los hijos mayores de edad y, por tanto, única y exclusivamente a tenor del mayor interés de uno u otro de los litigantes; es decir, ha de atenderse al interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación contrastando las circunstancias de cada cónyuge o miembro de la pareja.

Y declaraba el Tribunal Supremo, en Sentencias entre otras de 29 de mayo de 2015, 12 de febrero de 2016 y 19 de enero de 2017, que superada la menor edad de los hijos, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el segundo apartado del artículo 96 del Código Civil, esto es atendiendo al interés más necesitado de protección, si bien precisa el Alto Tribunal que la adjudicación del uso del inmueble al que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido a fin de que no parezca "más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de la que la ley dispensa a cada una de las partes...".

Doctrina la expuesta de la que como no puede ser otra forma se ha hecho eco también de forma reiterada esta Sala, en Sentencias, de 14 de julio 2021 y 30 de septiembre de 2021, entre otras muchas más y por citar algunas.

A la hora de valorar los respectivos intereses en juego para determinar si alguno de los litigantes detenta un interés más necesitado de protección que permita la atribución en su favor del uso de la vivienda familiar, aun por tiempo limitado, tiene este Tribunal declarado que además de comparar las situaciones económicas, de salud o vitales de ambas partes, no puede desconocerse también la propia entidad del interés que cada cónyuge alegue, pues no es lo mismo un interés basado en una clara necesidad habitacional que en una mera comodidad o en un interés más indirecto, como pueda ser el que dimana de la deseada extinción del condominio de la vivienda que suele dificultarse por la atribución del uso exclusivo al otro cónyuge.

En esa línea interpretativa, como esta Sala tiene declarado, igualmente habrá de ponderarse que siendo el destino natural de dicha vivienda su liquidación como bien que puede integrar el activo de la sociedad de gananciales ( artículo 1.397 del Código Civil) , o en su caso de un condominio ( artículo 394 del Código Civil) , la atribución en uso exclusivo a cualquiera de los litigantes por tiempo ilimitado, frustraría a buen seguro dicha finalidad, al colocar al usuario en una posición de predominio frente al otro, pues le beneficiarían las posibles dilaciones de unas operaciones liquidatorias del condominio o particionales del bien ganancial, que ya de por sí tienen una larga duración en sus trámites procesales.

En el caso de autos, de lo actuado resulta que procede modificar la medida en el sentido acordado por la Juez a quo, puesto que para empezar, la supuesta vulnerabilidad que pretende hacer valer el apelante en apoyo de sus pretensiones respecto del uso del domicilio que fuera familiar, del que son propietarios al 50% tanto la actora como el demandado ahora apelante (documento 9 de la demanda), no se ha probado, llamando poderosamente la atención de la Sala que se afirme que reside en la calle debajo de un puente, cuando por un lado, en otras sedes procesales seguidas entre los litigantes tiene reconocido que reside en el domiclio de su hija Felicidad, y por otro lado, se permita el lujo de contar y mantener un teléfono móvil, como esta Sala ha podido constatar el visionar el juicio, en lugar de destinar el gasto que ello comporta a la necesidad habitacional, lo que permite presumir que la tiene cubierta de algún modo, y por el contrario no ha probado que su necesidad pueda ser más grave y de mayor entidad que la necesidad de la actora, pues ni sus problemas de salud son los de la actora, por su edad se encuentra en condiciones de poder percibir una pensión de jubilación, que de hecho reconoce estar tramitando, a diferencia de lo que ocurre respecto de doña María Virtudes, con relación a la cual, se ha probado que no tiene otra posibilidad habitacional, que su estado de salud es precario, pues como resulta de los informes médicos obrantes en los autos, es dependiente severa, teniendo deterioro intelectual severo y de la movilidad física, amen de constar acreditado que no recibe pensión ni ayuda alguna, salvo los cuidados que le presta su hija Adela, como resulta de las testificales practicadas.

Pese a lo que se alega en el recurso con respecto a las circunstancias en que se afirma fue ocupado el inmueble por la actora con ocasión de un viaje a Marruecos del que afirma no pudo retornar por la Covid 19, quedando en el inmueble Hortensia, y con ello pretender defender su necesidad y detentar un interés más necesitado de protección, esto es por encima del de la recurrente, de la prueba articulada resulta acreditado que el demandado está faltando a la realidad de lo acontecido, pues si bien es verdad que marchó a Marruecos, la hija Hortensia, a la que le había sido atribuido el uso en atención a su minoría de edad, fue a vivir con su hermana Felicidad, al domiclio de esta, permaneciendo en el mismo unos cinco años, y por tanto el domicilio familiar quedó vacío, y así el testigo don Narciso, que es vecino, manifestó que conocía a toda la familia, que no veía a Hortensia y a su padre en el inmueble desde un año antes de la pandemia, y que sabe que abandonaron el piso porque él ayudó a limpiar, siendo que desde hacía unos cuatro años no veía por allí a nadie, esto es desde antes de la pandemia, constando en los autos por otro lado, que no han sido atendidas las cuotas de la comunidad, ni el IBI, ni la hipoteca, lo que permite presumir que el recurrente no hacía uso de la vivienda, y de hecho don Jesús Manuel, una vez finalizada la pandemia y el cierre de fronteras, concretamente el 9 de julio de 2021 (documento 6 de la demanda), envió desde Marruecos una autorización a su hija Adela, que es la que cuida de la madre, para que ocupase dicha vivienda y se empadronara en la misma junto con su hijo menor Justiniano, haciéndole entrega de las llaves su hermana Felicidad, habiendo procediendo aquella a pagar las deudas de agua y electricidad para poder contratar dichos servicios, lo que hizo a su nombre (documento 8), y acondicionar la vivienda para que pudiera ser habitada, empadronándose en la misma, con su hijo y llevándose a vivir con ella a su madre, que como hemos dicho necesita sus cuidados. (documento 7), todo lo cual pone de manifiesto, que realmente es doña María Virtudes la que detenta un interés más necesitado de protección, y si derecho tiene don Jesús Manuel a una vivienda digna conforme al artículo 47 de la C.E y Declaración Universal de Derechos Humanos, el mismo derecho y conforme a la expresada normativa, tiene también doña María Virtudes, por lo que al haber sido atribuido a la misma el uso y disfrute de la vivienda que fuera domiclio familiar por detentar ella el interés más necesitado de protección de conformidad con el artículo 96, párrafo segundo, del Código Civil y la jurisprudencia que interpreta este precepto, no se ha producido vulneración alguna de la expresada normativa, razones por las cuales desestimamos el recurso de apelación en cuanto a la decisión apelada, no siendo factible acoger la pretensión novedosamente introducida en la alzada por el recurrente relativa a un uso conjunto del inmueble por razones obvias.

Como el único motivo que plantea la apelada e impugnante en la impugnación de la Sentencia, está en íntima relación con esta medida relativa al uso del inmueble que ha sido cuestionada por el apelante, pues la misma se muestra disconforme con la limitación temporal establecida por la Juez a quo respecto de la atribución del uso en su favor, la Sala ha de examinar seguidamente esta cuestión de impugnación, una vez confirmada la decisión cuestionada por el apelante principal, y ello para desestimar el motivo de impugnación y confirmar en consecuencia lo decidido en la instancia, pues lo que la parte impugnante pretende, esto es una atribución de uso ilimitada, o cuando menos durante diez años más en espera de su evolución en cuanto a su salud, es de todo punto contrario a lo establecido en el artículo 96 del Código Civil, y a la doctrina del Tribunal Supremo dictada en aplicación e interpretación del precepto antes expuesta, de conformidad con la cual precisa el Alto Tribunal que la adjudicación del uso del inmueble al litigante que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido a fin de que no parezca "más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de la que la ley dispensa a cada una de las partes", no pudiéndose olvidar que el inmueble es copropiedad de ambos litigantes, y que lo que pretende la impugnante, es tanto como cercenar sine die, o cuando menos durante un lapso temporal excesivamente prolongado y además supeditado a una eventual mejoría de su estado de salud, mejoría que a todas luces no tendrá lugar, buena prueba de lo cual es que la propia parte impugnante ha venido defendiendo todo lo contrario, esto es que su estado de salud irá a peor con el tiempo, los derechos dominicales que también corresponden a don Jesús Manuel sobre el inmueble, y esta Sala considera que el plazo de dos años establecido por la Juez a quo es más que ponderado, prudente y suficiente para conjugar todos los intereses en juego, y en concreto para posibilitar por un lado que la impugnante busque y se procure una solución habitacional, y por otro lado para se proceda por los litigantes a disolver y liquidar la comunidad sobre el bien, esto es se liquide el condominio sobre el inmueble, lo que sin duda contribuirá a que ambos puedan resolver de algún modo sus problemas habitacionales, y ver satisfechos sus respectivos derechos dominicales.

TERCERO.-Como segundo motivo de apelación argumenta don Jesús Manuel que la Juez a quo ha infringido los artículos 142 y siguientes del Código Civil, los artículo 93 y 154 del mismo texto legal, y el artículo 39.3 de la C.E, aduciendo para apoyar las alegadas infracciones legales que si bien es cierto Hortensia es ya mayor de edad según resulta de su certificado de nacimiento, al haber estado la misma residiendo con el recurrente en la vivienda familiar, se ha visto perjudicada al dejarse sin efecto el uso del inmueble que venía atribuido en su favor, no teniendo actualmente domicilio en el que residir, siendo doctrina del Tribunal Supremo la que expresa que: "para fijar el momento de la extinción de la obligación de alimentos no basta con la percepción de algún ingreso por el hijo, si por las circunstancias no puede considerarse suficiente para obtener una autonomía económica"; y no constando acreditado de que Hortensia mantenga un nivel de vida estable, ni que tenga un salario y un trabajo sólido, hasta su total independencia económica debe mantenerse la pensión de alimentos establecida en su favor y a cargo de la madre.

Pues bien, para desestimar en este extremo el recurso de apelación, bastaría una mera remisión a algunos de los razonamientos expuestos en el anterior Fundamento de Derecho, pues lo que consta acreditado con relación a Hortensia como ya se ha expresado, es que en la actualidad tiene 25 años de edad, por tanto tiempo ha ya que cumplió la mayoría de edad y no se encuentra en consecuencia bajo la patria potestad de sus progenitores, y como se ha dicho, alcanzada la mayoría de edad por los hijos no cabe hacer atribución en favor de los mismos del uso del domicilio familiar como parte del derecho de alimentos, y así forzoso es traer a colación una vez más la doctrina del Tribunal Supremo, que en Sentencia de 30 de marzo de 2012, marcaba ya las pautas a seguir a la hora de hacer aplicacion del artículo 96 del Código Civil, indicando como en su anterior Sentencia 624/2011, de 5 septiembre, del Pleno, procedía a distinguir los dos párrafos de dicha norma, reseñando que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos "como concreción del principio favor filii",pero que cuando sean mayores de edad, como sucede en nuestro caso, rigen otras reglas, y así dice el Alto Tribunal: "como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el Art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores. Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el Art. 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC . [...]En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC (ahora párrafo segundo; la precisión es de esta Sala), según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección".

Doctrina esta que aplicada al caso abunda en concluir ser procedente la extinción del uso del domicilio familiar que venía atribuido en favor de Hortensia al haber alcanzado la mayoría de edad, conforme a lo razonado al respecto en el anterior Fundamento de Derecho, puesto que ningún alimentista mayor de edad, cuyo eventual derecho alimenticio se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que pueda precisar mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no conviva, por lo que no podemos acoger las alegaciones recurrentes que en definitiva lo que viene a pretender es que no se extinga el derecho de uso del domiclio familiar en favor de Hortensia, al considerar que ello forma parte del sostenimiento alimenticio de la misma, olvidando que se trata de una hija mayor de edad.

Pero es que tampoco podemos acoger la disconformidad del apelante con la decisión de instancia extintiva del derecho alimenticio que en favor de Hortensia y a cargo de la madre se fijase en la precedente Sentencia cuando la hija era aun menor de edad, pues aun cuando es verdad que el párrafo segundo del artículo 93 del Código Civil, extiende a los hijos mayores de edad la protección alimenticia que contempla el párrafo primero del mismo precepto en favor de los hijos menores de edad, no es menos cierto que la norma exige a tales efectos que el hijo mayor de edad conviva en el domicilio familiar, se entiende que de uno de los progenitores, y se encuentre en situación de dependencia, y lo que resulta acreditado por la prueba practicada es que Hortensia, que nació, recordemos el NUM000 de 2000, cuenta con 25 años de edad (documentos 4 y 5 de la demanda), abandonó el domicilio que fuera familiar cuando su padre marchó a Marruecos antes de la pandemia, pues se trasladó a vivir con su hermana Felicidad al domicilio de esta, por tanto no convive con el apelante desde hace tiempo; está incorporada al mercado de trabajo, figurando contratada desde el 23 de enero de 2023, tipo de contrato 100, que es a jornada completa e indefinido en el Pub O'Brien, SL, según resulta de la consulta realizada por el Juzgado al PNJ, con lo cual es claro que Hortensia es independiente respecto de sus progenitores y lo era al tiempo de la Sentencia apelada, y por tanto que no se encuentra dentro de las previsiones del párrafo segundo del artículo 93 del Código Civil, y sí dentro de las previsiones del artículo 152,3º del Código Civil, de donde no cabe sino conluir que la Juez a quo, al no mantener la pensión alimenticia en favor de Hortensia y por tanto acordar la extinción del derecho, ninguno de los preceptos citados por el recurrente ha infringido, y si Hortensia precisase de alimentos para subsistir, podrá promover el correspondiente procedimiento autónomo de alimentos a que se refiere el artículo 250.8º de la L.E.C, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil, si bien frente a ambos progenitores, en cuanto que los dos serían los obligados de conformidad con el artículo 143 del Código Civil, y no solo la madre.

Razones las expuestas que nos llevan a desestimar el motivo de apelación, y con ello en definitiva, a confirmar íntegramente la Sentencia.

CUARTO.-Desestimado el recurso de apelación y desestimada la impugnación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales de la alzada correspondientes al recurso de apelación y a la impugnación han de ser impuestas respectivamente al apelante y a la impugnante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de Apelación formulado por la representación procesal de don Jesús Manuel, y desestimar la impugnación formulada por la representación procesal de doña María Virtudes, frente a la Sentencia de fecha 17 de junio de 2024, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 1 de Fuengirola, en los autos de Modificación de Medidas N.º 1.098/2022, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere y, en su virtud, debemos, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha Resolución; imponemos a la apelante, Señor Jesús Manuel, las costas de la alzada correspondientes a su recurso de apelación; y a la impugnante. Señora María Virtudes, las costas de la alzada correspondientes a la impugnación.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabría recurso de casación conforme a la reforma operada en la LEC por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, el Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dicho recurso adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017, con los requisitos de forma establecidos en el Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2023.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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