Sentencia Civil 876/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 865/2024 de 23 de julio del 2025

PRIMERO.- Antecedentes del caso.

Son antecedentes del caso, los siguientes:

1-Las partes son los progenitores de la menor Maite, nacida el ..........., y tienen reguladas sus relaciones para con ella, en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Fuengirola, de 12 de mayo de 2015, en la que se aprobó el acuerdo entre las partes en relación a las medidas paternofiliales, en el cual, se atribuía a la madre la guarda y custodia de la hija menor, con un régimen de visitas para el padre, de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes, al inicio de las clases, y mitad de periodos vacacionales, fijándose una pensión de alimentos con cargo al padre para la menor de 450 Euros mensuales, actualizables anualmente conforme al ipc.

2- En virtud de procedimiento de modificación de medidas seguido a instancia del padre, se dictó sentencia de cuatro de junio de 2018, estimando la demanda formulada por el padre, y se reducía la pensión de alimentos a la cantidad de 215 Euros mensuales. Formulado recurso de apelación, en sentencia de esta Audiencia Provincial de 21 de Octubre de 2019, revocando en parte la sentencia dictada, se fijaba la pensión en la cantidad de 300 Euros mensuales, en base a: En el caso enjuiciado, tal como analiza la sentencia de instancia, el demandante es futbolista y en el momento en que se dictó el auto de medidas provisionales el 26 de marzo de 2015 su nómina era de 2.790 euros mensuales jugando para C.D Numancia de Soria S.A.D , siendo esta misma pensión de alimentos de 450 € mensuales la medida que pactaron de mutuo acuerdo los litigantes en el juicio principal y el que fue aprobado por sentencia de 12 de mayo de 2015 . A partir de entonces, el demandante ha jugado para otros equipos con unos ingresos máximos de 1.000 € mensuales, no habiendo sido hecho controvertido que los ingresos del demandante en la temporada 2014/2015 eran de 2.790 euros mensuales. Tampoco ha sido hecho controvertido que, transcurridos dos años, cuando se interpone la demanda de modificación de medidas, el demandante juega en el Club Deportivo Ebro y que los ingresos que figuran en su nómina son de 1.200 € mensuales (incluida la ayuda de 200 € para vivienda). "Con ello, se consideró acreditado un cambio sustancial de circunstancias, si bien, En el caso enjuiciado, esa cantidad resultante de 215 € mensuales, conforme a las propias Tablas, deberá ser incrementada por la aportación que le corresponde al padre para cubrir la necesidad de vivienda de la hija, que solo lo cubre la madre mediante el pago de un alquiler pues carece la unidad familiar de otro domicilio propio, en consecuencia, el progenitor no custodio viene obligado a contribuir a dicha necesidad de habitación de la hija, lo que hace que, conforme a dichas tablas, la pensión alimenticia se cuantifique en 300 € mensuales, teniendo en cuenta que además concurre la circunstancia de que no se cumple el régimen de visitas entre padre e hija por causa del padre (interrogatorio de éste)".

3-Con fecha de nueve de febrero de 2022, el padre interpone nueva demanda de modificación de medidas para reducir la pensión de alimentos, que es desestimada por el Juzgador de instancia.no podemos pasar por alto que la St dictada por este Juzgador de 04/06/2018 que, luego dio lugar a la repetida de 21/10/2019 (con revocación parcial para incrementar de los alimentos fijados inicialmente de 215 euros a 300 euros), ya tuve en cuenta que Por otro lado, no cabría admitir que en el futuro se instara nueva modificación de medida a efectos de reducir la pensión que hoy se fije por razón que el actor no encuentre Club donde practicar su profesión de futbolista o por razón que reciba menos ingresos que los actuales, pues tales circunstancias ya las prevé el demandante en este pleito dado que así lo anuncia en su demanda que es previsible tal situación por razón de su edad, por lo que la pensión aquí impuesta se fija con efectos de mínimos. Es decir, que la St que se pretende modificar ya se dijo que la pensión allí se fiaba con efectos de mínimo, sin que tal argumentación fuera debatida o revocada en segunda instancia. Partiendo de tal presupuesto o pensión con efectos de mínimos, la Audiencia Provincial revocó el criterio de este Juzgador de fijar la pensión en 215 euros, sentando que procedía otra 300 euros, por lo que sí tal cuantía fue la que la Audiencia Provincial estimó que procedía con efectos de mínimos, es evidente que, ahora, no se ha dado cambio de circunstancias alguna de las ya tomadas en cuenta en el procedimiento precedente, toda vez, insisto, ya se dijo que la pensión a imponer, dada la previsibilidad de quedar sin empleo -por la edad- (futbolista de profesión), se valoraba con una capacidad económica mínima del demandante. Consecuentemente, no alteradas las circunstancias y, siendo que con tales circunstancias la Audiencia Provincial ya fijó la pensión en 300 euros, la misma debe respetarse por este Juzgador

SEGUNDO.- Pretensiones de las partes en el recurso.

Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de sus pretensiones, el actor formula recurso de apelación, solicitando que se reduzca la pensión de alimentos a la cantidad de 215 Euros mensuales.

Aduce el recurrente que ha acreditado un cambio sustancial de circunstancias, pues considera acreditado que a la fecha de interposición de la demanda se encontraba desempleado, habiendo aportado su último contrato laboral en el CDB CF Talavera de la Reina, equipo en el que estuvo contratado durante la temporada 15 de Julio de 2019 a 30 de Junio de 2020, siendo éste equipo el último para el que estuvo trabajando, de manera que desde entonces actor no ha vuelto a trabajar en el ámbito deportivo y por supuesto sin ninguna previsión de que así sea dada la edad del mismo, permaneciendo desde entonces, hasta la fecha de interposición de la demanda, desempleado, percibiendo sólo 450 Euros del subsidio de desempleo. Aduce, además, que ha fijado definitivamente su domicilio en DIRECCION000, una vez que finalizó su trabajo en DIRECCION001, y desde entonces viene cumpliendo el régimen de visitas para con su hija, incluso permaneciendo con la misma más días de lo que judicialmente viene establecido por sentencia por expresa voluntad tanto del padre como de la hija. Así, aduce que, en tales circunstancias, le resulta imposible asumir la pensión de 300 Euros, pues debe destinar casi el 100% de los ingresos al pago de la pensión de alimentos de su hija, más los gastos extraordinarios, teniendo además, que hacer frente al resto de los gastos propios tales como la amortización de la hipoteca que grava su vivienda habitual, que adquirió en 2016 (vivienda en la que reside la menor cuando está en compañía de su padre), y que asciende a 500 Euros mensuales tras la última revisión gastos de cuotas de comunidad de propietarios, gastos de suministro de la vivienda, etc. Aduce que, en cambio, la demandada en fechas recientes ha adquirido una vivienda con carácter privativo y en una zona exclusiva, por lo que cabe presumir que su situación económica se ha visto mejorada, mientras la del actor se ha visto empobrecida.

Aduce que la causa de la falta de recursos económicos es por causa no imputable al apelante, pues se encuentra en la misma desde hace años, sin que esta situación pueda sostenerse por más tiempo, sin que sea imputable al mismo, pues ha presentado numerosas solicitudes/curriculums para las distintas ofertas de empleo que se han venido publicando en las plataformas digitales, resultando que en todas ellas le rechazan la solicitud , en la mayoría de los casos, por falta de cualificación mínima, de manera que aún en el supuesto en el que el apelante encontrara finalmente un puesto de trabajo, teniendo en cuenta las características de los trabajos que se ofertan, con condiciones económicas en su gran mayoría precarias, la pensión de alimentos fijada a día de hoy con sus actualizaciones sería aún así elevada. Aduce que la sentnecia no se pronuncia sobre el hecho de los extremos referidos, así como del hecho de que el actor mantiene una deuda con la Comunidad de Propietarios, y la amortización mensual de hipoteca ha aumentado, ni contempla, ni valora, ni analiza la prueba sobre unos hechos tan trascendentales como acreditados, como es la reducción de sus ingresos en más de un cincuenta por ciento y todo ello amparándose en que en la sentencia anterior, en la medida que se preveía que la vida deportiva profesional del actor iría en declive en función de su edad de alguna forma, no iban a permitirse nuevas modificaciones de medidas conforme sus ingresos como futbolista profesional fueran mermando, considerándose de esta forma que los 300 Euros fijados en su momento por la Audiencia Provincial de Málaga era un mínimo cuya reducción no iba a ser admitida, pero en este procedimiento contemplamos un panorama completamente diferente que no está relacionada con la progresiva disminución de los ingresos del apelante como futbolista profesional al encontrarnos ya en la etapa postfutbolista en la que el apelante a fecha de interposición de la demanda percibe tan solo un subsidio de desempleo con el que simplemente no puede subsistir, subsidio que se le extinguió por haber agotado el plazo máximo de su reconocimiento y por ende careciendo de recurso económico alguno y viéndose abocado a tener que precisar de la ayuda de familiares cercanos para cumplir con la obligación económica establecida judicialmente ante el temor de ser denunciado por la vía penal por la apelada. Aduce que la sentencia tampoco se pronuncia sobre la mejora de la situación económica de la demandada. Considera que no resulta ajustado a derecho que la pensión fijada en su momento por la Audiencia Provincial de Málaga revista el carácter de mínimo de tal forma que sobre la misma no pueda practicarse reducción alguna, de manera que las circunstancias que en su momento motivaron que la Audiencia Provincial de Málaga incrementara el importe de la pensión alimenticia han desaparecido tanto respecto al apelante como a la apelada.

A ello se opone la parte recurrida que considera que el hecho de que su carrera profesional en el mundo del fútbol iba a ir en declive, hasta no poder fichar por ningún equipo, como ahora manifiesta que ha ocurrido, ya estaba previsto no solo en aquella sentencia, sino en la propia demanda que interpone el Sr. Juan Enrique en aquel momento, cuando él mismo reconoce que es previsible tal situación por razón de su edad, por lo que no han variado sustancialmente las circunstancias, y además, en aquel momento el Sr. Juan Enrique manifestó no tener ninguna propiedad a su nombre, hecho que también se tuvo en consideración, y que sí ha cambiado, demostrando no solo que su situación patrimonial no ha empeorado sino que ha mejorado. Expresa que a pesar de alegar en aquel procedimiento que no tenía ingresos, tras finalizar el proceso, adquirió una vivienda de 70 metros con garaje y trastero en DIRECCION000, y que le parece inverosímil que el actor en la actualidad no haya percibido ninguna retribución laboral, pero sí viene satisfaciendo los gastos de hipoteca, gastos de desplazamiento para recoger y llevar a la menor, sostenerse a sí mismo, y abonar la pensión de alimentos. Considera llamativo el hecho de que haya decidido adquirir una propiedad y contraer un préstamo hipotecario para la compra de una vivienda el 23 de abril de 2019, a sabiendas que su futuro como jugador profesional era previsiblemente corto por su edad y trayectoria, como ya anunciaba en su anterior demanda de modificación de medidas, en que manifestó en Sala tener unos ingresos de apenas 1200.-€ (hecho este que ya cuestionaba esta parte). Sobre la situación económica de la demandada, la misma no ha variado en absoluto, siendo la única variación que ha pasado de pagar un arrendamiento a pagar, con el mismo sueldo, una hipoteca, pero percibe los mismos ingresos y contribuye al sostenimiento de su hija en la misma manera. Considera que la Audiencia Provincial ya matizó que en la aplicación del baremo hubo una variable que se cumplía y que no se aplicó, y que al ser aplicada, establecía el mínimo en el importe de 300.-€. En palabras de la propia Audiencia Provincial de Málaga (véase página 6, último párrafo de la STC) "en dicha cantidad - refiriéndose a los 215.-€- se han excluido los gastos de vivienda y educación de los hijos, de forma que si el derecho de habitación de los menores no se cubre con la atribución del uso de la vivienda familiar al progenitor custodio, la pensión debe incrementarse en función de su importe."

TERCERO.- Hechos que han de considerarse acreditados.

-Consta acreditado, y no es un hecho discutido, que el actor es futbolista profesional, y ya lo era cuando se fijó la pensión de alimentos en la primera resolución.

- Según la vida laboral del actor, tuvo su último contrato laboral con un club de fútbol, con el Fútbol Club Talavera, cuyo contrato finalizó el 30 de junio de 2020. Tras ello, ha venido percibiendo la prestación por desempleo hasta el 16 de enero de 2021, y, después, desde el 17 de febrero de 2021, el subsidio de desempleo, que ha venido percibiendo hasta ahora, en la cantidad de 480 Euros. El susbidio que percibe lo es para menores de 45 años con prestación mayor de seis meses y cargas famliares.

- No obstante, el actor, en las siguientes temporadas 2020/2021, 2021/2022 y 2022/2023, ha venido jugando en el Fútbol Club Torremolinos. Según informa el Club "Juventus Torremolinos FC", "Don Juan Enrique con DNI NUM000, es parte de nuestra primera platilla, que milita en 22RFEF, como jugador AFICIONADO, lo que implica que Don Juan Enrique no percibe, remuneración alguna de ningún tipo por parte de este club, no disponiendo de contrato laboral y no estando de alta en la Seguridad Social, adjuntando la licencia de aficionado.

- El actor, no obstante, con fecha de veinticinco de febrero de dos mil diecinueve, suscribió contrato privado de compraventa de una vivienda, tratándose de una vivienda protegida, así como garaje, y por el precio total de 113.682,40 Euros, elevado a público por escritura de 23 de abril de 2019, suscribiendo un préstamo hipotecario por la cantidad de 87.280 Euros. En octubre de 2024, ha adquirido un vehículo MG ZS.

- Por su parte, la demandada consta dada de alta en la Seguridad Social, desde el 1 de febrero de 2017, en "Ocio Fuengirola 2016 SL", deduciéndose de su vida laboral que durante el año, comparte prestaciones por desempleo y retribuciones del trabajo, con unas retribuciones anuales de 14.973,23 Euros brutos, lo que supone unos ingreos medios mensuales brutos de 1.247 Euros. Ha adquirido una vivienda en Fuengirola, suscribiendo igualmente un préstamo hipotecario.

CUARTO.- Resolución del recurso.

Atendiendo a los hechos que constan acreditados, sólo puede llegarse a un pronunciamiento desestimatorio del recurso interpuesto.

Resulta claro que la carga de la prueba en los procedimientos de modificación de medidas, corresponde a la parte que insta la modificación, de conformidad con el artículo 217 de la Lec, la carga de acreditar que se ha producido un cambio sustancial de circunstancias, y además, que ese cambio no puede ser debido a la voluntad del que insta la modificación, siendo además, que en aplicación del nº 7 de dicho precepto, el actor cuenta con la facilidad y disponibilidad probatoria, pues él cuenta con la plena disposición de sus propios datos.

La modificación de las medidas adoptadas por el Juez en defecto de acuerdo entre las partes en los procesos matrimoniales o de parejas de hecho, sólo puede ser acordada, en virtud de lo establecido en los artículos 90, 91 del Código Civil, y 775-1 de la LEC cuando cambien las circunstancias, deduciéndose de ello un principio general de estabilidad de las mismas, puesto que la modificación sólo podrá tener lugar cuando se alteren las circunstancias iniciales de tal manera que supongan un grave perjuicio para alguno de los destinatarios de las medidas adoptadas, siendo tal disposición una traslación al ámbito del derecho de familia del principio contractual "rebus sic stantibus".

En relación a los requisitos para que pueda prosperar la acción modificativa, la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales (véase sentencia AP Málaga Sec. 6ª de 30-07-2021 por todas) viene exigiendo los siguientes:

1º. Que haya existido, y que así se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las circunstancias concurrentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción.

2º. Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea relevante, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas.

3º. Que tal alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo.

4º. Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Por tanto, la razón de ser del proceso de modificación de medidas es la realización de un juicio comparativo entre dos momentos (el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda en que se pide su modificación, o hecho posterior introducido al amparo del artículo 752.1 de la LEC) quedando fuera de su objeto todas las pretensiones que tiendan a una nueva valoración sobre si las medidas adoptadas en su día son o no ajustadas a derecho o a las circunstancias entonces concurrentes, pues tal finalidad convertiría este proceso en una tercera instancia vulnerando el principio de cosa juzgada.

Así:

- El recurrente pretende hacer creer a la Sala que, contando tal solo con 39 años, sin impedimento alguno, y en plena forma física, pues no ha dejado de jugar al fútbol, en una liga oficial, no puede encontrar un trabajo de forma indefinida, pretendiendo que la Sala considere que tiene una situación de desempleo indefinida. Tal pretensión no es de recibo, pues en la actualidad, y en esta ciudad, existen ofertas de trabajo, en especial, en el sector servicios, por lo que en modo alguno puede entenderse que el actor va a estar desempleado de forma indefinida. Y de hecho, en el caso, si bien consta que el actor no cuenta con un contrato laboral, y que no está dado de alta en la Seguridad Social, ha venido formando parte del Equipo del Fúltbol Club de Torremolinos, lo que quiere decir que ha venido desarrollando una actividad susceptible de producirle ingresos, y lo que conlleva la necesidad de la realización de las jornadas propias de un jugador de Fútbol, con entrenamientos y participación en los encuentros o partidos de la liga en la que participa el Equipo. Debe de considerarse que ello le impide compatibilizar sus horarios con jornadas laborales de otros trabajos, pues debe de considerarse que la participación del actor en el Equipo en el que juega (aún cuando haya sido contratado como aficionado), le exige la participación en entrenamientos y partidos en plenas facultades físicas, y que ello no es fácilmente compatible con jornadas laborales diarias, y menos, en los fines de semana en los que ha de participar en encuentros.

Por tanto, debe de considerarse que si el actor no ha encontrado un empleo en otra cosa, ha sido porque no ha querido, y porque ha preferido mantener su actividad como futbolista.

En cualquier caso, debe de considerarse que el actor está plenamente capacitado para trabajar, con ssólo 39 años, y en plena forma física, por lo que en ningún caso se justifica una situación de desempleo indefinida.

2- Como consta acreditado, el actor es parte de la plantilla del "Juventus Torremolinos FC" desde la temporada 2021/2022.

El artículo 1.2 del RD 1006/1985 de 26 de junio, que regula la relación laboral especial de los deportistas profesionales, señala que quedan excluidos del ámbito de esta norma, aquellas personas que se dediquen a la práctica del deporte dentro del ámbito de un club percibiendo de éste solamente la compensación de los gastos derivados de su práctica deportiva. Así, será futbolista profesional a efectos laborales cuando el club le entregue una retribución por jugar al fútbol, mientras que será aficionado cuando el equipo solo le compense los gastos que le causa jugar al fútbol (por ejemplo, alojamiento, comida, desplazamientos...).

Por tanto, el hecho de que el actor forme parte de la plantilla sólo como amateur o aficinado, no implica que no reciba cantidad alguna del club, aunque tales cantidades no se le entreguen en concepto de "retribución" o "remuneración", pues consta acreditado, no sólo por la certificación del Club sino de su vida laboral, que no cuenta con contrato de trabajo.

Y en el caso, el actor no acredita que no perciba cantidad alguna por otros conceptos distintos de la retribución del Club, aunque sea por lo que la ley denomina "compensación de gastos" por la práctica del deporte. Efectivamente, el Club " CD Juventus de Torremolinos FC" certifica que el jugador no recibe "remuneración" alguna por parte del club, pero no dice si al jugador se le compensa con cantidad alguna de dinero por el hecho de jugar al fútbol, como parte de la plantilla del equipo.

3- La terminación de la vida deportiva del actor, como futbolista, era un hecho previsible, desde siempre, pues es sabido que la edad es un handicap en el ejercicio profesional de este deporte, y en general, en actividades deportivas, y en concreto, era ya un hecho previsible cuando se dicta la sentencia de modificación de medidas dictada por esta Audiencia Provincial de 21 de Octubre de 2019. Cuando se dicta esta sentencia se tiene en cuenta que los ingresos del actor eran sólo de 1.000 Euros.

4- La situación prevista en la sentencia de esta Audiencia Provincial de 21 de Octubre de 2019, es una situación de mínimos, pues en la misma ya se tuvo en cuenta que el actor ingresaba sólo 1.000 Euros como retribución salarial, y fue ello lo que determinó la cuantía de la pensión de alimentos fijada en la cantidad de 300 Euros mensuales, en atención, especialmente, a que sólo la madre aportaba la habitación a la hija menor, siendo que dicha situación no ha cambiado, pues, en la actualidad, sigue siendo la madre la que aporta la vivienda a la menor. El hecho de que la madre haya adquirido una vivienda no se considera un cambio sustancial, pues ahora, la madre, en lugar de abonar un alquiler mensual, satisface la cuota de la amortización mensual del préstamo hipotecario.

5- De la prueba aportada no se constata cambio sustancial alguno en la situación económica materna, que viene desempeñando el mismo trabajo que tenía cuando se dictó la sentencia de modificación de medidas, encontrándose de alta para la misma empresa desde febrero de 2017, y sin que, el hecho de haber adquirido una vivienda, que supone un bien esencial para toda persona, pueda considerarse un dato detrminante para modificar la cuantía de la pensión de alimentos.

6- El actor presenta signos externos no compatibles con el hecho de percibir exclusivamente, 480 Euros del subsidio de desempleo, pues ello no le permite la adquisición de una vivienda, aún con los beneficios sociales que ha tenido en la compraventa, y como la compra de un vehículo nuevo. El actor ha venido abonando en los últimos años, además de la cuantía de la pensión de alimentos, con la actualización correspondiente, la hipoteca, comunidad, y otros gastos de la propiedad, todo lo cual, supñone un importe superior al importe del subsidio de desempleo, sin contar con los gastos lógicos de la propia manutención, por lo que debe de considerarse que el actor percibe ingresos superiores a los que dice. A tal fin, no es indicativa la deuda por cuotas de comunidad de propietarios, que se produce en las fechas anteriores a la celebración de la vista, y que por tanto, pueden estar predeterminadas como prueba, y que, en definitiva, sólo asciende a la cantidad de 340 Euros, correspondientes a cuatro cuotas de comunidad.

En definitva, se considera que el actor no tiene padecimiento alguno que le impida trabajar, y que, no se justifica una situación indefinida de desempleo que justifique la reducción de la pensión de alimentos que viene fijada para la hija menor, la cual, se fijó a la percepción de ingresos mínimos por parte del actor, y que por tanto, debe de considerarse que la pensión más que a la situación económica del actor, viene fijada en atención a las necesidades mínimas de la hija alimentista, por lo que procede la íntegra desestimación del recurso.

QUINTO.-Dada la íntegra desestimación del recurso, en aplicación del artículo 398 de la Lec, deben imponerse a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,