Sentencia Civil 878/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1979/2024 de 23 de julio del 2025

PRIMERO.- Antecedentes del caso.

1- Las partes se encuentran divorciadas por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta ciudad de Málaga de 7 de marzo de 2019, en la cual, se aprobaba el convenio regulador suscrito por los cónyuges de , en el que se establecía una custodia compartida de las dos hijas menores entre los progenitores, con reparto semanal, y sin establecimiento de pensión de alimentos. El uso del domicilio familiar se atribuyó al marido, adjudicándose por mitad y pro indiviso a ambos cónyuges, en la liquidación del régimen económico matrimonial.

2- Las partes son los padres de las menores, Modesta, nacida el NUM000 de 2009, y Evangelina, nacida el NUM001 de 2014, contando, por tanto, con 15 y 11 años de edad, en la actualidad.

3- En noviembre de 2021 se instó por la madre demanda de modificación de medidas para obtener la custodia exclusiva de las hijas, que fue desestimada por sentencia de treinta de junio de dos mil veintidós, en atención al contenido de la exploración de las dos hijas menores.

4- Debe de considerarse acreditado, pues se comparte por ambas partes, que en enero del año 2023, las madre comunica al padre que es deseo de las menores estar en compañía del padre mayor tiempo, y que desde dicho momento las menores permanecen con él, de manera que el padre, en fecha de 26 de mayo de 2023 interpone demanda de modificación de medidas interesando el reconocimiento de la custodia paterna, y donde solicita el reconocimiento de un régimen de visitas para la madre, y la fijación de una pensión de alimentos a cargo de la misma. Durante todo este tiempo se viene cumpliendo un régimen de visitas normalizado de las menores con la madre.

5- El 17 de octubre de 2023, se persona la madre en el procedimiento, para ser notificada de la demanda.

6- Desde el día siete de noviembre de 2023, días antes de contestar la demanda, y con posterioridad al emplazamiento, las menores permanecen con la madre, amparándose ésta en el rechazo de las menores en estar con el padre y en faltas de asistencia por parte del padre respecto a su cuidado.

Desde esa fecha, las menores no han vuelto a ver ni a estar con el padre.

En base a ello, la madre formula reconvención solicitando la custodia de las menores, solicitando la suspensión de todo régimen de visitas de las menores con su padre.

Paralelamente, formula denuncia frente al padre por malos tratos a las menores, que da lugar a las Diligencias Previas 5519/23, que fueron sobreseídas por auto de 11 de diciembre de 2023, al no considerar justificada la perpetración de delito.

7- Con fecha de 24 de abril de 2024, se presenta informe psicosocial por el Equipo Técnico del IML, en el cual, se concluye que "valorando el alto grado de conflictividad que existe entre los progenitores y en aras de conseguir el mayor bienestar y beneficio para las menores consideramos que, en este caso, la custodia compartida ya no es viable.

Por consiguiente, valoramos la custodia paterna como la forma más efectiva de que estas menores puedan desarrollarse hasta la edad adulta, sin perder el contacto con ninguno de sus progenitores, ni de sus respectivas familias extensas, pues el padre es capaz de valorar positivamente la figura materna y su entorno socio familiar sin obstaculizar la interacción de las menores con dicho entorno.

Establecer un régimen de visitas con la progenitora, todos los miércoles, efectuándose las recogidas en el colegio y devolviéndolas el jueves a la entrada del mismo. Los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, hasta el lunes a la entrada del mismo. Los periodos vacacionales repartidos por la mitad y las entregas y recogidas en el Punto de Encuentro Familiar, para evitar el encuentro entre los progenitores.

Recomendando que el reencuentro del padre con las menores hijas sea en un entorno terapéutico, con la supervisión de los técnicos del PEF.

Recomendamos, una intervención familiar terapéutica de toda la unidad familiar, a fin de mejorar las habilidades educativas y de comunicación de todos sus miembros".

En el informe se contienen las siguientes valoraciones psicosociales:

- "Se observa en ambos progenitores:

( Ambos progenitores han estado presentes durante todo el recorrido vital de las menores como figuras de apego y referencia. Habiendo convivido durante más tiempo en el entorno paterno por elección de las menores y sin oposición de ningún progenitor/a.

( Conflicto adulto sin resolver, siendo ambas menores conocedoras del mismo.

( Han existido déficits en habilidades de comunicación y solución de problemas de forma asertiva por ambos progenitores, recurriendo la progenitora a la vía judicial como única alternativa a la resolución de los mismos, adoptando el progenitor una actitud pasiva.

( Falta de habilidades para establecer y consensuar las pautas educativas.

( Aunque los dos progenitores firman de mutuo acuerdo una custodia compartida, de las hijas comunes, ninguno ha hecho un esfuerzo para llevar a cabo el ejercicio de la misma de manera responsable, con coparentalidad positiva, actuando en función de las peticiones y deseos de las menores, situación que las mismas aprovechan, posicionándose con el progenitor/a que en ese momento es más flexible y atento a sus deseos.

( Ambos progenitores cuentan con una situación económica y laboral sostenible, para cubrir las necesidades asistenciales de sus menores hijas, así como, con los apoyos socio familiares necesarios y efectivos para ello.

( A nivel afectivo cada progenitor interacciona con sus hijas de forma diferente según su estilo y personalidad.

( Aunque en ningún progenitor se observan factores incapacitantes para el ejercicio de su parentalidad, sí se detectan déficits importantes en cada uno de ellos, que de no darle solución, podría causarles a las menores indeseadas consecuencias en su desarrollo madurativo y/o afectivo.

( Falta de colaboración entre los progenitores, reactiva a un incidente que se produjo en el domicilio paterno. Hasta ese momento la progenitora consideraba como adecuado el ejercicio de la custodia paterna como forma segura de educación, cuidado y desenvolvimiento de sus hijas.

-En el progenitor se observa:

( Actitud pasiva frente al conflicto, sin habilidades sociales, no sabe defender sus derechos de forma asertiva, ni explicar a sus hijas cómo se siente, quita la atención como método de castigo, por lo que sus hijas perciben como una desatención y trato deferente a la hija de su pareja. ( Muestra signos de indefensión y huida pudiendo responder de forma poco adecuada en situaciones estresantes ante una falta de control de las consecuencias ya que podría ser susceptible de ser denunciado por la progenitora.

( El progenitor conoce a sus hijas, las quiere, pero ante su falta de habilidades sociales, no sabe transmitir esos valores a sus hijas, de forma que, a veces, las trata como si fueran adultas y él mismo, se sitúa en un plano infantil, no suponiéndose capaz de ejercer modificaciones en su forma de actuar.

( Demuestra predisposición a seguir manteniendo la custodia compartida, pues cree que es lo mejor para la educación y el buen desenvolvimiento de las niñas y a seguir favoreciendo el vínculo de las menores con su madre y su entorno, sin que ello suponga un menoscabo en la relación paterno-filial.

( Es capaz de expresar los valores y actitudes positivas que percibe en la madre respecto a sus menores hijas comunes.

-En la progenitora se observa:

( No otorga el permiso psicológico necesario a sus hijas, ni a sí misma, para que éstas puedan interaccionar con su padre de forma adecuada, estableciendo una continua y constante supervisión en la vida cotidiana de las menores en el entorno paterno, restándole la autoridad necesaria al progenitor, dificultando así al mismo que éste ocupe el rol que le corresponde como padre.

( Mantiene un discurso con múltiples incoherencias ya que por una parte se posiciona como una mujer maltratada y por otra, a lo largo de todo su relato de historia de vida describe una participación activa en todos los hitos familiares.

( La progenitora se muestra inflexible y no es capaz de atribuir ningún aspecto positivo al padre de sus hijas. Verbaliza que no va a permitir visitas ni contacto de ningún tipo con el progenitor, negándoles por tanto a sus hijas, mantener y fomentar la vinculación afectiva con el padre

-En las menores se observa:

( Existe ambivalencia entre ambas menores. Mientras la mayor acepta errores y aciertos en ambos progenitores y tiene buena percepción de ambos; la pequeña, muestra mayor polarización advirtiendo a la madre como la progenitora buena y el padre y su entorno, como el progenitor malo.

( La hija mayor Modesta, conoce y acepta ambas relaciones de pareja de sus progenitores; sin embargo, la hija menor, Evangelina, conoce y acepta la relación de su madre, pero no así la de su padre, aunque no es capaz de argumentar las razones de esa interpretación.

( Las menores tienen una forma polarizada de interpretar las normas, obligaciones y ayudas que realizan en los domicilios de sus progenitores.

( Se aprecia particularmente en una de las menores, la utilización del lenguaje adulto, con términos judiciales y hace referencia a cuestiones que han ocurrido incluso a una edad en la que no es viable su recuerdo, posicionada con el discurso materno.

( Las hermanas entre si mantienen buena relación, pero se ha visto condicionada ante el conflicto de lealtades que padecen especialmente Modesta, que teme mostrarse totalmente sincera a fin de no perjudicar a ningún miembro de la familia".

8- La sentencia de instancia, otorga la custodia al padre, siguiendo las recomendaciones del Equipo Técnico. En concreto, en la misma se argumenta lo siguiente: "Por tanto, se deriva de las conclusiones del equipo técnico que en caso de otorgarse la custodia a la madre, dado que la compartida queda excluida como expusimos anteriormente, se produciría una ruptura total de la relación del padre con las menores. De hecho, en demanda reconvencional se solicita "no establecer régimen de contactos, estancias y vacaciones con las menores", así como atribuir el ejercicio de la patria potestad a la madre. En el mismo sentido preguntada en el acto de la vista por el Ministerio Fiscal sobre la posibilidad de establecer algún tipo de terapia familiar para normalizar la relación, la demandada manifestó que no lo consideraba adecuado hasta que terminase el procedimiento penal. Siendo esto así y por tanto, no siendo beneficioso para las menores adoptar un régimen de custodia que produzca una total ruptura con el padre, sin que exista elemento alguno que desaconseje la convivencia con el mismo, dado que las diligencias penales están en la actualidad archivadas y las propias menores en un procedimiento anterior se opusieron a la custodia materna exclusiva, pidieron a su madre en enero de 2023 convivir con su padre, y aun en la situación de conflicto actual no han podido describir circunstancia alguna alguna anterior septiembre de 2023, cuando se inicia la convivencia con la nueva pareja del padre, de la que se derive un inadecuado ejercicio de la patria potestad, mostrando por el contrario el padre una predisposición al contacto de sus hijas con la madre, se considera adecuado, de conformidad con la recomendación del Equipo técnico y el informe del Ministerio Fiscal establecer un régimen de guarda y custodia paterna"

9- Por la parte actora se ha puesto de manifiesto ante la Sala que por el Juzgado de instancia se ha tramitado ejecutoria para conseguir el cumplimiento de la sentencia, y donde se ha desestimado la oposición formulada por la madre, si bien, y pese a ello, aún no se ha conseguido la entrega de las menores al padre, pues la madre se sigue amparando en la "voluntad de las menores".

SEGUNDO.- Pretensiones de las partes en el recurso.

Frente a la sentencia de instancia se alza la parte demandada reconviniente, solicitando la revocación de la sentencia con objete de que se acuerde:

1º.- Haber lugar a modificar la medida SEGUNDA del convenio aprobado en su día en el sentido de:

1.- acordar atribuir a la madre Doña Trinidad la custodia exclusiva de las menores Modesta y Evangelina. 23

2.- Acordar atribuir conjuntamente a ambos progenitores la patria potestad de las indicadas menores si bien se confiera el ejercicio de la misma a la madre, tanto en los aspectos educativos, médicos como administrativos, facultando especialmente a la madre para que pueda solicitar, sin intervención del otro progenitor y ante el CNP, la expedición de DNI a favor de su hija Modesta; para el empadronamiento de estas en su domicilio; para efectuar el cambio de centro educativo de estas sin intervención del padre y sin perjuicio de su comunicación al mismo a efectos informativos, extendiéndose dicha autorización, en su caso, al próximo y futuros cursos.

3.- Acordar no establecer régimen de contactos, estancias y vacaciones de las menores con su padre, y subsidiariamente caso de acordarse respecto de la mayor, Modesta, dada la edad se fije con carácter flexible o abierto, de modo que este solo se producirá cuando el padre y aquélla así lo determinen.

2º.- Haber lugar a modificar la medida CUARTA del convenio aprobado en su día en el sentido fijar una pensión de alimentos a favor de las menores y a cargo del padre en la suma de doscientos cincuenta euros (250,00) al mes, para cada una de ellas, actualizable anualmente conforme a los incrementos que experimente el IPC o índice que lo sustituyera en el futuro, a abonar en los primeros cinco días de cada mes, con aplicación de la regla establecida en art. 148 I último inciso del Código Civil y por tanto con carácter retroactivo desde la presentación de esta solicitud al ser una medida fijada ex novo. Con costas.

A los efectos del recurso, aduce los siguientes motivos:

PRIMERO.- Infracción del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) por indebida inadmisión de medios de prueba debidamente propuestos habiéndose efectuado la oportuna protesta a efectos de ulterior apelación al haberse infringido lo establecido en los arts. 92.2 y 6, 154 párrafo tercero, 159 párrafo segundo del Código Civil en relación con los arts. 2.5 y 9.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero

SEGUNDO.- Error en la valoración de las pruebas por parte del Juzgador de instancia con sustantiva infracción, por omisión de su consideración, del principio del interés superior de las menores.

TERCERO.- Sobre el derecho a un proceso con las debidas garantías.

La recurrente considera que no se cumplen las debidas garantías en el proceso, por no haberse procedido a la exploración de las hijas menores por parte de la Magistrada de instancia o de esta Audiencia.

Sin embargo, en el caso, las menores han sido escuchadas convenientemente, pues en su día se acordó la elaboración de un informe por el Equipo Técnico del IML, y, como parte del mismo, tanto la Psicóloga como la Trabajadora Social, como parte integrante del informe, procedieron a la exploración de las hijas menores. Y no sólo eso, sino que la exploración se realizó no sólo de forma individualizada, sólo con las menores, sino que que además, se verificó la interrelación de cada una de las menores, con cada uno de sus progenitores.

Por tanto, los derechos de las menores a ser oídas, se ha respetado convenientemente en el procedimiento, sin que exista motivo de reproche alguno. En el informe se realiza la exploración individualizada de las menores, consignándose en el informe el resultado de la entrevista individual.

Como complemento del informe, que no de la exploración, por las profesionales intervinientes, se trata de observar la interrelación de las hijas con cada uno de los progenitores, con objeto de observar la relación de las menores con cada uno de ellos, así como la actitud de éstos en el momento, lo cual no supone como se expone por la recurrente un "careo o mediatización alguna", sino que, de lo que se trata, es de todo lo contrario, es decir, de indagar sobre la realidad de la voluntad de las menores, y no sólo la expresión verbal de su voluntad. En modo alguno pueden compartirse las apreciaciones de la recurrente, pues en ningún caso puede derivarse mal alguno para las menores el hecho de tener contacto con su padre, del que se ha privado a las hijas por parte de la recurrente ( y que la recurrente a tratado de evitar a toda costa en el procedimiento).

Esta claro que lo que las menores expresan en la exploración, es su preferencia por mantenerse con la madre, pero no se trata aquí de valorar sólo las expresiones verbales de las menores, sino de indagar sobre su verdadera voluntad, por lo que la técnica empleada por el Equipo Técnico en modo alguno contradice o infringe los principios fundamentales del proceso, sino al contrario, resulta reveladora a los efectos de averiguar el interés de las menores, que es lo que, en definitiva, importa.

Del informe resulta claro que se realizaron entrevistas con cada uno de los progenitores y con las menores, respecto a las cuales se les hizo la exploración de forma independiente, y sólo tras las finalización de la misma, se procede a observar la interacción de las menores con cada uno de sus progenitores.

En especial, la exploración de Modesta, la más mayor, resulta bastante esclarecedora, y ello, no sólo en la interacción con el padre, sino la exploración que se le realiza a ella sola, relatando de forma detallada todo lo acontecido.

Parece que la parte recurrente minusvalora las exploraciones que se realizan por los Magistrados, pues no se entiende el motivo por el que las menores vayan a relatarnos cosas diferentes a las que expresan ante el Equipo Técnico, cuando no existe motivo para ello. SE ha de considerar que las profesionales del Equipo, son profesionales en psicología y Trabajo Social, y cuentan con cualificación sobrada para realizar la exploración de los menores.

Existe en el procedimiento prueba suficiente de lo que las menores expresan que es su voluntad, reiterando las menores, AL MOMENTO DEL PROCEDIMIENTO, su preferencia por la opción materna, de manera que no sólo han sido oídas por las profesionales del Equipo Técnico del IML, sino que la mayor también fue explorada por los agentes de la policía que realizan el atestado tras la denuncia materna, y además, por la madre se han aportado al procedimiento, no sólo los mensajes de wasshapp escritos por las menores, sino que la propia madre grabó a las menores en una conversación con las mismas, por lo que no se entiende la insistencia en una nueva exploración, considerándose que la misma sólo puede conllevar perjuicios para las menores, si tienen que venir a reiterar lo mismo, y que sólo servirá para ahondar en el conflicto existente, y en especial, en reforzar sentimientos en las menores que van en perjuicio del desarrollo libre de su personalidad.

Por tanto, las menores han tenido conveniente audiencia, y no se considera infringido precepto alguno al respecto.

Por tanto, debe de desestimarse el motivo expuesto en el recurso, debiendo recordarse a la parte que "el derecho de las partes a utilizar los medios de prueba legalmente previstos ha de entenderse como un derecho incluido dentro del derecho a la Tutela Judicial Efectiva que consagra el artículo 24 de la CE , si bien, dicho derecho no se configura como incondicional y absoluto, de tal manera que las partes tenga un derecho ilimitado a la práctica de todas las prueba que puedan proponer, ni un derecho que desapodere al juez de su función en orden a enjuiciar su pertinencia y su utilidad a la hora de resolver la cuestión litigiosa ( S.S.T.S 10 de julio de 2007 , 22 de diciembre de 2010 y 25 de abril de 2012 ).

Finalmente, ha de señalarse que la simple denegación de una prueba en la instancia no implica necesariamente que se haya producido indefensión, dado que el órgano jurisdiccional tiene no solo la potestad, sino el deber de repeler de oficio aquellas pruebas que no se concreten a los hechos fijados definitivamente en los escritos expositivos de las partes y las demás que sean, a su juicio, impertinentes o inútiles ( STS 21-7-1987)."

Y dado que se denegó en esta alzada la práctica de la exploración propuesta por las razones expuestas en dicho auto, ya que en definitiva, las menores fueron oídas a través de las profesionales que realizaron el informe técnico, ha de rechazarse el primer motivo del recurso, al considerarse que no ha existido indefensión, ni vulneración del artículo 24 de la CE ni de los artículos 92.2 y 6, 154 párrafo tercero, 159 párrafo segundo del Código Civil en relación con los arts. 2.5 y 9.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero.

CUARTO.- Sobre el error en la valoración de la prueba y sobre el régimen de custodia.

Considera la recurrente que la Sentencia incurre, primero, en una errónea apreciación y valoración de la prueba al haber tenido en cuenta única y exclusivamente el informe psicosocial, sin efectuar un análisis crítico del mismo, y sin que haya valorado ninguna otra prueba de las practicadas, y, segundo, porque la sentencia no hace referencia alguna al interés superior de las menores; estableciéndose unas conclusiones tanto en el informe como en la resolución objeto de apelación en esta alzada que no solo no toman en consideración la voluntad expresada por las menores, sy sin una previsión de cómo discurriría la convivencia de las menores con su padre, convivencia que no solo ambas rechazan de forma clara, sino que el padre, respecto de cuya conducta, tanto antes como después del cese de la convivencia con sus hijas, se soslaya absolutamente al igual que en la propia Sentencia, la cual además incurre en evidente errores fácticos, no teniendo en cuenta en modo alguno las circunstancias que motivaron que la madre formulara reconvención.

La recurrente cuestiona que la sentencia tenga en cuenta la exploración que se realizó en anterior procedimiento de modificación de medidas, practicada hace dos años, sin analizar las circunstancias que se dan en este procedimiento que son las que se ponen de manifiesto tras el verano de dos mil veintitrés.

Hace referencia también a los datos confirmados en el procedimiento, tales como la escasez y limitación de la comida para las menores, indiferencia del padre como castigo y falta empatía del progenitor con sus hijas, que las menores, como es lógico, quieren mantener relación con su padre pero han manifestado que no quieren residir con él.

Finalmente cuestiona las tácticas empleadas en el informe técnico para la elaboración del informe, así como la actitud que las actuantes mantuvieron con la recurrente, considerando que el informe no valora ni efectúa análisis del impacto en las hijas el cambio radical de régimen de custodia que propone, es más, no plantea en ningún momento a las menores tal hipótesis a fin de conocer su postura ni, en el mejor de los casos, formula una propuesta dotada de progresividad a fin de retomar la relación. Muy al contrario, dicho cambio se platea como inmediato y sin considerar márgenes de actuación o alternativas, soslayando, y esto es lo más importante, la oposición de las menores que, a pesar de su madurez (y que en la de 14 años ha de presumirse con largueza) ni tan siquiera se valora como elemento en contra del cambio.

La Sala no observa error alguno en la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora de instancia, no constatándose error fáctico, material o de hecho, alguno, ni patente, ni manifiesto, no siendo la misma contraria a la lógica ni opuesta a las máximas de la experiencia o de las reglas Sala crítica. Y en la función revisora correspondiente a esta Sala, debe de llegarse a la misma conclusión que la alcanzada por la Juzgadora de instancia.

Así, en el caso, la Sala considera que el interés de las hijas menores exige que éstas vuelvan a la misma situación en la que se encontraban al iniciarse el presente procedimiento, y que subsistía al momento en que la demandada fue emplazada. Es decir, hasta dicho momento, las menores se encontraban bajo la custodia paterna, por existir acuerdo entre los progenitores, y esta situación no debió modificarse por voluntad unilateral de la madre, dando lugar con ello, a un conflicto familiar que se torna de difícil solución. Cuando la madre se persona en el procedimiento, las menores aún se encontraban bajo la custodia de hecho paterna, situación de hecho que fue consensuada por ambos progenitores, de manera que si existía una situación perjudicial para las niñas, se encontraba en el momento idóneo para plantearlo ante la autoridad judicial, solicitando en su caso, las medidas cautelares oportunas. Lejos de ello, y en sólo en el plazo de los 20 días hábiles que tenía para contestar a la demanda, inicia una cruzada en la que cambia totalmente la situación de hecho, erigiéndose en defensora de sus hijas, y adoptando decisiones que, en modo alguno se consideran las idóneas para el interés de sus hijas, y pretendiendo, con ello, si no hurtar, sí condicionar, la decisión correspondiente a los Tribunales.

Así:

1- De lo actuado en el procedimiento consta claramente que POR DECISIÓN DE LA MADRE, amparada en la voluntad de las menores, deja a las menores bajo la custodia paterna, en enero de 2023. Es la madre la que toma esta decisión, amparándose en la voluntad de las hijas, que según ella, quieren estar más tiempo con el padre, desarrollándose a partir de entonces la custodia paterna, que el padre acepta, y la madre viene a estar con sus hijas los fines de semana alternos y algunas tardes (no se ha especificado este extremo en los autos). No cabe obviar que consta por la prueba aportada por la madre (wasshapp de la madre) que ésta no puede recoger ni llevar a las menores del colegio porque su horario laboral se lo impide, de manera que no puede descartarse que la decisión de la madre fuese interesada por sus circunstancias laborales, existiendo indicios de ello en el procedimiento, como se dice, por la propia prueba que se aporta por la madre.

2- Como se ha dicho anteriormente, nuevamente, es la madre LA QUE DECIDE cambiar la situación de hecho que ella misma había propiciado, de manera que en el solo plazo del emplazamiento ( 20 días hábiles que vienen a ser un mes), cambia toda la situación apareciendo un conflicto irresoluble, según como lo ve la madre, decidiendo NO SOLO ASUMIR LA CUSTODIA EXCLUSIVA, SINO PRIVAR A SUS HIJAS DE TODA RELACIÓN CON SU PADRE Y ENTORNO PATERNO.

Como se ha dicho, en modo alguno puede ampararse la actuación materna, sobre todo cuando se encontraba en trámite de contestar la demanda, y podía exponer al Juzgado el motivo de sus pretensiones, exponiendo los perjuicios al Juzgado la problemática que considerara existente.

Lo único que existió entre padre e hijas fue una discusión, precisamente relacionada con el objeto de este procedimiento, y desde luego la misma, que en modo alguno ha sido considerada por la Jurisdicción Penal ( que no la ha considerado constitutiva de ningún tipo de delito), justifica la actuación materna, imponiendo una situación de hecho e imponiendo una situación con la que condiciona la resolución de la autoridad judicial competente para resolver este procedimiento.

El derecho en ningún caso puede amparar, ni siquiera en Derecho de Familia, actuaciones e imposiciones de hecho, impuestas por una de las partes.

3- Según se reconoce por las propias menores, la custodia paterna se desarrolla con normalidad hasta que entra en la vivienda la actual pareja del padre, y la hija de ésta, respecto a las cuales, las menores comienzan a ver diferencias de trato.

Consta en el procedimiento que la pareja del padre entra en la vivienda en agosto de 2023, y que por ello, las reticencias de las menores comienzan en septiembre.

Se considera lógico y normal, que la entrada en la convivencia de una nueva persona en el domicilio familiar, sea un motivo que puede incidir en la convivencia, y por tanto, se considera lógico un periodo de adaptación de todo el núcleo familiar, por lo que pueden considerarse lógicos los conflictos que surgen a partir de este momento con las menores. Por tanto, se considera que el plazo de dos meses(septiembre y octubre), no es plazo suficiente para que se produzca tal adaptación, y por ello, se considera precipitada la actuación materna.

4- En relación a la voluntad de las menores.

a- La voluntad de las menores se encuentra mediatizada por la madre:

- Ha ocultado a las menores las llamadas o mensajes de los abuelos paternos, haciéndoles creer que éstos no tienen interés en verlas o felicitarlas en onomásticas o en fechas señaladas ( A tal fin, es suficientemente significativa los datos que se hacen constar por el PEF en relación a ello).

En el procedimiento consta, y es reconocido por la propia madre en el interrogatorio, que las menores tienen muy buena relación con los abuelos paternos, cuya continuidad añoran, y que la madre ha impedido sin motivo ni justificación alguna ( manifiesta que las menores querían estar con su familia paterna, pero manifestaba al padre que las menores no querían si iba a estar el padre presente). Lo cierto es que no ha propiciado ningún encuentro con ellos, manteniendo a las hijas aisladas respecto a todo el entorno paterno.

-Ha hecho creer a las menores que el padre no quiere llevar a la actividad de fútbol a la menor de las hijas (actividad que era muy gratificante para la menor), cuando consta que ha sido la madre la que se ha negado a que la menor participe en dicha actividad, al coincidir con el tiempo que a ella le correspondía con las hijas, impidiendo, por tanto, a la menor participar en los partidos a los que era convocada ( Así, constan mensajes de la madre, en los que ésta recrimina al padre, que él disponga del tiempo que a ella corresponde con sus hijas, a pesar de que el padre se ofrecía a llevar al partido a la menor, al que había sido convocada, negándose a participar en esta actividad de la menor).

Se desconoce la voluntad de las hijas si éstas conocieran estos extremos, que desconocen.

- La madre ha adoptado una actitud pasiva e intransigente, en la que se limita a ampararse en lo que ella dice que es voluntad de las menores, sin aportar dato constructivo alguno para las menores, para que éstas mantengan una relación normalizada, no sólo con su progenitor, sino con el entorno paterno. Se ampara en la voluntad de las menores, pero lo cierto es que lo que ha hecho es reforzar las reticencias que las menores tenían en el momento, hasta el punto de conseguir su rechazo.

Resulta significativa la exploración de la menor Evangelina, que manifiesta "expresa que su madre no las lleva a visitarlos porque les van a contar todo, "no es justo que por estar enfadados los padres ella no pueda ver a la familia".

La mayor dice "Reconoce y describe a todos los miembros de su familia extensa, valora de forma muy positiva a sus abuelos paternos, principalmente a la abuela a quien echa mucho de menos, al igual que a su prima Celia, a quien identifica como su mejor "amiga del alma". La echa de menos y su madre no le permite relacionarse con ella hasta después del juicio para evitar que le hable de su padre".

Por tanto, resulta indiscutible que es la madre, y no la voluntad de las menores, en la que se ampara, la que ha venido impidiendo la relación de las hijas con sus abuelos paternos.

Considera la Sala que esta actitud materna no puede ser amparada de forma alguna, pues la única motivación para impedir tales relaciones de las menores, es que la madre pretende garantizar el resultado del presente procedimiento, obviando que el interés prioritario de sus hijas es el mantenimiento de tales relaciones.

-Resulta significativo el audio que se aporta por la madre, donde se ve que está preparado y guiado por la madre, de manera que la pequeña de las hermanas no se acuerda de lo que tiene que decir, hasta que finalmente, y sin que tenga relación con la conversación, la pequeña finalmente introduce en la conversación lo relativo a la convivencia con el padre.

Por cierto, no consta la fecha de esta grabación ( se titula 30 de septiembre, dato que se consigna por quien hace la grabación o el guardado del archivo, pero no existe constancia de su fecha), constando en esta grabación que la hija mayor Modesta, en ningún modo consiente en decir que quiere vivir con la madre, y así, la menor dice, cuando la madre le pregunta si quiere vivir con ella, le dice "mmm es que no sé", "Lo tengo que pensar", ... En la conversación está claro como la madre trata de condicionar a la mayor, sin conseguirlo, diciéndole que tiene que apoyar a su hermana, pero sin conseguirlo, pues la menor tiene claro que quiere permanecer en el mismo colegio y en Málaga, sin que muestre preferencia, en ese momento, por ninguno de los progenitores, pero sí con su colegio y su ciudad ( Es el padre el que continúa residiendo en Málaga, en el que fue domiciio familiar, pues la madre reside en DIRECCION000 con su pareja, desde el divorcio).

Por cierto que en esta grabación consta que la madre trata de convencer a la mayor para cambiar de colegio ( al parecer a un colegio de DIRECCION000, para lo que pide el ejercicio de la patria potestad en la reconvención), y ello, cuando no consintió que el padre cambiara a las menores de colegio, al considerar la madre que siempre han estado las menores en el colegio de DIRECCION001, y a pesar de constarle que el domicilio paterno se encuentra muy alejado del colegio, y con mala combinación ( En el último mes en que las menores están con el padre, las menores van solas al colegio, en autobús) .

- Consta igualmente, de los mensajes de wasshapp aportados por la madre, que ésta pregunta constantemente por las estancias de las menores con el padre, contribuyendo a incrementar la problemática de convivencia de las menores con el padre.

- La mediatización en la pequeña resulta evidente, pues la menor mantiene en sus expresiones conceptos jurídicos que sólo ha podido aprender por transmisión de la madre. ( Así, en la exploración que se realiza por el Equipo Técnico señala que "su padre no se puede acercar a ella, porque hay pedida una orden de alejamiento", y en el Punto de Encuentro Familiar, expresa "solo contaré las cosas contra un Juez")

b- Por lo que se refiere a la voluntad de las menores, no puede obviarse que la misma, hasta la fecha en que la demandada se persona en el procedimiento, era la de vivir con el padre.

Por tanto, la voluntad que expresan en este procedimiento, es puntual, derivada de los conflictos de convivencia tras la entrada de la pareja del padre en la vivienda, y tras la insistencia materna para cambiar la custodia, de manera que en modo alguno puede concluirse que la voluntad expresada por las menores sea definitiva y de suficiente intensidad como para ser tenida en cuenta, pues es conocido que para que prospere una modificación de medidas es necesaria la acreditación de un hecho estable y permanente, y como ya se ha señalado, los acontecimientos desarrollados en escasos dos meses, no pueden servir para concretar las medidas que sean de interés para los hijos.

Pero es que además, la mayor de las hijas expresa ante el Equipo Técnico que "Manifiesta que a ella le gustaba convivir con su padre", "Tras romper esta relación, estuvieron un tiempo solas las hermanas con el progenitor, sin que hubiera problemas. Pero después, al comenzar la convivencia con su nueva pareja Clara y su hija, su padre empezó a prestarles menos atención, hacía menos cosas con ellas, las dejaba salir menos, las dejaba solas en casa, se enfadaba con frecuencia, les había prometido que con él podrían hacer lo que quisieran y después exigía cumplir normas. Desde entonces prefiere estar con su madre". Respecto a la pequeña se hace constar que "Valora como buenos los 4 años que han compartido la custodia ambos progenitores y el tiempo que vivieron ella y su hermana solas con papá. Sitúa los conflictos cuando su padre inicia la convivencia con Clara y Carla".

Por lo que se refiere a la menor Evangelina, manifiesta en presencia del padre que "yo prefiero ahora estar con mamá y si solo estuviéramos Modesta, tú y yo, me lo pensaría".

Por tanto, la voluntad expresada por las menores es puntual, debido a un desacuerdo en la convivencia, provocada por la introducción de la actual pareja del padre en el domicilio, y que la madre ha aprovechado para atraer a las menores para sí, y que ha mantenido en el tiempo, aislando a las menores de todo su entorno, por lo que no puede decirse que las menores cuenten con la libertad necesaria para expresar sus verdaderos deseos.

c- En relación al interés de las menores, es un principio seguido desde antiguo en el derecho de familia, que a los efectos de atribuir la custodia, se considera que el interés del menor aconseja atribuir la custodia a aquel progenitor que asegure la relación de los hijos con ambos progenitores y su entorno.

Y en el caso, resulta una evidencia, que la opción materna no permite la normalización de la vida de las menores, pues pretende la total supresión de la figura paterna y de su entorno, mientras que la paterna ha facilitado las relaciones de las menores en todos los ámbitos.

En este sentido, se considera adecuado al interés de las menores, tanto el criterio adoptado por el Equipo Técnico, como la solución adoptada por la Juzgadora de instancia.

Por tanto, y en conclusión, considerando que la madre ha actuado por la vía de hecho, y que todo es debido a un episodio puntual en el que el padre pierde el control, ante el comportamiento de las menores, y ante el control que la madre venía ejerciendo sobre las menores; que la voluntad actual de las menores se encuentra mediatizada por la madre, y que la postura materna pretende el aislamiento de sus hijas del entorno paterno, y considerando que todo ello no es acorde con el interés de las hijas menores, que necesitan de una normalidad en la convivencia con ambos progenitores, se considera que lo conveniente, en estos momentos para las hijas, es el retorno a la situación existente al momento de interposición de la demanda.

A tal fin se ha tenido en cuenta en esta resolución el contenido del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues es el interés del menor el principio que ha de tenerse en cuenta en cuantas decisiones les afecten, y en el caso, se ha tenido en cuenta la voluntad de las menores, que se encuentra exhaustivamente analizada, así como la intervención en el procedimiento de profesionales técnicos cualificados, que han realizado informe que la Sala comparte en su integridad.

Además, y dando respuesta a otras cuestiones planteadas en el recurso, debe de entenderse que el retorno de las menores con su padre no presenta perjuicio alguno para ellas, dado que es un hecho no controvertido que antes de septiembre de 2023, las menores han estado contentas conviviendo con su padre, sin que se constatara limitación alguna en el padre, pues las limitaciones que éste presenta no son otras que el no saber imponerse ante las decisiones de la madre, que es la que en definitiva viene imponiendo sus condiciones desde la ruptura. En definitiva, el padre ha tenido capacidad para la atención de las menores hasta septiembre de 2023, por lo que no resultan justificadas limitaciones actuales, ni siquiera en la alimentación, a lo que las menores no habían puesto reparo hasta la fecha, y cuando de los mensajes de wasshapp se constata en alguno de ellos, que las menores cuentan con comida, aunque no sea de su gusto en el momento.

En cuanto al impacto respecto al cumplimiento de la sentencia, se considera que las menores cuentan ya con una edad, en la que no se hace precisa progresión alguna para la reanudación de la convivencia con su padre. Es más, se considera imprescindible que las menores comiencen, ya, a mantener una relación normalizada con su padre, y en especial, que a fecha de esta resolución, las menores puedan estar con su padre y familia paterna en su mitad de periodo vacacional. En los autos consta sobradamente, que ambas menores añoran el poder estar con sus abuelos paternos y prima, por lo que resulta evidente que el interés de la menores exige que se proceda a la iniciación de la relación en el presente verano.

A tal fin, ha de completarse la sentencia, en el sentido de añadir la distribución de los periodos vacacionales, que no se han previsto en la sentencia de instancia.

QUINTO.-Dada la desestimación del recurso, en aplicación del artículo 398 de la Lec, deben imponerse a la recurrente la condena en costas derivadas de este recurso.

La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito para recurrir.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,