Sentencia Civil 1064/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 910/2025 de 24 de octubre del 2025

PRIMERO.-A los efectos de resolver la presente litis, deben detenerse en cuenta los siguientes hechos que han de considerarse acreditados:

1- Las partes son los progenitores de la menor Josefina, nacida el NUM000 de 2019, y tienen reguladas sus relaciones para con su hija menor, por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Estepona, de 14 de marzo de 2023, que aprobaba el convenio regulador suscrito entre los progenitores de treinta y uno de enero de 2023.

En el convenio regulador los progenitores acordaron, básicamente, que la madre ostentara la custodia de la menor, siendo la patria potestad compartida, con un régimen de visitas en favor del padre de fines de semana alternos, desde la tarde del viernes a la tarde del domingo, más dos tardes a la semana, lunes y miércoles, de 16'00 a 19'00 horas, más la mitad de los periodos vacacionales. Se fija además, una pensión a cargo del padre de 425 Euros mensuales, más 100 Euros semestrales, actualizables conforme al ipc.

2- El domicilio familiar era propiedad de la madre, y se encuentra en DIRECCION000, en DIRECCION001, donde continúa residiendo la madre con la hija.

Esta vivienda está gravada con hipoteca, sin que conste acreditado en autos el importe de la amortización mensual de hipoteca.

3- El padre, con la ruptura se marcha a vivir con sus padres, si bien, es propietario de una vivienda en DIRECCION002, que en dicho momento se encontraba alquilada. Una vez que puede resolver el contrato de arrendamiento y recupera la misma, el padre pasa a residir en esta vivienda, donde ha acondicionado un cuarto para la menor.

Esta vivienda está gravada con hipoteca, sin que conste acreditado en autos el importe de la amortización mensual de hipoteca.

4- El padre trabaja en DIRECCION003, cuyo centro de trabajo se encuentra en DIRECCION004, donde trabaja desde el año 2002, y donde tiene un horario de trabajo en jornada de mañana de 7'00 a 14'00 horas, salvo los casos en los que deba de acudir en sustitución.

No se han acreditado sus ingresos derivados del trabajo.

5- La madre trabaja en una empresa de frutas y verduras, con una jornada laboral de 7'00 a 15'00 horas.

6- La menor usa del transporte escolar.

7- El padre dice contar con la ayuda de su actual pareja, que trabaja como Enfermera, que trabaja a turnos, y de su hermana, que trabaja en una Correduría de Seguros, en horario de 9'30 a 14'30 horas.

8- Se ha practicado informe psicológico en los autos de Modificación de Medidas donde se concluye que el actor " reúne un perfil de idoneidad adecuado para el normal y correcto desempeño de las funciones de parentalidad, no encontrándose en la evolución pericial ningún impedimento que desaconseje el ejercicio de la misma".

9- El régimen de visitas se venía cumpliendo de forma flexible, y respecto a las tardes intersemanales el padre recogía a la menor antes de la hora establecida en convenio, sobre las 15'15, y la devolvía después, sobre las 20'00 horas ( en lugar de 16?00 a 19'00 horas), de manera que se llevaba a la menor a DIRECCION002 para pasar la tarde. Ello fue así hasta que la madre se entera de estos viajes, y exige el cumplimiento estricto del convenio respecto al horario establecido.

10- La sentencia de instancia desestima la demanda, al considerar que no se ha producido un cambio sustancial de circunstancias, y que, en cualquier caso, el sistema de guarda y custodia compartida no lo considera viable, "pues el demandante pretende que la menor, que se encuentra escolarizada en DIRECCION000, realice desplazamientos diarios, de ida y vuelta, desde DIRECCION002. Por mucho que se insista en que son localidades relativamente cercanas, la distancia entre ambas es suficientemente extensa como para convertir en contraproducente este sistema compartido, pues el desplazamiento es de casi una hora con el tráfico propio de las primeras horas de la mañana y las salidas a medio día"; "y evitar someter a esta a desplazamientos de casi 2 horas diarios y al riesgo intrínseco que supone salir a carretera diariamente. Por ello, entiende este Juzgador que más prioridad debería tener la custodia de la menor que la familia y amigos del progenitor paterno. De esta forma, y como bien insistió su defensa, dado que la distancia entre ambas localidades es relativamente corta, podría perfectamente compaginar esta custodia compartida en DIRECCION000 con su trabajo y con visitas periódicas a su localidad de origen, donde tiene su familia y amigos, pero focalizando la estancia de la menor en DIRECCION000, donde se encuentra escolarizada y donde ha vivido toda su vida. Y por lo que respecta a las manifestaciones expuestas por la perito psicóloga, las mismas no son compartidas por este Juzgador, por los motivos expuestos, no considerándose adecuado ni razonable que la menor tenga que verse sometida a desplazamientos constantes. Y si, de facto, se vienen produciendo estos desplazamientos en ocasiones, es una cuestión que queda a criterio y voluntad de los progenitores, sin que proceda formalizar un sistema compartido en estas circunstancias que en nada redunda en beneficio de la menor. Por todo ello, la pretensión de guarda y custodia compartida ha de ser desestimada.

Finalmente, de forma subsidiaria, se pretende la modificación de los días de visitas intersemanales. Se pretende esta modificación por entender, el demandante, que los martes y jueves se ajustarían mejor a los horarios de la menor, siendo necesario igualmente la ampliación de las horas. Y nuevamente ha de ser desestimada esta petición, pues tampoco se ha acreditado ni modificación alguna de circunstancias, ni se justifica que el cambio propuesto redunde en beneficio de la menor. En primer lugar por que, tal como declaró la demandada, los lunes y miércoles coincide con sus hermanastros, siendo la convivencia con ellos también necesaria y productiva. Y en segundo lugar, porque los argumentos expuestos para justificar la ampliación de las horas, relativos a que la mayor parte del tiempo los pasa en carretera desplazándose, o que en verano hace calor y en invierno frío, para ir a un parque, son todas circunstancias que el demandante ya sabía cuando suscribió el convenio, y aun así aceptó, y son todas ellas circunstancias que, como se indica en el párrafo anterior, podría perfectamente salvar si fijase su residencia en DIRECCION000, que sería lo verdaderamente aconsejable para el bienestar de la menor".

SEGUNDO.- Pretensiones de las partes en el recurso.

Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda, se alza el actor, con objeto de que se revoque la sentencia de instancia y se acuerde la custodia compartida de la menor solicitada por el mismo, y subsidiariamente, se amplíe el régimen de visitas.

En apoyo de sus pretensiones aduce los siguientes motivos:

1.-Sobre la motivación de la sentencia y la tutela judicial efectiva.

2- En relación a la inadmisión de la prueba propuesta por esta parte en la Vista en orden a acreditar la variación de la circunstancia de Ayuda Familiar.

3- En relación a la infracción de los Artículos 90 y 91 del Código Civil y Jurisprudencia concordante; Sentencia del Tribunal Supremo 31/2019, de 17 de Enero de 2019, que cita las de 12 y 13 de abril de 2016, y Sentencia 17 de Febrero de 2019, Sentencia TS 20 de noviembre de 2018 (EDJ 2018/650100). Articulo 90 CC.

4- Error en la valoración de la prueba.

La parte contraria y el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Sobre la motivación de la sentencia.

El recurso interpuesto por el actor denuncia falta de motivación de la sentencia que le ocasiona indefensión, al no explicar el magistrado de instancia la incidencia de contar el actor con Ayuda familiar, pues cuando firmó el convenio regulador no contaba con dicha ayuda y ello fue determinante para reconocer a la madre la custodia exclusiva, pues en dicho momento no contaba con dicha ayuda, y ahora cuenta con la ayuda de su hermana y de su actual pareja.

Debe precisarse, en sintonía con la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2013 (citada por la posterior de 26 de octubre de 2016), que la motivación es una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado por el artículo 24 CE ,y exige que toda resolución judicial contenga las razones que conducen a la decisión que se adopte, con independencia de su acierto y su extensión, para poder someterla a control a través de los correspondientes recursos, de manera que la denuncia de falta de motivación no puede confundirse con una mera discrepancia con las conclusiones alcanzadas.

El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con la rúbrica "Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación", regula los requisitos exigibles a las sentencias. En lo relativo a la motivación, el apartado 2 dispone que "Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho".

Tanto el Tribunal Constitucional (sentencia 144/2003 ) como el Tribunal Supremo (sentencia de 5 de diciembre de 2009 ), configuran la motivación como una exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo, exigencia impuesta por el artículo 120.3 de la Constitución española , que se configura como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional, en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 del misto texto fundamental.

Atendiendo a la doble finalidad de la motivación -exteriorizar el fundamento racional de la resolución y posibilitar su impugnación y control jurisdiccional-, no se infringe por la concisión, parquedad o brevedad del razonamiento ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2000 y 11 de mayo de 2001), por su extensión o desarrollo (sentencia del Tribunal Constitucional 166/1993 , de 20 mayo), ni por la cita de concretos preceptos legales o doctrina que lo sustenten ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de junio y 14 de noviembre de 2000 , 21 de diciembre de 2001 y 2 de julio de 2002 ), siendo bastante con que posibilite conocer los criterios jurídicos que fundamentan la decisión judicial, esto es, su "ratio decidendi", aunque lo sea, por remisión genérica, a los razonamientos o argumentos de la sentencia recurrida ( sentencias del Tribunal Constitucional 146/1990, de 1 octubre , 27/1992, de 9 marzo y 91/1995, de 19 junio , y sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1992 ).

Partiendo de las anteriores consideraciones jurisprudenciales, no aprecia la sala esa falta de motivación que alega la recurrente, ni por tanto la indefensión denunciada, pues el magistrado de instancia expone claramente el motivo fundamental de la denegación de la custodia compartida, que básicamente se funda en la lejanía de los domicilios entre los progenitores, y el efecto que ello conlleva para la menor, que se vería forzada a realizar desplazamientos continuos, y siendo tal cuestión fundamental en la argumentación de la resolución de instancia, no le fue necesaria entrar en la cuestión relativa a los apoyos que pueda tener el actor, pues ello no influye de ninguna forma en el argumento que motiva la desestimación de la pretensión, de manera que no puede considerarse que la sentencia no está motivada por el hecho de no haber descrito en la resolución todos los detalles expresados en la demanda.

CUARTO.- Sobre la ayuda familiar con la que cuenta el actor.

Se denuncia por el recurrente la inadmisión de la prueba propuesta por el mismo en relación a la Ayuda Familiar para llevar a cabo la custodia compartida.

Pero tal pretensión no puede prosperar, pues ya esta Sala declaró en auto la inadmisión de dicha prueba, por considerarla innecesaria, al considerar que bastaba con la alegación que se realiza por el recurrente, tanto en demanda como en este recurso, dado que es de presuponer que, tanto su hermana, como su actual pareja, sólo iban a ratificar las alegaciones del recurrente.

Pero en el caso, no puede escapar que el actor, en su demanda expresaba que trabaja en " DIRECCION003", trabajando de lunes a viernes desde las 7'00 a las 14'00 horas. Por tanto, lo que el actor no explica expresamente en su demanda, es que el actor, para el ejercicio de la custodia compartida que solicita, necesita de esta ayuda familiar para llevar al colegio a la menor en los días en los que el mismo tuviera la custodia, pues él nunca puede llevarla. Por mucha flexibilidad que el actor tenga en su trabajo, y los permisos que por conciliación pueda obtener de su empresa, la flexibilidad de la jornada no puede ser tan amplia como para permitirle llevar a la menor al colegio desde DIRECCION002 al centro escolar sito en DIRECCION000, pues se supone que la menor entra a las nueve de la mañana, y él, en su trabajo a las siete, y que cuando llevara a la menor al colegio, luego tiene que volver a DIRECCION004, por lo que no llegaría al trabajo antes de las 10'00 horas. De manera que lo que debe de deducirse es que el actor precisa de esta ayuda, pues él, ningún día puede trasladar a la menor al colegio, pues inicia su jornada laboral mucho antes de iniciarse la jornada escolar de la hija.

Sobre este punto se volverá a incidir más adelante.

QUINTO.- Sobre la idoneidad de la custodia compartida.

Es cierto, como se aduce por el recurrente, que para la viabilidad del procedimiento de modificación de medidas en relación a la custodia, no es preciso un cambio sustancial de circunstancias, sino que basta la acreditación de que "así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos"( art. 90.3º del Código Civil) , debiendo estarse, en cualquier caso, a lo que aconseje el interés superior del menor, en atención a las circunstancias del caso concreto, tal como se ha venido pronunciando nuestro Tribunal Supremo en su jurisprudencia, de manera que a los efectos de valorar la procedencia de la custodia compartida, debe de estarse a lo que aconseje el superior interés del menor.

No obstante, a los efectos de resolver la presente cuestión, debe de estarse a la doctrina de nuestro Tribunal Supremo y como señala la STS 782/2025, de 19 de mayo, el hecho de que la custodia compartida constituya hoy en día el modelo preferente y que sólo debe de descartarse cuando concurran razones graves que así lo aconsejen, ello no permite erigir la custodia compartida en una solución automática o incondicionada, desvinculada del examen riguroso de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto. Así, se señala en la STS 981/2024, de 10 de julio , cuya doctrina reitera la 1231/2024, de 3 de octubre: «Abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños.

»En este sentido favorable, la Sala se ha pronunciado con reiteración (sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio ; 559/2020, de 26 de octubre ; 175/2021, de 29 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre , 175/2021, 29 de marzo ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 238/2022, de 28 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras).

»Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los casos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

»En efecto, esta sala se ha manifestado, también, en reiteradas ocasiones, al analizar la esencia de ese concepto jurídico indeterminado en que consiste el interés y beneficio de los menores, que éste no puede ser concebido desde un punto de vista abstracto o general, sino de una manera circunstancial en atención al específico escenario concurrente en cada supuesto en que se vean comprometidos el desarrollo integral y bienestar de los niños y de las niñas.

»Así se ha expresado, también, el Tribunal Constitucional cuando enseña que, para valorar lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2).

»De la misma manera, nosotros hemos señalado, por ejemplo, en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero , que el interés del menor no puede concebirse:

»"[...] mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias.

Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio , cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre :

»"El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015 ). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor".

»Por otra parte, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, norma. en su art. 11 , como principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores, en lo que ahora nos interesa: "a) La supremacía de su interés superior [...]; d) La prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal [...]; i) La protección contra toda forma de violencia, incluido el maltrato físico o psicológico".

»De igual forma, hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero ; 311/2020, de 16 de junio ; 175/2021, de 29 de marzo y 545/2022, de 7 de julio ; entre otras muchas).»

SEXTO.- Resolución del recurso.

En el caso, la Sala no comparte la valoración realizada por el Jugador de instancia, considerando que, en este caso, no se valora convenientemente cuál sea el interés de la menor, y ello, en atención a las siguientes consideraciones:

1- Sobre la capacidad parental.

En el caso, consta acreditado, por así desprenderse del contenido del informe psicológico practicado, que el padre tiene la capacidad parental suficiente para el ejercicio de la custodia, y en consecuencia, para poder compartirla con la madre.

De hecho, la madre no discute este hecho, sino que basa su negativa a la custodia compartida en el dato objetivo de la distancia existente entre los domicilios de los progenitores, como hecho impeditivo para la custodia compartida.

El informe psicológico practicado no valora este extremo, ni tampoco valora la existencia de los apoyos familiares y sociales con los que cuentan los progenitores, de modo que de la lectura del informe consta con claridad que el perito se limita al análisis de la personalidad de cada progenitor, descartando patologías u otros signos de la misma que la hicieran inconveniente, pero no entra a analizar las circunstancias concretas en las que se desarrollaría la custodia compartida, por lo que estas circunstancias han de ser valoradas por la Sala, de forma independiente.

Por lo que a la capacidad de los progenitores se refiere, y a la afectividad de la menor para con sus progenitores y apego con los mismos, debe destacarse que en el informe se relata que la menor fue examinada por el perito en presencia de cada uno de los progenitores, observando el perito la interacción de la menor con cada uno de ellos, no observando diferencia entre ambos, de manera que la menor aparece vinculada a cada uno de ellos, manteniendo la conexión con cada uno de ellos, y sin que el perito observe diferencia alguna en la manera de relacionarse con cada uno de ellos. Por tanto, puede concluirse que la menor tiene integradas a ambas figuras parentales, y que mantiene una relación normalizada con ambos.

Esta prueba y este dato lleva a la Sala a considerar que el beneficio de la menor aconseja el fomento y también el aumento de la relación de la menor con su padre.

2- Sobre la distancia de los domicilios entre los progenitores.

En relación a la distancia entre los domicilios de los progenitores, nuestro Tribunal Supremo ha admitido la custodia compartida en casos en los que los progenitores residen en distinta localidad, siempre que la distancia permita el ejercicio de la custodia.

En el caso, la madre reside en DIRECCION000, y el padre, en DIRECCION002, mediando unos 43 Km por carretera entre una y otra localidad.

Si embargo, en el caso, consta acreditado que la menor usa del transporte escolar, y el padre aporta prueba que acredita que la menor venía recogiendo el transporte escolar en la parada correspondiente a su domicilio a las 8'10 de la mañana, debiendo estar en la parada con antelación, y durando el traslado hasta el colegio 40 minutos.

Por tanto, atendiendo a los kilómetros existentes entre ambas localidades, la menor no vería afectada su rutina respecto a la hora de levantarse, pues el trayecto en autobús escolar viene a tener una duración similar a la del trayecto en coche desde DIRECCION002, que durará también unos 40 minutos.

Por tanto, en este caso, se considera que la distancia existente entre los domicilios de los progenitores no afecta a las rutinas de la menor, que, en cualquier caso, invierte un tiempo considerable en su desplazamiento para acudir al colegio.

Además, el padre se ha estado llevando a la menor en las visitas intersemanales a DIRECCION002, por lo que los desplazamientos de la menor ya se han venido realizando de hecho, por lo que la situación de la menor no va a variar significativamente, aunque debe compartirse que ello no era lo que los progenitores pretendían cuando se suscribió el convenio regulador.

Aunque ahora la madre ha cambiado la parada para conseguir que el trayecto en transporte escolar sea menor, lo cierto es que la menor venía invirtiendo casi una hora para su traslado al colegio, por lo que ahora, el viaje en carretera que el padre propone, en el que ciertamente debe de preverse las incidencias de tráfico, no puede considerarse un cambio sustancial de sus rutinas y costumbres diarias.

Por lo demás, es un derecho constitucional de cada persona el de fijar su domicilio donde desee, por lo que no puede imponerse al actor el cambio de domicilio a DIRECCION000 para poder ejercer la custodia, pues, como se ha expuesto, tiene su vivienda en DIRECCION002, y que su trabajo comienza a las 7 de la mañana, y en DIRECCION000, como el actor expone, no cuenta con apoyos familiares ni de otro tipo en DIRECCION000, por lo que el cambio de domicilio a esta localidad no se soluciona el problema para poder atender a la menor, y resultaría inviable la custodia compartida, por falta de los apoyos que necesita.

3- Sobre los apoyos familiares.

Se considera de especial trascendencia el hecho de que el progenitor, como se ha explicado en el Fundamento Jurídico CUARTO, precisa del auxilio familiar para llevar a la menor al colegio, pues entra a trabajar a las 7 de la mañana, y por tanto, por mucha flexibilidad que pueda ofrecer su empresa para la conciliación de la vida familiar y laboral, resulta evidente que no puede ejercer esta función por sí mismo, que ha de delegar en su pareja, o en su hermana, siendo que las dos trabajan. Debe de considerarse que la hermana entra a trabajar a las 9'30 horas, y aunque le viene un poco justo, puede llevar a la menor al colegio, aunque debe de considerarse que no puede imponerse una obligación indefinida a un tercero, que puede tener en un futuro más o menos próximo otras obligaciones familiares. Por lo que se refiere a su pareja, dice que trabaja como enfermera, sin acreditar su horario laboral, pero manifestando que trabaja a turnos, y siendo lo normal en este tipo de trabajo el tener un horario variable, de turnos distintos, así como la posibilidad de tener guardias, por lo que su pareja, cuando tenga horario de mañana o de noche, dependiendo de la hora de entrada y salida, muchos de los días no podría llevar a la menor al colegio.

Además, expresa el recurrente en su demanda y el recurso, que es su intención en un futuro próximo el de tener nueva descendencia, y en tal caso, se supone que escolarizará a su hijo en su localidad en DIRECCION002, lo que presentará al recurrente el problema de compatibilizar el llevar a su hijo al colegio y a su hija a DIRECCION000.

Pero, en el caso, se da la circunstancia de que la madre también entra a trabajar a las 7 de la mañana, y por tanto, también debe de presumirse que también necesita ayudas o apoyos familiares para atender a la menor por la mañana, pues tampoco puede llevarla al colegio, de manera que ha de ser otra persona la que se encargue de estar con la menor desde que la madre se va al trabajo, debiendo ocuparse también de levantar a la menor, darle el desayuno, arreglarla y acompañarla a la parada del transporte escolar, pues la madre no puede hacerlo, porque su horario laboral se lo impide.

Por tanto, la situación de ambos progenitores es similar, pues ambos precisan de apoyos familiares para el ejercicio de la custodia, y no existe motivo para negar que el padre pueda de usar de apoyos familiares, cuando la madre ya usa de ellos.

4- Resolución del caso.

Teniendo en cuenta todo lo dicho, la Sala considera que :

1- Atendiendo al contenido del informe pericial psicológico, el interés de la menor impone ampliar el tiempo de relación de la menor con su padre.

2- Sin negar la plena disposición de los apoyos familiares del actor, lo cierto es que la pareja del actor por su trabajo, no tiene plena disposición para llevar a la menor al colegio, y que, respecto a la tía de la menor, puede contar con sus propias obligaciones en un futuro próximo, así como las responsabilidades familiares futuras del propio actor y su pareja.

3- En cualquier caso, la Sala considera que, en estos momentos, la custodia compartida que el actor solicita supone un cambio muy drástico para la menor, que hasta la fecha, en un periodo de quince días, sólo pernocta con su padre dos noches, por lo que la custodia compartida supone un cambio muy drástico para sus rutinas y costumbres. También supone un cambio y una gran responsabilidad para el entorno paterno, que ha de asumir unas importantes tareas de cuidado. Por tanto, considera la Sala que tanto la menor como el entorno paterno precisarían de una importante adaptación a la nueva situación.

4- Finalmente, ha de tenerse en cuenta que el padre ha aportado prueba consistente en mensajes privados de whatsapp con la progenitora, de la que se desprende que la posición materna no se encuentra cerrada a una situación de custodia compartida.

5- En el caso, se considera que la inclusión de alguna pernocta de la menor con su padre se considera beneficioso para la menor, pues permitirá que la menor pueda disfrutar la tarde con su padre , con el necesario sosiego, y permitiéndole la realización de las tareas con su padre, sin tener que disfrutar de la tarde en la calle, con las inclemencias del tiempo.

Por tanto, en estos momentos actuales, se considera que en atención a la distancia existente entre los domicilios de los progenitores, y los auxilios familiares con los que cuentan, se considera que la implantación de la custodia compartida que el padre solicita supone un cambio muy drástico no sólo para la menor, sino para el propio entorno paterno. Por ello se considera que el interés de la menor aconseja, en estos momentos, ampliar el régimen de visitas existente, incluyendo la pernocta en los días de los miércoles, y respecto al domingo. Ello supone la inclusión de tres pernoctas en quince días, y debiendo asumir el padre, sólo tres días en una quincena, la obligación de llevar a la menor al colegio por la mañana.

Se considera que la inclusión de estas pernoctas para la menor no es perjudicial para la misma, pues respecto a la pernocta del fin de semana, los desplazamientos de la menor son los mismos ( sólo que en lugar de hacerla la tarde del domingo, se hará la mañana de los lunes), y por tanto, sólo se incluyen dos desplazamientos en la tarde de los miércoles y la mañana de los jueves.

En relación a los días intersemanales, se mantienen los mismos, pues la madre justifica que esos días son convenientes para que la menor pueda estar con sus hermanos de línea materna, que están con el padre los martes y jueves, y la petición paterna no deja de responder a un mero capricho del padre.

Por lo que se refiere a los lunes, se mantiene la visita tal cual viene establecida, para su ejercicio en DIRECCION000, si bien se establece de forma potestativa para el padre, que podrá ejercer la visita previo preaviso a la madre, con antelación suficiente.

En atención a la correcta evolución y desarrollo de este régimen, cuando la menor sea más mayor, y en atención a las futuras circunstancias que pudiera tener el padre recurrente, podrá el mismo podrá valorar la conveniencia de solicitar la custodia compartida en un futuro, si el interés de la menor así lo aconseja.

SEXTO.-Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, dada la parcial estimación del recurso de apelación, en aplicación del artículo 398 de la Lec, no es procedente la expresa condena en costas de este recurso.

La estimación parcial del recurso conlleva la devolución del depósito para recurrir.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

PRIMERO.-A los efectos de resolver la presente litis, deben detenerse en cuenta los siguientes hechos que han de considerarse acreditados:

1- Las partes son los progenitores de la menor Josefina, nacida el NUM000 de 2019, y tienen reguladas sus relaciones para con su hija menor, por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Estepona, de 14 de marzo de 2023, que aprobaba el convenio regulador suscrito entre los progenitores de treinta y uno de enero de 2023.

En el convenio regulador los progenitores acordaron, básicamente, que la madre ostentara la custodia de la menor, siendo la patria potestad compartida, con un régimen de visitas en favor del padre de fines de semana alternos, desde la tarde del viernes a la tarde del domingo, más dos tardes a la semana, lunes y miércoles, de 16'00 a 19'00 horas, más la mitad de los periodos vacacionales. Se fija además, una pensión a cargo del padre de 425 Euros mensuales, más 100 Euros semestrales, actualizables conforme al ipc.

2- El domicilio familiar era propiedad de la madre, y se encuentra en DIRECCION000, en DIRECCION001, donde continúa residiendo la madre con la hija.

Esta vivienda está gravada con hipoteca, sin que conste acreditado en autos el importe de la amortización mensual de hipoteca.

3- El padre, con la ruptura se marcha a vivir con sus padres, si bien, es propietario de una vivienda en DIRECCION002, que en dicho momento se encontraba alquilada. Una vez que puede resolver el contrato de arrendamiento y recupera la misma, el padre pasa a residir en esta vivienda, donde ha acondicionado un cuarto para la menor.

Esta vivienda está gravada con hipoteca, sin que conste acreditado en autos el importe de la amortización mensual de hipoteca.

4- El padre trabaja en DIRECCION003, cuyo centro de trabajo se encuentra en DIRECCION004, donde trabaja desde el año 2002, y donde tiene un horario de trabajo en jornada de mañana de 7'00 a 14'00 horas, salvo los casos en los que deba de acudir en sustitución.

No se han acreditado sus ingresos derivados del trabajo.

5- La madre trabaja en una empresa de frutas y verduras, con una jornada laboral de 7'00 a 15'00 horas.

6- La menor usa del transporte escolar.

7- El padre dice contar con la ayuda de su actual pareja, que trabaja como Enfermera, que trabaja a turnos, y de su hermana, que trabaja en una Correduría de Seguros, en horario de 9'30 a 14'30 horas.

8- Se ha practicado informe psicológico en los autos de Modificación de Medidas donde se concluye que el actor " reúne un perfil de idoneidad adecuado para el normal y correcto desempeño de las funciones de parentalidad, no encontrándose en la evolución pericial ningún impedimento que desaconseje el ejercicio de la misma".

9- El régimen de visitas se venía cumpliendo de forma flexible, y respecto a las tardes intersemanales el padre recogía a la menor antes de la hora establecida en convenio, sobre las 15'15, y la devolvía después, sobre las 20'00 horas ( en lugar de 16?00 a 19'00 horas), de manera que se llevaba a la menor a DIRECCION002 para pasar la tarde. Ello fue así hasta que la madre se entera de estos viajes, y exige el cumplimiento estricto del convenio respecto al horario establecido.

10- La sentencia de instancia desestima la demanda, al considerar que no se ha producido un cambio sustancial de circunstancias, y que, en cualquier caso, el sistema de guarda y custodia compartida no lo considera viable, "pues el demandante pretende que la menor, que se encuentra escolarizada en DIRECCION000, realice desplazamientos diarios, de ida y vuelta, desde DIRECCION002. Por mucho que se insista en que son localidades relativamente cercanas, la distancia entre ambas es suficientemente extensa como para convertir en contraproducente este sistema compartido, pues el desplazamiento es de casi una hora con el tráfico propio de las primeras horas de la mañana y las salidas a medio día"; "y evitar someter a esta a desplazamientos de casi 2 horas diarios y al riesgo intrínseco que supone salir a carretera diariamente. Por ello, entiende este Juzgador que más prioridad debería tener la custodia de la menor que la familia y amigos del progenitor paterno. De esta forma, y como bien insistió su defensa, dado que la distancia entre ambas localidades es relativamente corta, podría perfectamente compaginar esta custodia compartida en DIRECCION000 con su trabajo y con visitas periódicas a su localidad de origen, donde tiene su familia y amigos, pero focalizando la estancia de la menor en DIRECCION000, donde se encuentra escolarizada y donde ha vivido toda su vida. Y por lo que respecta a las manifestaciones expuestas por la perito psicóloga, las mismas no son compartidas por este Juzgador, por los motivos expuestos, no considerándose adecuado ni razonable que la menor tenga que verse sometida a desplazamientos constantes. Y si, de facto, se vienen produciendo estos desplazamientos en ocasiones, es una cuestión que queda a criterio y voluntad de los progenitores, sin que proceda formalizar un sistema compartido en estas circunstancias que en nada redunda en beneficio de la menor. Por todo ello, la pretensión de guarda y custodia compartida ha de ser desestimada.

Finalmente, de forma subsidiaria, se pretende la modificación de los días de visitas intersemanales. Se pretende esta modificación por entender, el demandante, que los martes y jueves se ajustarían mejor a los horarios de la menor, siendo necesario igualmente la ampliación de las horas. Y nuevamente ha de ser desestimada esta petición, pues tampoco se ha acreditado ni modificación alguna de circunstancias, ni se justifica que el cambio propuesto redunde en beneficio de la menor. En primer lugar por que, tal como declaró la demandada, los lunes y miércoles coincide con sus hermanastros, siendo la convivencia con ellos también necesaria y productiva. Y en segundo lugar, porque los argumentos expuestos para justificar la ampliación de las horas, relativos a que la mayor parte del tiempo los pasa en carretera desplazándose, o que en verano hace calor y en invierno frío, para ir a un parque, son todas circunstancias que el demandante ya sabía cuando suscribió el convenio, y aun así aceptó, y son todas ellas circunstancias que, como se indica en el párrafo anterior, podría perfectamente salvar si fijase su residencia en DIRECCION000, que sería lo verdaderamente aconsejable para el bienestar de la menor".

SEGUNDO.- Pretensiones de las partes en el recurso.

Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda, se alza el actor, con objeto de que se revoque la sentencia de instancia y se acuerde la custodia compartida de la menor solicitada por el mismo, y subsidiariamente, se amplíe el régimen de visitas.

En apoyo de sus pretensiones aduce los siguientes motivos:

1.-Sobre la motivación de la sentencia y la tutela judicial efectiva.

2- En relación a la inadmisión de la prueba propuesta por esta parte en la Vista en orden a acreditar la variación de la circunstancia de Ayuda Familiar.

3- En relación a la infracción de los Artículos 90 y 91 del Código Civil y Jurisprudencia concordante; Sentencia del Tribunal Supremo 31/2019, de 17 de Enero de 2019, que cita las de 12 y 13 de abril de 2016, y Sentencia 17 de Febrero de 2019, Sentencia TS 20 de noviembre de 2018 (EDJ 2018/650100). Articulo 90 CC.

4- Error en la valoración de la prueba.

La parte contraria y el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Sobre la motivación de la sentencia.

El recurso interpuesto por el actor denuncia falta de motivación de la sentencia que le ocasiona indefensión, al no explicar el magistrado de instancia la incidencia de contar el actor con Ayuda familiar, pues cuando firmó el convenio regulador no contaba con dicha ayuda y ello fue determinante para reconocer a la madre la custodia exclusiva, pues en dicho momento no contaba con dicha ayuda, y ahora cuenta con la ayuda de su hermana y de su actual pareja.

Debe precisarse, en sintonía con la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2013 (citada por la posterior de 26 de octubre de 2016), que la motivación es una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado por el artículo 24 CE ,y exige que toda resolución judicial contenga las razones que conducen a la decisión que se adopte, con independencia de su acierto y su extensión, para poder someterla a control a través de los correspondientes recursos, de manera que la denuncia de falta de motivación no puede confundirse con una mera discrepancia con las conclusiones alcanzadas.

El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con la rúbrica "Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación", regula los requisitos exigibles a las sentencias. En lo relativo a la motivación, el apartado 2 dispone que "Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho".

Tanto el Tribunal Constitucional (sentencia 144/2003 ) como el Tribunal Supremo (sentencia de 5 de diciembre de 2009 ), configuran la motivación como una exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo, exigencia impuesta por el artículo 120.3 de la Constitución española , que se configura como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional, en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 del misto texto fundamental.

Atendiendo a la doble finalidad de la motivación -exteriorizar el fundamento racional de la resolución y posibilitar su impugnación y control jurisdiccional-, no se infringe por la concisión, parquedad o brevedad del razonamiento ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2000 y 11 de mayo de 2001), por su extensión o desarrollo (sentencia del Tribunal Constitucional 166/1993 , de 20 mayo), ni por la cita de concretos preceptos legales o doctrina que lo sustenten ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de junio y 14 de noviembre de 2000 , 21 de diciembre de 2001 y 2 de julio de 2002 ), siendo bastante con que posibilite conocer los criterios jurídicos que fundamentan la decisión judicial, esto es, su "ratio decidendi", aunque lo sea, por remisión genérica, a los razonamientos o argumentos de la sentencia recurrida ( sentencias del Tribunal Constitucional 146/1990, de 1 octubre , 27/1992, de 9 marzo y 91/1995, de 19 junio , y sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1992 ).

Partiendo de las anteriores consideraciones jurisprudenciales, no aprecia la sala esa falta de motivación que alega la recurrente, ni por tanto la indefensión denunciada, pues el magistrado de instancia expone claramente el motivo fundamental de la denegación de la custodia compartida, que básicamente se funda en la lejanía de los domicilios entre los progenitores, y el efecto que ello conlleva para la menor, que se vería forzada a realizar desplazamientos continuos, y siendo tal cuestión fundamental en la argumentación de la resolución de instancia, no le fue necesaria entrar en la cuestión relativa a los apoyos que pueda tener el actor, pues ello no influye de ninguna forma en el argumento que motiva la desestimación de la pretensión, de manera que no puede considerarse que la sentencia no está motivada por el hecho de no haber descrito en la resolución todos los detalles expresados en la demanda.

CUARTO.- Sobre la ayuda familiar con la que cuenta el actor.

Se denuncia por el recurrente la inadmisión de la prueba propuesta por el mismo en relación a la Ayuda Familiar para llevar a cabo la custodia compartida.

Pero tal pretensión no puede prosperar, pues ya esta Sala declaró en auto la inadmisión de dicha prueba, por considerarla innecesaria, al considerar que bastaba con la alegación que se realiza por el recurrente, tanto en demanda como en este recurso, dado que es de presuponer que, tanto su hermana, como su actual pareja, sólo iban a ratificar las alegaciones del recurrente.

Pero en el caso, no puede escapar que el actor, en su demanda expresaba que trabaja en " DIRECCION003", trabajando de lunes a viernes desde las 7'00 a las 14'00 horas. Por tanto, lo que el actor no explica expresamente en su demanda, es que el actor, para el ejercicio de la custodia compartida que solicita, necesita de esta ayuda familiar para llevar al colegio a la menor en los días en los que el mismo tuviera la custodia, pues él nunca puede llevarla. Por mucha flexibilidad que el actor tenga en su trabajo, y los permisos que por conciliación pueda obtener de su empresa, la flexibilidad de la jornada no puede ser tan amplia como para permitirle llevar a la menor al colegio desde DIRECCION002 al centro escolar sito en DIRECCION000, pues se supone que la menor entra a las nueve de la mañana, y él, en su trabajo a las siete, y que cuando llevara a la menor al colegio, luego tiene que volver a DIRECCION004, por lo que no llegaría al trabajo antes de las 10'00 horas. De manera que lo que debe de deducirse es que el actor precisa de esta ayuda, pues él, ningún día puede trasladar a la menor al colegio, pues inicia su jornada laboral mucho antes de iniciarse la jornada escolar de la hija.

Sobre este punto se volverá a incidir más adelante.

QUINTO.- Sobre la idoneidad de la custodia compartida.

Es cierto, como se aduce por el recurrente, que para la viabilidad del procedimiento de modificación de medidas en relación a la custodia, no es preciso un cambio sustancial de circunstancias, sino que basta la acreditación de que "así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos"( art. 90.3º del Código Civil) , debiendo estarse, en cualquier caso, a lo que aconseje el interés superior del menor, en atención a las circunstancias del caso concreto, tal como se ha venido pronunciando nuestro Tribunal Supremo en su jurisprudencia, de manera que a los efectos de valorar la procedencia de la custodia compartida, debe de estarse a lo que aconseje el superior interés del menor.

No obstante, a los efectos de resolver la presente cuestión, debe de estarse a la doctrina de nuestro Tribunal Supremo y como señala la STS 782/2025, de 19 de mayo, el hecho de que la custodia compartida constituya hoy en día el modelo preferente y que sólo debe de descartarse cuando concurran razones graves que así lo aconsejen, ello no permite erigir la custodia compartida en una solución automática o incondicionada, desvinculada del examen riguroso de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto. Así, se señala en la STS 981/2024, de 10 de julio , cuya doctrina reitera la 1231/2024, de 3 de octubre: «Abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños.

»En este sentido favorable, la Sala se ha pronunciado con reiteración (sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio ; 559/2020, de 26 de octubre ; 175/2021, de 29 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre , 175/2021, 29 de marzo ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 238/2022, de 28 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras).

»Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los casos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

»En efecto, esta sala se ha manifestado, también, en reiteradas ocasiones, al analizar la esencia de ese concepto jurídico indeterminado en que consiste el interés y beneficio de los menores, que éste no puede ser concebido desde un punto de vista abstracto o general, sino de una manera circunstancial en atención al específico escenario concurrente en cada supuesto en que se vean comprometidos el desarrollo integral y bienestar de los niños y de las niñas.

»Así se ha expresado, también, el Tribunal Constitucional cuando enseña que, para valorar lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2).

»De la misma manera, nosotros hemos señalado, por ejemplo, en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero , que el interés del menor no puede concebirse:

»"[...] mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias.

Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio , cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre :

»"El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015 ). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor".

»Por otra parte, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, norma. en su art. 11 , como principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores, en lo que ahora nos interesa: "a) La supremacía de su interés superior [...]; d) La prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal [...]; i) La protección contra toda forma de violencia, incluido el maltrato físico o psicológico".

»De igual forma, hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero ; 311/2020, de 16 de junio ; 175/2021, de 29 de marzo y 545/2022, de 7 de julio ; entre otras muchas).»

SEXTO.- Resolución del recurso.

En el caso, la Sala no comparte la valoración realizada por el Jugador de instancia, considerando que, en este caso, no se valora convenientemente cuál sea el interés de la menor, y ello, en atención a las siguientes consideraciones:

1- Sobre la capacidad parental.

En el caso, consta acreditado, por así desprenderse del contenido del informe psicológico practicado, que el padre tiene la capacidad parental suficiente para el ejercicio de la custodia, y en consecuencia, para poder compartirla con la madre.

De hecho, la madre no discute este hecho, sino que basa su negativa a la custodia compartida en el dato objetivo de la distancia existente entre los domicilios de los progenitores, como hecho impeditivo para la custodia compartida.

El informe psicológico practicado no valora este extremo, ni tampoco valora la existencia de los apoyos familiares y sociales con los que cuentan los progenitores, de modo que de la lectura del informe consta con claridad que el perito se limita al análisis de la personalidad de cada progenitor, descartando patologías u otros signos de la misma que la hicieran inconveniente, pero no entra a analizar las circunstancias concretas en las que se desarrollaría la custodia compartida, por lo que estas circunstancias han de ser valoradas por la Sala, de forma independiente.

Por lo que a la capacidad de los progenitores se refiere, y a la afectividad de la menor para con sus progenitores y apego con los mismos, debe destacarse que en el informe se relata que la menor fue examinada por el perito en presencia de cada uno de los progenitores, observando el perito la interacción de la menor con cada uno de ellos, no observando diferencia entre ambos, de manera que la menor aparece vinculada a cada uno de ellos, manteniendo la conexión con cada uno de ellos, y sin que el perito observe diferencia alguna en la manera de relacionarse con cada uno de ellos. Por tanto, puede concluirse que la menor tiene integradas a ambas figuras parentales, y que mantiene una relación normalizada con ambos.

Esta prueba y este dato lleva a la Sala a considerar que el beneficio de la menor aconseja el fomento y también el aumento de la relación de la menor con su padre.

2- Sobre la distancia de los domicilios entre los progenitores.

En relación a la distancia entre los domicilios de los progenitores, nuestro Tribunal Supremo ha admitido la custodia compartida en casos en los que los progenitores residen en distinta localidad, siempre que la distancia permita el ejercicio de la custodia.

En el caso, la madre reside en DIRECCION000, y el padre, en DIRECCION002, mediando unos 43 Km por carretera entre una y otra localidad.

Si embargo, en el caso, consta acreditado que la menor usa del transporte escolar, y el padre aporta prueba que acredita que la menor venía recogiendo el transporte escolar en la parada correspondiente a su domicilio a las 8'10 de la mañana, debiendo estar en la parada con antelación, y durando el traslado hasta el colegio 40 minutos.

Por tanto, atendiendo a los kilómetros existentes entre ambas localidades, la menor no vería afectada su rutina respecto a la hora de levantarse, pues el trayecto en autobús escolar viene a tener una duración similar a la del trayecto en coche desde DIRECCION002, que durará también unos 40 minutos.

Por tanto, en este caso, se considera que la distancia existente entre los domicilios de los progenitores no afecta a las rutinas de la menor, que, en cualquier caso, invierte un tiempo considerable en su desplazamiento para acudir al colegio.

Además, el padre se ha estado llevando a la menor en las visitas intersemanales a DIRECCION002, por lo que los desplazamientos de la menor ya se han venido realizando de hecho, por lo que la situación de la menor no va a variar significativamente, aunque debe compartirse que ello no era lo que los progenitores pretendían cuando se suscribió el convenio regulador.

Aunque ahora la madre ha cambiado la parada para conseguir que el trayecto en transporte escolar sea menor, lo cierto es que la menor venía invirtiendo casi una hora para su traslado al colegio, por lo que ahora, el viaje en carretera que el padre propone, en el que ciertamente debe de preverse las incidencias de tráfico, no puede considerarse un cambio sustancial de sus rutinas y costumbres diarias.

Por lo demás, es un derecho constitucional de cada persona el de fijar su domicilio donde desee, por lo que no puede imponerse al actor el cambio de domicilio a DIRECCION000 para poder ejercer la custodia, pues, como se ha expuesto, tiene su vivienda en DIRECCION002, y que su trabajo comienza a las 7 de la mañana, y en DIRECCION000, como el actor expone, no cuenta con apoyos familiares ni de otro tipo en DIRECCION000, por lo que el cambio de domicilio a esta localidad no se soluciona el problema para poder atender a la menor, y resultaría inviable la custodia compartida, por falta de los apoyos que necesita.

3- Sobre los apoyos familiares.

Se considera de especial trascendencia el hecho de que el progenitor, como se ha explicado en el Fundamento Jurídico CUARTO, precisa del auxilio familiar para llevar a la menor al colegio, pues entra a trabajar a las 7 de la mañana, y por tanto, por mucha flexibilidad que pueda ofrecer su empresa para la conciliación de la vida familiar y laboral, resulta evidente que no puede ejercer esta función por sí mismo, que ha de delegar en su pareja, o en su hermana, siendo que las dos trabajan. Debe de considerarse que la hermana entra a trabajar a las 9'30 horas, y aunque le viene un poco justo, puede llevar a la menor al colegio, aunque debe de considerarse que no puede imponerse una obligación indefinida a un tercero, que puede tener en un futuro más o menos próximo otras obligaciones familiares. Por lo que se refiere a su pareja, dice que trabaja como enfermera, sin acreditar su horario laboral, pero manifestando que trabaja a turnos, y siendo lo normal en este tipo de trabajo el tener un horario variable, de turnos distintos, así como la posibilidad de tener guardias, por lo que su pareja, cuando tenga horario de mañana o de noche, dependiendo de la hora de entrada y salida, muchos de los días no podría llevar a la menor al colegio.

Además, expresa el recurrente en su demanda y el recurso, que es su intención en un futuro próximo el de tener nueva descendencia, y en tal caso, se supone que escolarizará a su hijo en su localidad en DIRECCION002, lo que presentará al recurrente el problema de compatibilizar el llevar a su hijo al colegio y a su hija a DIRECCION000.

Pero, en el caso, se da la circunstancia de que la madre también entra a trabajar a las 7 de la mañana, y por tanto, también debe de presumirse que también necesita ayudas o apoyos familiares para atender a la menor por la mañana, pues tampoco puede llevarla al colegio, de manera que ha de ser otra persona la que se encargue de estar con la menor desde que la madre se va al trabajo, debiendo ocuparse también de levantar a la menor, darle el desayuno, arreglarla y acompañarla a la parada del transporte escolar, pues la madre no puede hacerlo, porque su horario laboral se lo impide.

Por tanto, la situación de ambos progenitores es similar, pues ambos precisan de apoyos familiares para el ejercicio de la custodia, y no existe motivo para negar que el padre pueda de usar de apoyos familiares, cuando la madre ya usa de ellos.

4- Resolución del caso.

Teniendo en cuenta todo lo dicho, la Sala considera que :

1- Atendiendo al contenido del informe pericial psicológico, el interés de la menor impone ampliar el tiempo de relación de la menor con su padre.

2- Sin negar la plena disposición de los apoyos familiares del actor, lo cierto es que la pareja del actor por su trabajo, no tiene plena disposición para llevar a la menor al colegio, y que, respecto a la tía de la menor, puede contar con sus propias obligaciones en un futuro próximo, así como las responsabilidades familiares futuras del propio actor y su pareja.

3- En cualquier caso, la Sala considera que, en estos momentos, la custodia compartida que el actor solicita supone un cambio muy drástico para la menor, que hasta la fecha, en un periodo de quince días, sólo pernocta con su padre dos noches, por lo que la custodia compartida supone un cambio muy drástico para sus rutinas y costumbres. También supone un cambio y una gran responsabilidad para el entorno paterno, que ha de asumir unas importantes tareas de cuidado. Por tanto, considera la Sala que tanto la menor como el entorno paterno precisarían de una importante adaptación a la nueva situación.

4- Finalmente, ha de tenerse en cuenta que el padre ha aportado prueba consistente en mensajes privados de whatsapp con la progenitora, de la que se desprende que la posición materna no se encuentra cerrada a una situación de custodia compartida.

5- En el caso, se considera que la inclusión de alguna pernocta de la menor con su padre se considera beneficioso para la menor, pues permitirá que la menor pueda disfrutar la tarde con su padre , con el necesario sosiego, y permitiéndole la realización de las tareas con su padre, sin tener que disfrutar de la tarde en la calle, con las inclemencias del tiempo.

Por tanto, en estos momentos actuales, se considera que en atención a la distancia existente entre los domicilios de los progenitores, y los auxilios familiares con los que cuentan, se considera que la implantación de la custodia compartida que el padre solicita supone un cambio muy drástico no sólo para la menor, sino para el propio entorno paterno. Por ello se considera que el interés de la menor aconseja, en estos momentos, ampliar el régimen de visitas existente, incluyendo la pernocta en los días de los miércoles, y respecto al domingo. Ello supone la inclusión de tres pernoctas en quince días, y debiendo asumir el padre, sólo tres días en una quincena, la obligación de llevar a la menor al colegio por la mañana.

Se considera que la inclusión de estas pernoctas para la menor no es perjudicial para la misma, pues respecto a la pernocta del fin de semana, los desplazamientos de la menor son los mismos ( sólo que en lugar de hacerla la tarde del domingo, se hará la mañana de los lunes), y por tanto, sólo se incluyen dos desplazamientos en la tarde de los miércoles y la mañana de los jueves.

En relación a los días intersemanales, se mantienen los mismos, pues la madre justifica que esos días son convenientes para que la menor pueda estar con sus hermanos de línea materna, que están con el padre los martes y jueves, y la petición paterna no deja de responder a un mero capricho del padre.

Por lo que se refiere a los lunes, se mantiene la visita tal cual viene establecida, para su ejercicio en DIRECCION000, si bien se establece de forma potestativa para el padre, que podrá ejercer la visita previo preaviso a la madre, con antelación suficiente.

En atención a la correcta evolución y desarrollo de este régimen, cuando la menor sea más mayor, y en atención a las futuras circunstancias que pudiera tener el padre recurrente, podrá el mismo podrá valorar la conveniencia de solicitar la custodia compartida en un futuro, si el interés de la menor así lo aconseja.

SEXTO.-Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, dada la parcial estimación del recurso de apelación, en aplicación del artículo 398 de la Lec, no es procedente la expresa condena en costas de este recurso.

La estimación parcial del recurso conlleva la devolución del depósito para recurrir.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

PRIMERO.-A los efectos de resolver la presente litis, deben detenerse en cuenta los siguientes hechos que han de considerarse acreditados:

1- Las partes son los progenitores de la menor Josefina, nacida el NUM000 de 2019, y tienen reguladas sus relaciones para con su hija menor, por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Estepona, de 14 de marzo de 2023, que aprobaba el convenio regulador suscrito entre los progenitores de treinta y uno de enero de 2023.

En el convenio regulador los progenitores acordaron, básicamente, que la madre ostentara la custodia de la menor, siendo la patria potestad compartida, con un régimen de visitas en favor del padre de fines de semana alternos, desde la tarde del viernes a la tarde del domingo, más dos tardes a la semana, lunes y miércoles, de 16'00 a 19'00 horas, más la mitad de los periodos vacacionales. Se fija además, una pensión a cargo del padre de 425 Euros mensuales, más 100 Euros semestrales, actualizables conforme al ipc.

2- El domicilio familiar era propiedad de la madre, y se encuentra en DIRECCION000, en DIRECCION001, donde continúa residiendo la madre con la hija.

Esta vivienda está gravada con hipoteca, sin que conste acreditado en autos el importe de la amortización mensual de hipoteca.

3- El padre, con la ruptura se marcha a vivir con sus padres, si bien, es propietario de una vivienda en DIRECCION002, que en dicho momento se encontraba alquilada. Una vez que puede resolver el contrato de arrendamiento y recupera la misma, el padre pasa a residir en esta vivienda, donde ha acondicionado un cuarto para la menor.

Esta vivienda está gravada con hipoteca, sin que conste acreditado en autos el importe de la amortización mensual de hipoteca.

4- El padre trabaja en DIRECCION003, cuyo centro de trabajo se encuentra en DIRECCION004, donde trabaja desde el año 2002, y donde tiene un horario de trabajo en jornada de mañana de 7'00 a 14'00 horas, salvo los casos en los que deba de acudir en sustitución.

No se han acreditado sus ingresos derivados del trabajo.

5- La madre trabaja en una empresa de frutas y verduras, con una jornada laboral de 7'00 a 15'00 horas.

6- La menor usa del transporte escolar.

7- El padre dice contar con la ayuda de su actual pareja, que trabaja como Enfermera, que trabaja a turnos, y de su hermana, que trabaja en una Correduría de Seguros, en horario de 9'30 a 14'30 horas.

8- Se ha practicado informe psicológico en los autos de Modificación de Medidas donde se concluye que el actor " reúne un perfil de idoneidad adecuado para el normal y correcto desempeño de las funciones de parentalidad, no encontrándose en la evolución pericial ningún impedimento que desaconseje el ejercicio de la misma".

9- El régimen de visitas se venía cumpliendo de forma flexible, y respecto a las tardes intersemanales el padre recogía a la menor antes de la hora establecida en convenio, sobre las 15'15, y la devolvía después, sobre las 20'00 horas ( en lugar de 16?00 a 19'00 horas), de manera que se llevaba a la menor a DIRECCION002 para pasar la tarde. Ello fue así hasta que la madre se entera de estos viajes, y exige el cumplimiento estricto del convenio respecto al horario establecido.

10- La sentencia de instancia desestima la demanda, al considerar que no se ha producido un cambio sustancial de circunstancias, y que, en cualquier caso, el sistema de guarda y custodia compartida no lo considera viable, "pues el demandante pretende que la menor, que se encuentra escolarizada en DIRECCION000, realice desplazamientos diarios, de ida y vuelta, desde DIRECCION002. Por mucho que se insista en que son localidades relativamente cercanas, la distancia entre ambas es suficientemente extensa como para convertir en contraproducente este sistema compartido, pues el desplazamiento es de casi una hora con el tráfico propio de las primeras horas de la mañana y las salidas a medio día"; "y evitar someter a esta a desplazamientos de casi 2 horas diarios y al riesgo intrínseco que supone salir a carretera diariamente. Por ello, entiende este Juzgador que más prioridad debería tener la custodia de la menor que la familia y amigos del progenitor paterno. De esta forma, y como bien insistió su defensa, dado que la distancia entre ambas localidades es relativamente corta, podría perfectamente compaginar esta custodia compartida en DIRECCION000 con su trabajo y con visitas periódicas a su localidad de origen, donde tiene su familia y amigos, pero focalizando la estancia de la menor en DIRECCION000, donde se encuentra escolarizada y donde ha vivido toda su vida. Y por lo que respecta a las manifestaciones expuestas por la perito psicóloga, las mismas no son compartidas por este Juzgador, por los motivos expuestos, no considerándose adecuado ni razonable que la menor tenga que verse sometida a desplazamientos constantes. Y si, de facto, se vienen produciendo estos desplazamientos en ocasiones, es una cuestión que queda a criterio y voluntad de los progenitores, sin que proceda formalizar un sistema compartido en estas circunstancias que en nada redunda en beneficio de la menor. Por todo ello, la pretensión de guarda y custodia compartida ha de ser desestimada.

Finalmente, de forma subsidiaria, se pretende la modificación de los días de visitas intersemanales. Se pretende esta modificación por entender, el demandante, que los martes y jueves se ajustarían mejor a los horarios de la menor, siendo necesario igualmente la ampliación de las horas. Y nuevamente ha de ser desestimada esta petición, pues tampoco se ha acreditado ni modificación alguna de circunstancias, ni se justifica que el cambio propuesto redunde en beneficio de la menor. En primer lugar por que, tal como declaró la demandada, los lunes y miércoles coincide con sus hermanastros, siendo la convivencia con ellos también necesaria y productiva. Y en segundo lugar, porque los argumentos expuestos para justificar la ampliación de las horas, relativos a que la mayor parte del tiempo los pasa en carretera desplazándose, o que en verano hace calor y en invierno frío, para ir a un parque, son todas circunstancias que el demandante ya sabía cuando suscribió el convenio, y aun así aceptó, y son todas ellas circunstancias que, como se indica en el párrafo anterior, podría perfectamente salvar si fijase su residencia en DIRECCION000, que sería lo verdaderamente aconsejable para el bienestar de la menor".

SEGUNDO.- Pretensiones de las partes en el recurso.

Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda, se alza el actor, con objeto de que se revoque la sentencia de instancia y se acuerde la custodia compartida de la menor solicitada por el mismo, y subsidiariamente, se amplíe el régimen de visitas.

En apoyo de sus pretensiones aduce los siguientes motivos:

1.-Sobre la motivación de la sentencia y la tutela judicial efectiva.

2- En relación a la inadmisión de la prueba propuesta por esta parte en la Vista en orden a acreditar la variación de la circunstancia de Ayuda Familiar.

3- En relación a la infracción de los Artículos 90 y 91 del Código Civil y Jurisprudencia concordante; Sentencia del Tribunal Supremo 31/2019, de 17 de Enero de 2019, que cita las de 12 y 13 de abril de 2016, y Sentencia 17 de Febrero de 2019, Sentencia TS 20 de noviembre de 2018 (EDJ 2018/650100). Articulo 90 CC.

4- Error en la valoración de la prueba.

La parte contraria y el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Sobre la motivación de la sentencia.

El recurso interpuesto por el actor denuncia falta de motivación de la sentencia que le ocasiona indefensión, al no explicar el magistrado de instancia la incidencia de contar el actor con Ayuda familiar, pues cuando firmó el convenio regulador no contaba con dicha ayuda y ello fue determinante para reconocer a la madre la custodia exclusiva, pues en dicho momento no contaba con dicha ayuda, y ahora cuenta con la ayuda de su hermana y de su actual pareja.

Debe precisarse, en sintonía con la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2013 (citada por la posterior de 26 de octubre de 2016), que la motivación es una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado por el artículo 24 CE ,y exige que toda resolución judicial contenga las razones que conducen a la decisión que se adopte, con independencia de su acierto y su extensión, para poder someterla a control a través de los correspondientes recursos, de manera que la denuncia de falta de motivación no puede confundirse con una mera discrepancia con las conclusiones alcanzadas.

El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con la rúbrica "Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación", regula los requisitos exigibles a las sentencias. En lo relativo a la motivación, el apartado 2 dispone que "Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho".

Tanto el Tribunal Constitucional (sentencia 144/2003 ) como el Tribunal Supremo (sentencia de 5 de diciembre de 2009 ), configuran la motivación como una exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo, exigencia impuesta por el artículo 120.3 de la Constitución española , que se configura como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional, en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 del misto texto fundamental.

Atendiendo a la doble finalidad de la motivación -exteriorizar el fundamento racional de la resolución y posibilitar su impugnación y control jurisdiccional-, no se infringe por la concisión, parquedad o brevedad del razonamiento ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2000 y 11 de mayo de 2001), por su extensión o desarrollo (sentencia del Tribunal Constitucional 166/1993 , de 20 mayo), ni por la cita de concretos preceptos legales o doctrina que lo sustenten ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de junio y 14 de noviembre de 2000 , 21 de diciembre de 2001 y 2 de julio de 2002 ), siendo bastante con que posibilite conocer los criterios jurídicos que fundamentan la decisión judicial, esto es, su "ratio decidendi", aunque lo sea, por remisión genérica, a los razonamientos o argumentos de la sentencia recurrida ( sentencias del Tribunal Constitucional 146/1990, de 1 octubre , 27/1992, de 9 marzo y 91/1995, de 19 junio , y sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1992 ).

Partiendo de las anteriores consideraciones jurisprudenciales, no aprecia la sala esa falta de motivación que alega la recurrente, ni por tanto la indefensión denunciada, pues el magistrado de instancia expone claramente el motivo fundamental de la denegación de la custodia compartida, que básicamente se funda en la lejanía de los domicilios entre los progenitores, y el efecto que ello conlleva para la menor, que se vería forzada a realizar desplazamientos continuos, y siendo tal cuestión fundamental en la argumentación de la resolución de instancia, no le fue necesaria entrar en la cuestión relativa a los apoyos que pueda tener el actor, pues ello no influye de ninguna forma en el argumento que motiva la desestimación de la pretensión, de manera que no puede considerarse que la sentencia no está motivada por el hecho de no haber descrito en la resolución todos los detalles expresados en la demanda.

CUARTO.- Sobre la ayuda familiar con la que cuenta el actor.

Se denuncia por el recurrente la inadmisión de la prueba propuesta por el mismo en relación a la Ayuda Familiar para llevar a cabo la custodia compartida.

Pero tal pretensión no puede prosperar, pues ya esta Sala declaró en auto la inadmisión de dicha prueba, por considerarla innecesaria, al considerar que bastaba con la alegación que se realiza por el recurrente, tanto en demanda como en este recurso, dado que es de presuponer que, tanto su hermana, como su actual pareja, sólo iban a ratificar las alegaciones del recurrente.

Pero en el caso, no puede escapar que el actor, en su demanda expresaba que trabaja en " DIRECCION003", trabajando de lunes a viernes desde las 7'00 a las 14'00 horas. Por tanto, lo que el actor no explica expresamente en su demanda, es que el actor, para el ejercicio de la custodia compartida que solicita, necesita de esta ayuda familiar para llevar al colegio a la menor en los días en los que el mismo tuviera la custodia, pues él nunca puede llevarla. Por mucha flexibilidad que el actor tenga en su trabajo, y los permisos que por conciliación pueda obtener de su empresa, la flexibilidad de la jornada no puede ser tan amplia como para permitirle llevar a la menor al colegio desde DIRECCION002 al centro escolar sito en DIRECCION000, pues se supone que la menor entra a las nueve de la mañana, y él, en su trabajo a las siete, y que cuando llevara a la menor al colegio, luego tiene que volver a DIRECCION004, por lo que no llegaría al trabajo antes de las 10'00 horas. De manera que lo que debe de deducirse es que el actor precisa de esta ayuda, pues él, ningún día puede trasladar a la menor al colegio, pues inicia su jornada laboral mucho antes de iniciarse la jornada escolar de la hija.

Sobre este punto se volverá a incidir más adelante.

QUINTO.- Sobre la idoneidad de la custodia compartida.

Es cierto, como se aduce por el recurrente, que para la viabilidad del procedimiento de modificación de medidas en relación a la custodia, no es preciso un cambio sustancial de circunstancias, sino que basta la acreditación de que "así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos"( art. 90.3º del Código Civil) , debiendo estarse, en cualquier caso, a lo que aconseje el interés superior del menor, en atención a las circunstancias del caso concreto, tal como se ha venido pronunciando nuestro Tribunal Supremo en su jurisprudencia, de manera que a los efectos de valorar la procedencia de la custodia compartida, debe de estarse a lo que aconseje el superior interés del menor.

No obstante, a los efectos de resolver la presente cuestión, debe de estarse a la doctrina de nuestro Tribunal Supremo y como señala la STS 782/2025, de 19 de mayo, el hecho de que la custodia compartida constituya hoy en día el modelo preferente y que sólo debe de descartarse cuando concurran razones graves que así lo aconsejen, ello no permite erigir la custodia compartida en una solución automática o incondicionada, desvinculada del examen riguroso de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto. Así, se señala en la STS 981/2024, de 10 de julio , cuya doctrina reitera la 1231/2024, de 3 de octubre: «Abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños.

»En este sentido favorable, la Sala se ha pronunciado con reiteración (sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio ; 559/2020, de 26 de octubre ; 175/2021, de 29 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre , 175/2021, 29 de marzo ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 238/2022, de 28 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras).

»Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los casos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

»En efecto, esta sala se ha manifestado, también, en reiteradas ocasiones, al analizar la esencia de ese concepto jurídico indeterminado en que consiste el interés y beneficio de los menores, que éste no puede ser concebido desde un punto de vista abstracto o general, sino de una manera circunstancial en atención al específico escenario concurrente en cada supuesto en que se vean comprometidos el desarrollo integral y bienestar de los niños y de las niñas.

»Así se ha expresado, también, el Tribunal Constitucional cuando enseña que, para valorar lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2).

»De la misma manera, nosotros hemos señalado, por ejemplo, en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero , que el interés del menor no puede concebirse:

»"[...] mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias.

Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio , cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre :

»"El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015 ). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor".

»Por otra parte, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, norma. en su art. 11 , como principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores, en lo que ahora nos interesa: "a) La supremacía de su interés superior [...]; d) La prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal [...]; i) La protección contra toda forma de violencia, incluido el maltrato físico o psicológico".

»De igual forma, hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero ; 311/2020, de 16 de junio ; 175/2021, de 29 de marzo y 545/2022, de 7 de julio ; entre otras muchas).»

SEXTO.- Resolución del recurso.

En el caso, la Sala no comparte la valoración realizada por el Jugador de instancia, considerando que, en este caso, no se valora convenientemente cuál sea el interés de la menor, y ello, en atención a las siguientes consideraciones:

1- Sobre la capacidad parental.

En el caso, consta acreditado, por así desprenderse del contenido del informe psicológico practicado, que el padre tiene la capacidad parental suficiente para el ejercicio de la custodia, y en consecuencia, para poder compartirla con la madre.

De hecho, la madre no discute este hecho, sino que basa su negativa a la custodia compartida en el dato objetivo de la distancia existente entre los domicilios de los progenitores, como hecho impeditivo para la custodia compartida.

El informe psicológico practicado no valora este extremo, ni tampoco valora la existencia de los apoyos familiares y sociales con los que cuentan los progenitores, de modo que de la lectura del informe consta con claridad que el perito se limita al análisis de la personalidad de cada progenitor, descartando patologías u otros signos de la misma que la hicieran inconveniente, pero no entra a analizar las circunstancias concretas en las que se desarrollaría la custodia compartida, por lo que estas circunstancias han de ser valoradas por la Sala, de forma independiente.

Por lo que a la capacidad de los progenitores se refiere, y a la afectividad de la menor para con sus progenitores y apego con los mismos, debe destacarse que en el informe se relata que la menor fue examinada por el perito en presencia de cada uno de los progenitores, observando el perito la interacción de la menor con cada uno de ellos, no observando diferencia entre ambos, de manera que la menor aparece vinculada a cada uno de ellos, manteniendo la conexión con cada uno de ellos, y sin que el perito observe diferencia alguna en la manera de relacionarse con cada uno de ellos. Por tanto, puede concluirse que la menor tiene integradas a ambas figuras parentales, y que mantiene una relación normalizada con ambos.

Esta prueba y este dato lleva a la Sala a considerar que el beneficio de la menor aconseja el fomento y también el aumento de la relación de la menor con su padre.

2- Sobre la distancia de los domicilios entre los progenitores.

En relación a la distancia entre los domicilios de los progenitores, nuestro Tribunal Supremo ha admitido la custodia compartida en casos en los que los progenitores residen en distinta localidad, siempre que la distancia permita el ejercicio de la custodia.

En el caso, la madre reside en DIRECCION000, y el padre, en DIRECCION002, mediando unos 43 Km por carretera entre una y otra localidad.

Si embargo, en el caso, consta acreditado que la menor usa del transporte escolar, y el padre aporta prueba que acredita que la menor venía recogiendo el transporte escolar en la parada correspondiente a su domicilio a las 8'10 de la mañana, debiendo estar en la parada con antelación, y durando el traslado hasta el colegio 40 minutos.

Por tanto, atendiendo a los kilómetros existentes entre ambas localidades, la menor no vería afectada su rutina respecto a la hora de levantarse, pues el trayecto en autobús escolar viene a tener una duración similar a la del trayecto en coche desde DIRECCION002, que durará también unos 40 minutos.

Por tanto, en este caso, se considera que la distancia existente entre los domicilios de los progenitores no afecta a las rutinas de la menor, que, en cualquier caso, invierte un tiempo considerable en su desplazamiento para acudir al colegio.

Además, el padre se ha estado llevando a la menor en las visitas intersemanales a DIRECCION002, por lo que los desplazamientos de la menor ya se han venido realizando de hecho, por lo que la situación de la menor no va a variar significativamente, aunque debe compartirse que ello no era lo que los progenitores pretendían cuando se suscribió el convenio regulador.

Aunque ahora la madre ha cambiado la parada para conseguir que el trayecto en transporte escolar sea menor, lo cierto es que la menor venía invirtiendo casi una hora para su traslado al colegio, por lo que ahora, el viaje en carretera que el padre propone, en el que ciertamente debe de preverse las incidencias de tráfico, no puede considerarse un cambio sustancial de sus rutinas y costumbres diarias.

Por lo demás, es un derecho constitucional de cada persona el de fijar su domicilio donde desee, por lo que no puede imponerse al actor el cambio de domicilio a DIRECCION000 para poder ejercer la custodia, pues, como se ha expuesto, tiene su vivienda en DIRECCION002, y que su trabajo comienza a las 7 de la mañana, y en DIRECCION000, como el actor expone, no cuenta con apoyos familiares ni de otro tipo en DIRECCION000, por lo que el cambio de domicilio a esta localidad no se soluciona el problema para poder atender a la menor, y resultaría inviable la custodia compartida, por falta de los apoyos que necesita.

3- Sobre los apoyos familiares.

Se considera de especial trascendencia el hecho de que el progenitor, como se ha explicado en el Fundamento Jurídico CUARTO, precisa del auxilio familiar para llevar a la menor al colegio, pues entra a trabajar a las 7 de la mañana, y por tanto, por mucha flexibilidad que pueda ofrecer su empresa para la conciliación de la vida familiar y laboral, resulta evidente que no puede ejercer esta función por sí mismo, que ha de delegar en su pareja, o en su hermana, siendo que las dos trabajan. Debe de considerarse que la hermana entra a trabajar a las 9'30 horas, y aunque le viene un poco justo, puede llevar a la menor al colegio, aunque debe de considerarse que no puede imponerse una obligación indefinida a un tercero, que puede tener en un futuro más o menos próximo otras obligaciones familiares. Por lo que se refiere a su pareja, dice que trabaja como enfermera, sin acreditar su horario laboral, pero manifestando que trabaja a turnos, y siendo lo normal en este tipo de trabajo el tener un horario variable, de turnos distintos, así como la posibilidad de tener guardias, por lo que su pareja, cuando tenga horario de mañana o de noche, dependiendo de la hora de entrada y salida, muchos de los días no podría llevar a la menor al colegio.

Además, expresa el recurrente en su demanda y el recurso, que es su intención en un futuro próximo el de tener nueva descendencia, y en tal caso, se supone que escolarizará a su hijo en su localidad en DIRECCION002, lo que presentará al recurrente el problema de compatibilizar el llevar a su hijo al colegio y a su hija a DIRECCION000.

Pero, en el caso, se da la circunstancia de que la madre también entra a trabajar a las 7 de la mañana, y por tanto, también debe de presumirse que también necesita ayudas o apoyos familiares para atender a la menor por la mañana, pues tampoco puede llevarla al colegio, de manera que ha de ser otra persona la que se encargue de estar con la menor desde que la madre se va al trabajo, debiendo ocuparse también de levantar a la menor, darle el desayuno, arreglarla y acompañarla a la parada del transporte escolar, pues la madre no puede hacerlo, porque su horario laboral se lo impide.

Por tanto, la situación de ambos progenitores es similar, pues ambos precisan de apoyos familiares para el ejercicio de la custodia, y no existe motivo para negar que el padre pueda de usar de apoyos familiares, cuando la madre ya usa de ellos.

4- Resolución del caso.

Teniendo en cuenta todo lo dicho, la Sala considera que :

1- Atendiendo al contenido del informe pericial psicológico, el interés de la menor impone ampliar el tiempo de relación de la menor con su padre.

2- Sin negar la plena disposición de los apoyos familiares del actor, lo cierto es que la pareja del actor por su trabajo, no tiene plena disposición para llevar a la menor al colegio, y que, respecto a la tía de la menor, puede contar con sus propias obligaciones en un futuro próximo, así como las responsabilidades familiares futuras del propio actor y su pareja.

3- En cualquier caso, la Sala considera que, en estos momentos, la custodia compartida que el actor solicita supone un cambio muy drástico para la menor, que hasta la fecha, en un periodo de quince días, sólo pernocta con su padre dos noches, por lo que la custodia compartida supone un cambio muy drástico para sus rutinas y costumbres. También supone un cambio y una gran responsabilidad para el entorno paterno, que ha de asumir unas importantes tareas de cuidado. Por tanto, considera la Sala que tanto la menor como el entorno paterno precisarían de una importante adaptación a la nueva situación.

4- Finalmente, ha de tenerse en cuenta que el padre ha aportado prueba consistente en mensajes privados de whatsapp con la progenitora, de la que se desprende que la posición materna no se encuentra cerrada a una situación de custodia compartida.

5- En el caso, se considera que la inclusión de alguna pernocta de la menor con su padre se considera beneficioso para la menor, pues permitirá que la menor pueda disfrutar la tarde con su padre , con el necesario sosiego, y permitiéndole la realización de las tareas con su padre, sin tener que disfrutar de la tarde en la calle, con las inclemencias del tiempo.

Por tanto, en estos momentos actuales, se considera que en atención a la distancia existente entre los domicilios de los progenitores, y los auxilios familiares con los que cuentan, se considera que la implantación de la custodia compartida que el padre solicita supone un cambio muy drástico no sólo para la menor, sino para el propio entorno paterno. Por ello se considera que el interés de la menor aconseja, en estos momentos, ampliar el régimen de visitas existente, incluyendo la pernocta en los días de los miércoles, y respecto al domingo. Ello supone la inclusión de tres pernoctas en quince días, y debiendo asumir el padre, sólo tres días en una quincena, la obligación de llevar a la menor al colegio por la mañana.

Se considera que la inclusión de estas pernoctas para la menor no es perjudicial para la misma, pues respecto a la pernocta del fin de semana, los desplazamientos de la menor son los mismos ( sólo que en lugar de hacerla la tarde del domingo, se hará la mañana de los lunes), y por tanto, sólo se incluyen dos desplazamientos en la tarde de los miércoles y la mañana de los jueves.

En relación a los días intersemanales, se mantienen los mismos, pues la madre justifica que esos días son convenientes para que la menor pueda estar con sus hermanos de línea materna, que están con el padre los martes y jueves, y la petición paterna no deja de responder a un mero capricho del padre.

Por lo que se refiere a los lunes, se mantiene la visita tal cual viene establecida, para su ejercicio en DIRECCION000, si bien se establece de forma potestativa para el padre, que podrá ejercer la visita previo preaviso a la madre, con antelación suficiente.

En atención a la correcta evolución y desarrollo de este régimen, cuando la menor sea más mayor, y en atención a las futuras circunstancias que pudiera tener el padre recurrente, podrá el mismo podrá valorar la conveniencia de solicitar la custodia compartida en un futuro, si el interés de la menor así lo aconseja.

SEXTO.-Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, dada la parcial estimación del recurso de apelación, en aplicación del artículo 398 de la Lec, no es procedente la expresa condena en costas de este recurso.

La estimación parcial del recurso conlleva la devolución del depósito para recurrir.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,